Beweisrecht

Rechtssätze müssen nicht bewiesen werden

Grundsatz: iura novit curia —> Gericht ist von Amtes wegen verpflichtet, Rechtsfragen zu prüfen und die richtige Norm anzuwenden ZPO 150 II e contrario

ZPO 150II: vermögensrechtlichen Streitigkeiten ausländisches Recht Gegenstand des Beweises sein IPRG 16 I

• Unmittelbarer Beweis

• Mittelbarer Beweis

• Hauptbeweis

• Gegenbeweis

• Beweis des Gegenteils

belegt die zu beweisende Tatsache selbst

Beweis durch Indizien. Beweis wird indirekt erbracht

diejenige Partei, welche das Gericht vom Vorhandensein einer oder mehreren Tatsachen zu überzeugen hat und ohne entsprechenden Beweiserfolg den Prozess verliert, hat den Hauptbeweis zu führen

Gegenpartei, welche für die betreffende Tatsache nicht mit dem Hauptbeweis belastet ist, muss der Beweisführung des Prozessgegners nicht tatenlos zusehen —> kann Gegenbeweis führen bzw. Hat Anspruch darauf, zum Beweis von Umständen zugelassen zu werden, die beim Gericht Zweifel an der Richtigkeit des Gegenstandes der den Hauptbeweis bildenden Behauptungen wachhalten und die diesen dadurch vereitelt sollen (BGE 120 II397; 115 II 305)

Gegenbeweis ist erbracht, wenn Hauptbeweis erschüttert wird —> nicht erforderlich ist, dass Gericht von der Richtigkeit der Gegendarstellung überzeugt ist

Beweis des Gegenteils ist in diesem Fall Hauptbeweis und nicht Gegenbeweis

Für Hauptbeweis geltende Beweismass

ZPO 152 I; jede Partei hat das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt

—> Gericht muss Beweis tatsächlich abnehmen

• Ausfluss von BV 29 II und EMRK 6I

• Gericht darf nicht nur aus prozessökonomischen Gründen ein Beweismittel ablehnen

• Muss aber zulässiges Beweismittel sein (ZPO 168 ff.)

• Auch im Geltungsbereich der Untersuchungsmaxime steht den Parteien ein Recht auf Abnahme zulässiger Beweismittel für rechtserheblichen Tatsachen zu

• Nichtannahme beweistauhlicher Beweismittel stellt eine Rechtsverletzung dar

ZPO 152 I: Gericht ist lediglich zur Abnahme von tauglichen Beweismitteln verpflichtet

• Keine Pflicht, untaugliche Beweismittel abzunehmen

Gemäss Rechtsprechung und Botschaft in folgender Fällen zulässig:

• Gericht hält die beantragte Beweiserhebung von vornherein für nicht geeignet, die behaupte Tatsache zu beweisen, oder es soll eine rechtlich nicht erhebliche Tatsache bewiesen werden

• Gericht sieht sich mit einer Vielzahl von Beweismitteln konfrontiert, die dem Beweis desselben sachverhalts dienen sollen. Gericht darf die Parteien zu einer Selektion auffordern und widrigenfalls selbst eine Triage treffen

• Gericht ist auf Grund anderer, bereits abgenommener Beweise schon zu einem Ergebnis gelangt und geht davon aus, dass weitere Abklärungen am massgeblichen Beweisergebnis nicht smehr zu ändern vermögen (BGE 122 III 223) —> antizipierte Beweiswürdigung soll aber ausgeschlossen bleiben, wo der Hauptbeweis einzig auf die allgemeine Lebenserfahrung, auf allgemeine tatsächliche Vermutungen oder auf Indizien abstellt (BGE 115 II 305; BGer 5A_769/2011 E.5.3.3)

• Gericht verfügt selbst über die erforderliche Expertise, sodass ausnahmsweise auf ein Sachverständigergutachen verzichtet werden kann (BGer 4A_249/2007 E. 2.1)

dürfen nur beschränkt berücksichtigt werden (ZPO 152 II), wenn das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiegt

• Güterabwägung im Einzelfall

• Ausnahme: ZPO 161 II —> unterlässt das Gericht die Afuklärung über ein Verweigerungsrecht nach ZPO 163 ff., darf der erhobene Beweis nicht berücksichtigt werden, es sei denn die betroffene Person stimme zu oder die Verweigerung wäre unberechtigt gewesen

• unverwertbar: diejenigen die unter Eingriff in die persönliche Integrität (Drohung, Gewaltanwendung) erlangt wurden, während bei einer Verletzung von Rechtsgütern, die das Vermögen schützen, eine Verwendugn eher möglich erscheint

Massnahmen müssen verhältnismässig sein (ZPO 156)

Abgrenzung von Verweigerungsrechten nach ZPO 163 und 165 f. —> wesentlicher Unterschied besteht darin, dass Schutzmassnahmen nach ZPO 156 nie eine gänzliche Verweigerung der gesetzlichen Mitwirkung zu rechtferigen vermögen

Gericht darf nur auf solche Beweise abstellen, die den Parteien hinreichend zur Kenntis gebracht wurden —> Parteien müssen Möglichkeit haben, Zusatzfragen zu stellen- Sind diese Mindestanforderungen nicht erfüllt, darf sich das Gericht nicht auf den betreffenden Beweis abstützen

• freie richterliche Beweiswürdigung: ZPO 157; heisst, dass das Gericht nach Abnahe der erforderlichen Beweise ohne Bindung an bestimmte formelle Beweisregeln nach pflichtgemäss ausgeübtem Ermessen und nach seiner frei gebildeten Überzeugung darüber befinden soll, ob der Beweis für eine bestimmte Tatsache geleistet worden ist oder nicht

  • Glaubwürdigkeit, klare Aussage, Widersprüche etc. bilden Anhaltsüunkte für die Beweiswürdigung etwa einer Zeugenaussage durch das Gericht (BGer 4A_394/2009)

  • heisst aber nicht Beweiswürdigung nach Belieben und Willkür —> Gericht muss Beweiswürdigung summarisch begründen

• formelle Beweisregeln: Ausnahme ZPO 179, der besagt, dass öffentliche Register und öffentliche Urkunden für die durch sie bezeugten Tatsachen den vollen Beweis erbringen, solange nicht die Unrichtigkeit des Inahlts nachgeweisen ist

  • Parteibefragung ZPO 191

  • Beweisaussage ZPO 192

  • ZPO 164: Mitwirkung der Parteien —> Gericht kann bei unbereichtigterweise verweigerter Mitwirkung, dies berücksichtigen

• Beschränkung zulässiger Beweismittel: grozssügige Regelung

  • Gericht hat vielmehr im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu entscheiden, wie viel Gewicht es einer jeweiligen Aussage beimessen will

  • Aussage der Parteien sind zulässige Beweismittel (vgl. ZPO 191 f.)

  • ZPO 169: Ausnahme —> nur Zeuge sein, wer die Tatsache, zu der er Zeugnis ablegen soll, unmittelbar wahrgenommen hat

    • Zuegen vom Hörensagen: gewissse Indizienwirkung (BGer 5A_51/2014 E. 5.1)

    • ZPO 159:Organe als Partei und nicht als Zeuge zu behandeln

    • im summarischen Verfahren: Beweis grundsätzlich durch Urkunde ZPO 248 ff. —> andere Beweismittel sind nur ausnahmsweise zulässig (ZPO 245)

• Beweismass: Beweis ist erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit wird nicht verlangt. Vielmehr reicht es aus, dass das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthafen Zweifel mmehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 130 III 321, 324; 128 III 275)

  • in gewissen Fällen muss absolute Sicherheit des Beweises (ZGB 34, 511 I)

  • summarischen Verfahren: Glaubahftmachen genügt -> erfordert eine geringere Wahrscheinlichkeit für die Richtigekit einer behaupteten Tatsache

  • Ausnahme: dort, wo ein strikter Beweis der Natur der Sache nicht möglich oder unzumutbar ist (BGE 130 III 321, 324; 128 III 276 f.; bspw OR 42)

  • Gegenbeweis -> muss nur Hauptbeweis erschüttern

• antzipierte Beweiswürdigung

ZGB 8

• objektive Beweislast: wer das Risiko der Beweislosigkeit trägt

• subjektive Beweislast: wer muss Beweis führen —> nur bei Verhandlungsmaxime von Bedeutung

  • Untersuchungsmaxime —> entfällt subjektive Beweislast

• Grundsätze der Beweislastverteilung: ZGB 8: wo das Gesetz nicht anderes bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet

  • rechtserzeugende Tatsachen: müssen von derjenigen Partei beweisen werden, welche daraus Rechte ableitet

  • rechtshindernde Tatsache: welche denrechtserzeugenden Tatsachen gewissermassen von Anfang an entgegenwirken und so trotz Vorliegens eines Sachverhalts, der an sich rechtserzeugend wirkt, die Entstehung des Rechts verhindert —> sind von Partei zu beweisen, die sie einwendet

  • rechtsvernichtende Tatsachen: diejenigen Tatsachen, welche ein recht oder Rechtsverhältnis untergehen lassen —> sind von Partei zu beweisen, die sie einwendet

Kritik: an Stelle der allgemeinen Regeln soll die richtige Beweisverteilung für jede NOrm durch deren Auslegung ermittelt werden

• Möglichkeit des Beweises, Zumutbarkeit und Angemessenheit sowie Zwekc der Norm zu beachten —> in diese Richtung auch CISG

Gesetzliche Vermutungen (Praesumptio iuris):

• gesetzliche Tatsachenvermutung: gibt Tatsachen, die nicht bewiesen werden müssen, weil sie von einer bestimmten Rehtsnorm als vorhanden vermutet werden, solange nicht das Gegenteil beweisen worden ist -> Gericht darf diese Tatsache als gegeben ansehen

• gesetzliche Rechtsvermutung: ergibt sich auf Grund einer gesetzlichen Vorschrift aus bestimmten tAtsachen eine bestimmte Rechtsfolge —> kann in der Regel durch Beweis des Gegenteils entkräftet werden

• unwiderlegbare gesetzliche Vermutung: wenn bspw. eine Partei den Eintritt einer Bedingung wider Treu und Glauben verhindert, so gilt die Bedingung als eingetreten (OR 156). Ob eine widerlegbare oder eine unwiderlegbare Vermutung vorliegt, ist durch Auslegung der betreffenden Gesetztesbestimmungen zu entscheiden

stützt sich auf die allgemeine Lebenserfahrung

nach BGer:

• Echtheit des einwandfrei erscheindenden Schriftstücks

• Erforderlichkeit der einsicht des klagenden Aktionärs nach OR 697 für die Ausübung seiner REchte, wenn diese Erforderlichkeit bei einem Durchsichnittsaktionär gegeben ist

• Umwandlung der geschuldeten Fremdwährung in die Landeswährung am Wohnsitz des Gläubigers durch denselben

• geewinnbringende Anlage durch das Finanzisntitut der ihm geschuldeten Geldern

• Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung des Artzes bei einer Injektion eines Heilmittels verursachten Infektion

• Vorhadensein einer Beilage im Briefumschlag, soweit im zugehörigen Schreiben darauf verwiesen wird

• bestimmte nicht vorhandenen Tatsachen: seien durch positive Umstände, aus denen die negative Tatsache gefolgert werden kann, zu beweisen

• unbestimmte nicht vorhandenen Tatsachen: nicht beweisbar —> Umkehr der Beweislast

ein Teil der Lehre geht davon aus, dass Vereinbarungen über die Beweislastverteilung zulässig sind, soweit es Gegenstände betreffen, die den Parteien zur freien Disposition stehen

Mitwirkung: trifft die Parteien als prozessuale Obliegenheit, während für Dritte eine przessuale Pflicht besteht

• ZPO 160 I

• ZPO 160 II: Mitwirkung von minderjährigen Personen —> Gericht entscheidet über die Mitwirkung

  • bspw. wenn dem Kindeswohl entgegenspricht

• ZPO 161 III: Dritter, hat Anspruch auf angemessene Entschädigung —> Ersatz von Auslagen und Entschädigung des Verdienstausfalls —> Geltendmachung: im Rahmen einer Parteientschädigung

Verweigerungsrechte: ZPO 163 ff. beziehen sich auf sämtliche Arten der Beweiserhebung bzw. auf alle Beweismittel

• umfassendes Verweigerungsrecht: berechtigt zum Verzicht auf jedwelche Mitwkrung

• beschränkte Verweigerungsrechte: beziehen sich demgegenber auf einen sachlich begrenzten Bereich

• Achtung. allenfalls auch Verweigerungspflicht

• Verweigerungsrechte der Parteien: ZPO 163 —> wer sich darauf berufen möchte, hat Vorliegen der Voraussetzungen für die Verweigerung glaubhaft machen —> Kreis der in ZPO 163 lit. a erwähnten nahestehenden Personen wird in ZPO 165 näher umschrieben

  • kein Recht zur Verweigerung folgt aus der Gefahr, dass die Parteien durch die Mitwirkung selbst straf. oder zivilrechtlich belasten müssten —> ZPO verzichtet auf Verweigerungsgrund

• Verweigerungsrechte Dritter: ZPO 165 f.

  • umfassende Verweigerungsrechte: ZPO 165 I (eigetragene Partner sind Ehepartner gleichgestellt

• Beschränkte Verweigerungsrechte: ZPO 166 I

Gericht hat gemäss ZPO 161 Parteien und Dritte über Obliegenheit bzw. Pflicht zur Mitwirkung, das Verweigerungsrecht und die Säumnisfolgen aufzuklären

Rechtsfolgen Verweigerung der Mitwirkung:

• bei rechtmässiger Verweigerung: darf nicht auf die zu beweisende Tatsache schliessen

• ist Mitwirkung zu Unrecht unterblieben —> ist im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen (ZPO 164) —> ist Obliegenheit

  • ist Dritter, der die Mitwirkung verweigert —> Sanktionsenkatalog gem. ZPO 167 I —> ist demgegenüber eine echte Pflicht

    • Ordnungsbusse bis zu Fr. 1’000.— (lit. a)

    • StGB 292 (lit. b)

    • zwangsweise Durchsetzung vorsehen (lit. c) -> bspw. Vorfürhung eines Zeugen

    • Auferlegung der Prozesskosten (lit. d)

    • bewussten Verweigerung gleichgestellt ist Säumnnis —> ZPO 167 II

ZPO 168 I: Aufzählung zugelassener Beweismittel; Aufzählung ist abschliessend

• Ausnahme: Kinderbelange -> gemäss Botschaft gilt hier der Freibeweis

Zeugnis: Zeugen sind Personen, welche von einer zu beweisenden Tatsache durch eigene Sinneswahrnehmung Kenntnis haben. ist eine dritte Person, die nicht Partei ist —> Organe juristischer Personen können nicht Zeugen sein, sondern werden als Partei behandelt (vgl. ZPO 159)

• kein starres Alter von Zeugen —> Gericht soll im Einzelfall entscheiden

• keine formale Auschlüsse von Zeugen —> Verhältnis zwischen Zeugen und den Parteien bildet Gegenstand der Beweiswürdigung

• ZPO 169: Mindestanforderungen an die Fähigkeit eines Zeugen —> wer per se nicht in der Lage ist, eine bestimmte Tatsache direkt wahrzunehmen, kann auch nicht Zeuge sein

• Zeugnispflicht: ist Bürgerpfliicht —> notwendigerweise kann Zeuge zwangsweise vorgeführt werden

• Zeunisverweigerungsrecht: Ausnahme der allgemeinen Zeugnispflicht —> gelten allgemeine Regeln des Verweigerungsrecht

• Zeugenbefragung: ZPO 170 —> möglich, dass Gericht an Verhandlung bestimmt, ob Zeuge befragt wird oder nicht

  • Ausnahmsweise: an seinem Aufenthaltsort befragt werden, bspw. wenn nicht vor Gericht erscheinen kann —> Gerihct haben Parteien rechtzeitig zu informieren (ZPO 170 III)

  • Wahrheitspflicht

  • Verweigerungsrechte und Säumnisfolgen (ZPO 161 I)

  • Zeuge hat seine Aussage auf sein Gedächtnis gestützt abzugeben undn icht etwa nach schrifltichen Aufzeichnungen —> Gericht kann indes im Einzelfall die Benutzung schriftlicher Unterlagen zulassen (ZPO 171 III)

  • Ergänzungsfragen ZPO 173

  • werden dem Sinn nach protokolliert -> Wortprotokoll ist nicht vorgesehen. vom Gericht abgelehnte Ergänzungsfragen werden auf Antrag der betreffenden Partei zu Protokoll genommen (ZPO 176 I) —> ev. wichtig für Rechtmsittelverfarhen

• Kontaktaufnahme mit dem Zeugen: Kontaktaufnahme indes auch Einfluss in Beweiswürdigung —> Problem der Zeugenbeeinflussung —> BGE 136 II 551; Grundsätze für Kontaktaufnahme des Anwalts mit dem Zeugen festgelegt —> ausnahmsweise zulässig, wenn sachlicher Grund besteht

• sachverständiger Zeuge: Sachverhaltswürdigung ist dem Gericht vorbehalten —-> Ausnahme bei besonderen Sachkenntnisse -> kann ihm Gericht auch Fragen zur Würdigung des Sachverhalts stellen ZPO 175

Urkunden: ZPO 177

• Editionspflicht; vgl. ZPO 167 —> bei Weigerung eines Dritten, kann nicht dazu führen, dass behauptete Tatsachen als richtig angenommen werden. dafür macht sich der Dritte der beweispflichtigen Partei gegenüebr aber möglicherweise schadenersatzpflichtig

Augenschein: ZPO 181 I

Gutachten: ZPO 183 —> Ausführungen sind zu protokollieren

• Inhalt: bilden Sachverhalts- und nicht Rechtsfragen

• Verfahren: ZPO 183

  • Gericht hat Parteien anzuhören, bevor es ein Gutachten in Auftrag gibt

  • will eine Partei einen Gutachter ablehnen, hat sie das Verafhren von ZPO 49 f. einzuhalten

  • Ausstands- bzw. Ablhenungsgesch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erlangt

  • ZPO 185 I

  • Gutachterauftrag: ZPO 184 f.

  • Ausführung des Gutachtens: ZPO 186

• körperliche Untersuchung

schriftliche Auskunft: ZPO 190

Parteibefragung und Beweisaussage

ZPO 154

• werden zugelassene Beweismittel bezeichnet und die Beweisführungslast bestimmt

• kann jederzeit abgeändert oder ergänzt werden

ZPO 158 I lit. b

• dient klassicherweise der Sicherung gefährdeter Beweise

• angezeigt wenn Beweismittel verloren zu gehen droht oder seinen Abnahe erschwert wird (bspw. Zeuge unheilbar krank)

• wird auch ohne Gefährdung des Beweises zugelassen, wennn eine Partei einschutzwüridges Interesse an ihr geltend macht ZPO 158 I lit. b

  • gesuchstellende Partei hat glaubhaft darzulegen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gesützt auf den ihr das materielle Recht einen Anspruch gegen die Gesuchsgengerin einräumt und zu dessen Beweis das bzunehmende Beweismittel dienen kann

  • keine allzuhohen Anforderungen an das Glaubahftmachen und das schutzwürdige Interesse zu stellen

  • richtet sich nach Vorschriften über die vorsorglichen Massnahmen (ZPO 158 II; ZPO 261 ff.) —> ZPO 13: zuständig sind die in der Hauptsache zuständigen Gerichte am Ort, an dem die vorsorglcihe Beweisführung durchveführt werden soll —> summarisches Verfahren

    • in sehr dringenden Fällen: Gericht ohne Anhörung der Gegenpartei über die Zulässigkeit der vorsrotlichen Beweisführung entscheiden (ZPO 265)

    • Grundsatz des rechtlichen Gehrös verlangt jedoch, dass Zeueneinvernahme oder Augenscheid beide Parteien geladen werden —> wegen Ergänzungsfragen

  • BGE 139 III 33: vor Einleitung des Hauptprozesses

    • gesuchsgenerin nur ausnahmsweise zur KOstenübernahme verpflcihttet werden, wenn sie den Gegenstand des vorsorglichen Beweisverfahrens ablehnt

    • BGE 140 III 30: GG anspruch auf Parteientschädigung, selbst wenn sie die Abweisung des Gesuchses beantragt hat und mit ihrem Antrag nicht durchzudringen vermochte -> Vorbehalt der Rückerstattung dem Ausgang des Hauptverahrens

• Gegenstand des Beweises: rechtserheblcihe, streitige Tatsachen

• Beweisführung: in der Sache anwendbares Recht -> in CH geführten Prozesse -> schweizerisches Recht

• Beweiswürdigung: lex fori, bei hiesigen Verfahren nach CH Recht

• Beweislast: gilt die lex causae; im gegensatz dazu berteilen sich die natürliche Vermutung nach der lex fori., vereinbarungen über die Beweislastverteilung: ordre public

• Mitwirkung und Verweigerungsrechte: aus lex fori

• Beweismittel: lex fori

• Beweisverfahren: nach CH Recht

• vorsorgliche Beweisführung: CH Recht einschlägig