wichtige BGE

• wenn Wohnsitz bzw. Sitz im Ausland —> immer internationaler Sachverhalt

• muss immer im Einzelfall unter Berücksichtigung des Sachbereichs im Einzelfall geprüft werden

  • Vorgehen:

    • Bestimmung des Sachbereichs: indem man die konkret zu beurteilende Rechtsfrage einem bestimmten Rechtsgebiet zuordnet

    • Berücksichtigung des Sachbereichs ist wichtig, weil einem bestimmten Auslandsbezug je nach Sachbereich ein grösseres oder geringeres Gewicht zukommt

    • Achtung: im Erbrecht; bei Statusfragen wie dem Erbgang einer Person ist eine Internatilaität bereits dann zu bejahen wenn eine der invovlierten Parteien eine ausländische Staatsangehörigekit hat oder Vermögen des Erblassers sich im Ausland befindet. Das hängt damit zusammen, dass viele Staaten ihre eigenen GErichte für zuständig erklären, wenn eine Person die dem entsprehcenden Staat angehört, versorben ist oder Vermögen der verstorbenen Person sich auf dem entsprechenden Staatsgebiet befindet

Rechtsschutzinteresse an einer negativen Leistungsklage ist gegeben, wenn die rechtswidrige Handlung unmittelbar droht. Dist ist i.d.R. der Fall, wenn der Beklagte die Rechtswidrigkeit der eingeklagten Handlung bestreitet

Bei der Beurteilung des Rechtsschutzinteresses an einer negativen Feststellungsklage sind neben dden allgemeinen Voraussetzjngen eines Rechtsschutzinteresses an einer Feststellungsklage die Interessen des Beklagten zu berücksichtigen

BGE 141 III 68: Spezialfall einer auf ZPO 88 basierenden negativen Feststellungsklage im Zusammenhang mit einer Betreibung. Der Betriebene habe bereits dann ein Rechtsschutzinteresse an der Feststellung des Nichtbestands der Forderung, sobald diese in Betreibung gesetzt werde. Er müsse nicht konkret nachweisen, dass er wegen der Betreibung in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit empfindlich beeinträchtigt werde

BGE 144 II 175: dass im internationalen Verhältnis das forum running ein genügendes Feststellungsitneresse für eine negative Feststellungsklage darstelle

Klagt der Kläger im vereinachten Verfahren auf Bezahlung eines Betrags von bis zu CHF 30’000.—, lässt ZPO 224 I eine Widerklage von über CHF 30’000.— grundsätzlich nicht zu. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Kläger eine echte Teilklage erhebt und der Beklagte mittels Widerklage lediglich die Feststellung verlangt, er schulde ddem Kläger den (èber CHF 30’000.— liegenden) Gesamtbetrag nicht

—> ZPO 94 I geht ZPO 224 I nicht vor —> zur Beurteilung der Frage, ob eine Widerklage in demseleben Verfahren wie die Hauptklage zu beurteilen ist, darf daher nicht gestützt auf ZPO 94 I auf das höhere Rechtsbegehren abgestellt werden, ausser es handelt sich um eine Teilklage

—> bei Teilklage und Widerklage: bezieht sich der Kläger somit auf dieseleben Umstände wie die Teilklage

-> in Bezug auf die objektive Klagehäufung: BGE 143 III 506: entschied das BGer, dass die Streitwerte zuerst nach ZPO 93 Izu addieren sind und dann erst die Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen von ZPO 90 erfolgt.

• andere Interessenslage bei objektiver Klagehäufung: der Kläger entscheidet, ohne Einfluss des Beklagte, ob er seine Ansprüche gehäuft oder in seperaten Verfahren geltend machen will —> Kläger ist somit nicht vor dem Einfluss des Beklagten zu schützen

Ein gerichtlicher Vergleich kann einzig mit dem ausserordentlichen Rechtsmittel der Revision aufgehoben werden.

Die Parteien hatten am 1. Juli 2009 einen Mietvertrag abgeschlossen, in welchem der monatliche Nettomietzins von CHF 1500.– vereinbart worden war. Nach einem Vermieterwechsel war aufgrund der Hypothekarzinssenkung ein Verfahren zur Anpassung des Mietzinses eingeleitet worden. In einem anschliessenden Vergleich hatten sich die Parteien auf die Festlegung des Mietzinses ab dem 1. Juli 2012 geeinigt und so das Verfahren im Nachgang zur Schlichtungsverhandlung beendet. Der Vergleich war bei der Schlichtungsbehörde eingereicht und die Klage zurückgezogen worden.

Bei einer zweiten gerichtlichen Auseinandersetzung hatten die Mieter auf Senkung des Mietzinses und Nichtigkeit des Vergleichs geklagt. Grund sei das Versäumnis der Mietzinsanzeige mit dem im Kanton Waadt obligatorischen Formular. Das Mietgericht wie auch das Kantonsgericht Waadt hatten die Klage abgewiesen. Das Bundesgericht wies die Klage zur Sachverhaltsergänzung zurück an das Kantonsgericht (BGer 4A_254/2016 vom 10. Juli 2017), welches wiederum die Klage an das Mietgericht zurückgewiesen hatte. Dieses hatte den Anfangsmietzins rückwirkend ab Vertragsbeginn (1. Juli 2009) bis zum 30. Juni 2012 auf CHF 893.– festgelegt. Ausserdem hatte es für denselben Zeitraum die Rückzahlung der zu viel bezahlten Mietzinse zugesprochen. Das Kantonsgericht hatte dieses Urteil bestätigt. Die Mieter waren erneut ans Bundesgericht gelangt mit dem Antrag, die Miete sei auch für den (mittels Vergleichs geregelten) Zeitraum ab dem 1. Juli 2012 zu reduzieren.

Gemäss den Beschwerdeführern sei ein Revisionsverfahren für die Aufhebung bzw. Abänderung des Vergleichs nicht nötig. Beim Vergleich und der vorliegenden Klage gehe es um unterschiedliche Sachverhalte. Der im Vergleich festgelegte Mietzins könne somit schlicht durch einen neuen Entscheid überschrieben («écrasé») werden. Übersehen worden war hier jedoch der Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts vom 10. Juni 2016. Dieser hatte festgestellt, dass der Eintritt auf die Klage zur Anfechtung des Anfangsmietzinses bis zum 30. Juni 2012 aufgrund der unterschiedlichen Zeitspannen nicht durch den gerichtlichen Vergleich tangiert werde.

Gemäss dem Bundesgericht ist ein gerichtlicher Vergleich nach Gesetz und Praxis einem rechtskräftigen Urteil gleichgestellt (Art. 208 ZPO). Er entfaltet somit dieselben Wirkungen (Art. 241 Abs. 2 ZPO). Schliesslich wies das Bundesgericht darauf hin, dass die Aufhebung des Vergleichs (analog zur Aufhebung eines Urteils) ausschliesslich mittels Revision gemäss Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO möglich sei. Das von den Beschwerdeführern vorgeschlagene «Écrasement» – die Überschreibung eines bereits in Rechtskraft erwachsenen Entscheids – sei dem schweizerischen Rechtssystem fremd. Die Beschwerde wurde daher abgewiesen.

Kommentar

Das Bundesgericht hat – zu Recht – klargestellt, dass ein gerichtlicher Vergleich als Urteilssurrogat einem rechtskräftigen Entscheid gleichgestellt wird. Das einschlägige Rechtsmittel bildet somit die Revision (Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO). Nur im Fall eines aussergerichtlichen Vergleichs entfaltet dieser keine res iudicata-Wirkung.

Eine «Überschreibung» des gerichtlichen Vergleichs durch ein späteres Urteil in der gleichen Sache würde die res iudicata Wirkung aushebeln. Es findet sich weder im Gesetz noch in der Rechtsprechung eine Verankerung dieses Vorgehens. Im Gegenteil: Die Aufhebung eines Urteils aufgrund vorgängigen arglistigen Verhaltens seitens einer Partei wurde in der Rechtsprechung verneint (vgl. BGE 145 III 143 E. 5.1). Zu Recht beschreibt das Bundesgericht das «Écrasement» als fremd und eigenartig im schweizerischen Rechtssystem.

Anders zu beurteilen wäre die Angelegenheit nur, wenn die Klage im zweiten Verfahren einen anderen Streitgegenstand aufgewiesen hätte. Abweichend zu Stimmen aus der Lehre ist im vorliegenden Fall dem Bundesgericht zuzustimmen: Zwei Mietzinsreduktionen über die gleiche Zeitspanne stellen einen identischen Streitgegenstand dar – auch nach dem vorherrschenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff. Die Mieter hätten daher innert 90 Tagen nach Kenntnis des Entscheids aus dem zweiten Verfahren ein Revisionsbegehren mit dem Ziel der Aufhebung des im ersten Verfahren abgeschlossenen Vergleichs anheben müssen.

Eine Wiederherstellung von Fristen setzt Säumnis und das Vorliegen eines höchstens leichten Verschuldens voraus. Die Geltendmachung dieser Umstände muss substantiiert begründet erfolgen

A.A. und B.A. waren für den 6. November 2020 zu zwei Schlichtungsverhandlungen um 9.00 Uhr betreffend Anfechtung und Erstreckung eines Mietverhältnisses sowie um 9.30 Uhr betreffend Mängelbeseitigung und Mietzinsreduktion mit der Beklagten C. eingeladen worden. Die Klägerin war von der Erscheinungspflicht dispensiert worden. Der Kläger hingegen war zu spät zur ersten Schlichtungsverhandlung erschienen. Daher hatte die Schlichtungsbehörde Säumnis angenommen und das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben. Das Gesuch der Kläger um Fristwiederherstellung war abgewiesen worden.

Gegen die Abweisung ihres Gesuchs um Fristwiederherstellung hatten A.A. und B.A. beim Kantonsgericht Berufung eingelegt. Diese war jedoch abgewiesen und der Entscheid der Vorinstanz bestätigt worden.

Daher gelangten A.A. und B.A. mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht.

Vor Bundesgericht machten die Kläger unter anderem geltend, dass das Säumnisurteil der ersten Instanz überspitzt formalistisch sei. Auf diese Rüge trat das Bundesgericht nicht ein. Es stellte fest, dass Art. 148 ZPO auch im Schlichtungsverfahren anwendbar sei. Da Säumnis jedoch Voraussetzung für die Fristwiederherstellung sei, hätten die Beschwerdeführer bereits vor den Vorinstanzen geltend machen müssen, nicht säumig gewesen zu sein, und nicht erst vor Bundesgericht. Ihre Beschwerde könne sich folglich einzig auf die Abweisung des Gesuchs um Fristwiederherstellung beziehen.

Zur Fristwiederherstellung führte das Bundesgericht aus, dass einer säumigen Partei auf Gesuch eine Nachfrist gewährt werden könne, sofern diese Partei glaubhaft mache, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden treffe. Das leichte Verschulden umfasse jedes Verhalten, das nicht zum schwerwiegenden Vorwurf gereiche. Dabei sei es eine Tatfrage, wie sich die Wiederherstellung begehrende Partei verhalten habe, während es eine Rechtsfrage sei, ob das tatsächlich festgestellte Verhalten als leichtes Verschulden zu qualifizieren sei.

Das Abstellen der Vorinstanz auf die Darstellung der Beschwerdegegnerin, wonach der Beschwerdeführer erst um 9.20 Uhr im Gebäude der Schlichtungsbehörde erschienen sei, sei nicht willkürlich, da die Kläger ihre Sachverhaltsdarstellung vor der Vorinstanz nach Art. 311 Abs. 1 ZPO nicht ausreichend begründet hätten. Auch vor Bundesgericht legten sie nicht dar, inwiefern sie den Begründungsanforderungen vor der Vorinstanz nachgekommen wären, oder wie die Vorinstanz bundesrechtswidrig zu hohe Anforderungen gestellt hätte. Damit bleibe es für die Tatfrage bei der Sachverhaltsdarstellung der Vorinstanz.

Bei der Qualifikation des Verhaltens des Klägers als leichtes Verschulden handle es sich um eine Ermessensfrage. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern das späte Erscheinen um 9.20 Uhr auf einem fehlenden oder leichten Verschulden beruhe, geschweige denn sei dargetan, inwiefern die Vorinstanz mit ihrer Beurteilung ihr Ermessen überschritten hätte. Es gehe nicht um zivilprozessuale Finessen, sondern um pünktliches Erscheinen zu klar und eindeutig angesetzten Schlichtungsverhandlungen. Ein Irrtum seitens des Beschwerdeführers bezüglich der Anfangszeiten der Verhandlungen sei nicht dargelegt. Diesem hätte bewusst sein müssen, dass trotz der Dispensation der Klägerin jedenfalls er zu beiden Verhandlungen zu erscheinen gehabt hätte.

Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab, soweit es überhaupt darauf eintrat.

Kommentar

Dem Bundesgericht ist in seinem abweisenden Entscheid zuzustimmen. Die Parteien hätten die Rüge, das Säumnisurteil sei überspitzt formalistisch, nicht erst vor Bundesgericht, sondern von Anfang an vorbringen müssen. Denn wie das Bundesgericht richtig feststellt, ist das Vorliegen einer Säumnis Voraussetzung für die Wiederherstellung. Hätten die Parteien beides geltend machen wollen, so hätten sie den Säumnisentscheid anfechten und eventualiter Wiederherstellung verlangen müssen. Selbst für Laien wäre es zumutbar gewesen, geltend zu machen, dass der Kläger nicht ausreichend spät für die Annahme einer Säumnis erschienen war. Daraus, dass er um 9.20 Uhr doch noch erschienen war, wird auch ersichtlich, dass sich der Kläger nicht in einem Irrtum über seine Pflicht zum Erscheinen befunden hatte. Er war klar zu spät und legte nicht dar, inwiefern ihm deswegen nur ein leichtes Verschulden zur Last gelegt werden könnte.

Wurde die 90-tägige Zahlungsfrist gemäss Covid-19-Verordnung vor der Kündigung abgewartet, so kann das Gericht zur Ausweisung der Mieterin um Rechtsschutz in klaren Fällen angerufen werden. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Mieterin keine Einwendungen oder Einreden zum Sachverhalt anbringt.

Die Mieterin einer Gewerbefläche war anschliessend an den ersten Covid-19-bedingten Lockdown in Zahlungsverzug geraten. Die Vermieterin hatte am 16. Juli 2020 eine Mahnung für die Mietzinsausstände von April, Mai, Juni und Juli ausgesprochen, entsprechende Zahlungsfristen angesetzt sowie die ausserordentliche Kündigung angedroht. Am 20. August 2020 wiederholte sie dies für den Mietzinsausstand des Monats August. Als die Mieterin nur einen Teil der Rückstände beglichen hatte, hatte die Vermieterin am 22. Oktober 2020 die Kündigung per 30. November 2020 ausgesprochen. Trotzdem hatte die Mieterin die Räumlichkeiten nicht freigegeben. Deswegen hatte die Vermieterin beim Handelsgericht Zürich die Ausweisung der Mieterin beantragt.

Das Handelsgericht hielt richtigerweise fest, dass die Vermieterin bei Zahlungsrückstand der Mieterin eine Zahlungsfrist mit Kündigungsandrohung für den Fall des unbenutzten Ablaufs dieser Frist anzusetzen habe. Diese Frist betrage grundsätzlich 30 Tage (Art. 257d Abs. 1 OR), unter Anwendung von Art. 2 der Covid-19-Verordnung für Miete und Pacht vom 27. März 2020 hingegen 90 Tage. Weiter führte es aus, dass bei Ablauf dieser Zahlungsfrist nach Art. 257d Abs. 2 OR das Mietverhältnis mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats gekündigt werden könne. Um ihren daraus folgenden Rückgabeanspruch durchzusetzen, könne die Vermieterin das Gericht um eine Ausweisung der Mieterin (Art. 236 Abs. 3 und Art. 337 Abs. 1 ZPO) im Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fällen nach Art. 257 Abs. 1 ZPO ersuchen. Dafür müsse der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar sein.

Das Handelsgericht zog Folgendes in Erwägung: Die gesetzlichen Anforderungen an die Mahnung mit Kündigungsandrohung waren erfüllt. Die beiden Mahnungen waren am 20. Juli 2020 und am 28. August 2020 zugestellt worden. Ebenfalls hatte die Vermieterin die Covid-bedingte 90-tägige Zahlungsfrist eingehalten. Da der Monatszins vom August nicht innert der 30-tägigen Frist getilgt wurde und die Mietzinse von Mai und April nach Ablauf der 90-tägigen Frist nicht eingingen, war die Vermieterin am 22. Oktober 2020 zur ausserordentlichen Kündigung per 30. November 2020 berechtigt. Die Mieterin hatte weder ihren Zahlungsrückstand noch den zeitlichen Ablauf bezüglich Mahnung, Zahlungsfrist und Kündigung bestritten. Dementsprechend waren die Voraussetzungen für die Ausweisung aufgrund klarer Rechtslage gegeben. Das Handelsgericht erkannte, dass der Mieterin zu befehlen sei, das Mietobjekt zu räumen und zu verlassen.

Kommentar

Der Entscheid ist zu begrüssen.

Für die klagende Partei bietet sich der Rechtsschutz in klaren Fällen an, wenn sie unwiderlegbare Beweise hat oder davon ausgehen kann, dass die beklagte Partei den Sachverhalt nicht bestreiten wird (BSK ZPO-Hofmann, Art. 257 N 2). Sollte die Mieterin den Zahlungsrückstand bestreiten, so kann die Vermieterin dem Richter als Beweis bspw. ihre entsprechenden Kontoauszüge vorlegen. Diese Dokumente sind geeignet, die rechtserheblichen Tatsachen zu beweisen (vgl. BSK ZPO-Hofmann, Art. 257 N 13). Dadurch wird ohne zeitliche Verzögerung und ohne besonderen Aufwand (BSK ZPO-Hofmann, Art. 257 N 10a) ersichtlich sein, mit welchen Mietzinsen sich die Mieterin im Zahlungsrückstand befindet.

Mit der Covid-19-Verordnung wurde die ausserordentliche Lage geschaffen, dass für die älteren Mietzinsforderungen vom April und Mai eine längere Zahlungsfrist angesetzt werden musste als für die jüngeren Forderungen von Juni, Juli und August. Die Zahlungsfrist für die Mietzinsforderung im August war bereits Ende September abgelaufen. Dennoch hat Vermieterin den Ablauf der 90-tägigen Zahlungsfrist am 19. Oktober 2020 abgewartet. Aufgrund dieses Vorgehens waren die Voraussetzungen des Rechtsschutzes in klaren Fällen offensichtlich gegeben. Ob die Voraussetzungen des Rechtsschutzes in klaren Fällen bereits nach Ablauf der kürzeren 30-tägigen Frist noch während des Laufs der 90-tägigen Frist gegeben wären, galt es nicht zu entscheiden.

Obsiegt eine Partei in einer grundsätzlichen Frage, so können die Verfahrenskosten vollumfänglich der Gegenseite auferlegt werden. Bei der Qualifikation, was als «grundsätzlich» zu erachten ist, verfügen die Gerichte über grossen Ermessensspielraum.

Der Mieter A. hatte gegenüber den Vermietern B. und C. diverse vorsorgliche Massnahmen zur Beseitigung von Mängeln am Mietobjekt verlangt. B. und C. wiederum hatten A. zweimal die Kündigung ausgesprochen. Das Bezirksgericht hatte A. in der Sache selbst und hinsichtlich der vorsorglichen Massnahmen als obsiegend betrachtet und in beiden Fällen die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten vollumfänglich B. und C. auferlegt.

Das von B. und C. angerufene Obergericht hatte deren Berufung in der Sache abgewiesen. Einzig die parallel dazu erhobene Beschwerde in Bezug auf den Kostenentscheid des Bezirksgerichts im Zusammenhang mit den vorsorglichen Massnahmen hatte es gutgeheissen. Es hatte ausgeführt, ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil, bzw. besondere Dringlichkeit, und damit die Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen, seien nicht ersichtlich gewesen. Daher hatte es A. verpflichtet, die bezirks- und obergerichtliche Entscheidgebühr zu begleichen sowie B. und C. für beide Verfahren eine Umtriebsentschädigung zu bezahlen.

A. gelangte dagegen mittels subsidiärer Verfassungsbeschwerde ans Bundesgericht. Er beantragte, den Kosten- und Entschädigungsentscheid des Obergerichts aufzuheben, da dieser willkürlich sei (Art. 9 BV).

Laut dem Bundesgericht stehe es dem Gericht gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO offen, die Prozesskosten in Abweichung von den Verteilungsgrundsätzen in Art. 106 ZPO zu verteilen, sofern das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben werde und das Gesetz nichts anderes vorsehe. Im Rahmen dieses Ermessensentscheids könne berücksichtigt werden, welche Partei Anlass zur Klage gegeben habe, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, und welche Partei die Gründe zu vertreten habe, die zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens führten.

Der Standpunkt von A., wonach die Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen gegeben gewesen seien, sei zwar durchaus vertretbar. Allein deswegen erscheine jedoch die anderslautende Ansicht der Vorinstanz nicht als offensichtlich unhaltbar. Angesichts der auf Willkür beschränkten Kognition des Bundesgerichts bestehe damit keine Handhabe, in die vorinstanzliche Beurteilung einzugreifen.

Die Verteilung der obergerichtlichen Kosten beanstandete A. ebenfalls als willkürlich. Diese Kosten seien einseitig ihm auferlegt worden, obwohl B. und C. bloss mit der Hälfte ihrer Rechtsbegehren durchgedrungen waren. Dies sei mit Art. 106 ZPO nicht vereinbar und führe zu einem stossenden Ergebnis.

Das Bundesgericht entgegnete: Art. 106 ZPO räume dem Gericht bei der Kostenverteilung ein weites Ermessen ein. Art. 106 Abs. 2 ZPO spreche generell vom «Ausgang des Verfahrens». Danach könne das Gericht bei der Kostenverteilung insbesondere auch das Gewicht der einzelnen Rechtsbegehren innerhalb eines Rechtsstreits berücksichtigen. Ebenso könne es den Umstand berücksichtigen, dass eine Partei in einer grundsätzlichen Frage obsiegt hat. Für die ähnliche Situation, dass die Klage zwar grundsätzlich, nicht aber in der vollen Höhe der Forderung gutgeheissen wurde, sei dies in Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO ausdrücklich vorgesehen.

Kommentar

Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Kosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO).

Bei der Frage, welche der Parteien in einem Verfahren unterliegt, hat das Gericht grossen Spielraum. Insbesondere muss es nicht mathematisch auf die Anzahl Rechtsbegehren abstellen, mit der eine Partei durchgedrungen – respektive nicht durchgedrungen – ist. Stattdessen steht es ihm offen, die einzelnen Rechtsbegehren innerhalb eines Rechtsstreits zu gewichten.

In diesem Zusammenhang weiter zu beachten ist, dass die Kosten des Massnahmeverfahrens nicht zwingend dem Ausgang des Hauptprozesses folgen, da es sich dabei um ein separates, vom Hauptprozess zu unterscheidendes Verfahren handelt (vgl. BGer 5A_702/2008 vom 16. Dezember 2008, E. 3.3).

Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt nur zur Aufhebung eines Entscheids, wenn der Beschwerdeführer sowohl die Verletzung als auch deren Entscheidrelevanz darlegen kann.

Der Gläubiger B. hatte den Schuldner A. in Österreich über eine Forderung von EUR 10 259.50 nebst Zins und Mahnverfahrenskosten betrieben. Das Bezirksgericht Bregenz hatte aufgrund der Unterlassung eines Einspruchs zunächst einen bedingten Zahlungsbefehl erlassen und diesen später für vollstreckbar erklärt. B. hatte daraufhin beim Kreisgericht Rorschach ein Gesuch um Vollstreckbarerklärung eingereicht, das gutgeheissen wurde.

Daraufhin hatte A. Beschwerde beim Kantonsgericht St. Gallen erhoben und beantragt, den bedingten Zahlungsbefehl nicht anzuerkennen und nicht für vollstreckbar zu erklären. Nach der rechtshilfeweise durchgeführten Beweisabnahme hatte die Einzelrichterin am Kantonsgericht den Parteien eine zehntägige Frist zur Stellungnahme angesetzt. Das Schreiben der Einzelrichterin war A. bzw. seinem Rechtsvertreter am 22. Februar 2021 zugestellt worden. Mit Entscheid vom 4. März 2021 hatte die Einzelrichterin die Beschwerde abgewiesen.

A. reichte dagegen subsidiäre Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht ein. Er machte geltend, dass er seine Stellungnahme fristgerecht am 4. März 2021 der Schweizerischen Post übergeben habe. Die Vorinstanz habe ihren Entscheid jedoch gleichentags gefällt und versandt. Folglich sei seine Stellungnahme nicht berücksichtigt worden, was von der Vorinstanz auch schriftlich anerkannt wurde. A. brachte vor, dass die Beachtung seiner Stellungnahme den Entscheid zu seinen Gunsten beeinflussen könnte. Das Beweisverfahren habe ergeben, dass der bedingte Zahlungsbefehl ausschliesslich an den verbeiständeten A. zugestellt worden sei und nicht an dessen Beiständin. Dies führe nach österreichischem Recht zur Nichtigkeit des Zahlungsbefehls. Das Bezirksgericht Bregenz habe entsprechend die Vollstreckbarkeit des bedingten Zahlungsbefehls inzwischen aufgehoben. Gemäss A. hätte das Kantonsgericht das Verfahren bis zum Vorliegen dieses Beschlusses des Bezirksgerichts Bregenz sistieren müssen.

Das Bundesgericht erinnerte einleitend daran, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör das Recht des Betroffenen umfasse, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifende Akts zur Sache äussern zu können. Dazu gehöre die tatsächliche Anhörung, die ernsthafte Prüfung und die angemessene Berücksichtigung der frist- und formgerechten Vorbringen in der Entscheidfindung. Obwohl die Gehörsverletzung formeller Natur sei, bestehe nur dann ein Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids, wenn die Wahrung des rechtlichen Gehörs das Verfahren beeinflussen könne. Der Beschwerdeführer müsse deshalb angeben, welche erheblichen Vorbringen er bei Gewährung des rechtlichen Gehörs in das kantonale Verfahren eingebracht hätte. Vorliegend lege der Beschwerdeführer detailliert dar, mit welchen Vorbringen er nicht gehört wurde, und inwiefern diese Vorbringen entscheidrelevant seien. Die inhaltliche Berechtigung der Ausführungen des Beschwerdeführers müsse die Vorinstanz beurteilen. Das Bundesgericht könne die Gehörsverletzung angesichts der eingeschränkten Kognition im Verfahren der subsidiären Verfassungsbeschwerde nicht heilen. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde demnach gut und wies die Sache an die Vorinstanz zurück.

Kommentar

Das Bundesgericht bestätigt in diesem Entscheid die formelle Natur des Gehörsanspruchs, schränkt diese aber gleichzeitig ein. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich zur Aufhebung eines angefochtenen Entscheids ungeachtet des Einflusses der Gehörsverletzung auf den Verfahrensausgang. Die obere Instanz kann eine Gehörsverletzung heilen, wenn sie über volle Kognition verfügt.

Das Bundesgericht setzt aber mit dem vorliegenden Entscheid entgegen einigen kritischen Lehrmeinungen (vgl. Sutter-Somm/Chevalier, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 26 f. zu Art. 53 ZPO m.w.H.) seine Rechtsprechung fort, wonach auch ohne Heilung auf eine Rückweisung verzichtet werden darf, wenn diese einen Leerlauf bedeuten würde (vgl. bspw. BGer 4A_153/2009 vom 1. Mai 2009). Ein Beschwerdeführer muss deshalb im Rahmen seines Rechtsmittels gegen die behauptete Gehörsverletzung zusätzlich substantiieren, worin die Verletzung seines rechtlichen Gehörs besteht, und inwiefern diese entscheidrelevant ist. Das ergibt sich aus dem Gebot des Handelns nach Treu und Glauben.

Diese Rechtsprechung ist im Licht der möglichst verzögerungsfreien Beurteilung einer Streitsache zu begrüssen. Allerdings sollten die Anforderungen an die Substantiierung nicht streng gehandhabt werden, da hier das elementare Grundrecht auf ein faires Verfahren betroffen ist.

Rückweisungsentscheide im Sinne selbständig eröffneter Zwischenentscheide nach Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG sind nur dann anfechtbar, wenn die Gutheissung der Beschwerde einen Endentscheid herbeiführen und dadurch ein weitläufiges Beweisverfahren erspart würde. Die Abklärung ausländischen Rechts gilt nur in Ausnahmefällen als bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten.

Die B. L.P. (Beschwerdegegnerin) hatte beim Kantonsgericht Zug auf ein Erfolgshonorar gestützt auf einen «Letter of Engagement» mit der A. SA (Beschwerdeführerin) geklagt.

Nachdem das Kantonsgericht die Beschwerde abgewiesen hatte, war die Beschwerdegegnerin an das Obergericht Zug gelangt. Das Obergericht war zum Entschluss gelangt, dass die Beschwerdegegnerin den vereinbarten Leistungen nachgekommen und das Erfolgshonorar damit geschuldet sei. Es hatte die Berufung folglich gutgeheissen sowie im Weiteren die Angelegenheit zur Weiterführung des Verfahrens und vor allem zur Klärung der Frage, ob der «Letter of Engagement» unter Berücksichtigung des französischen Rechts nichtig sei, an das Kantonsgericht zurückgewiesen.

Gegen den Entscheid des Obergerichts erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht. Dieses hielt zunächst fest, dass es sich beim angefochtenen Rückweisungsentscheid des Obergerichts um einen sog. selbständig eröffneten Zwischenentscheid handle, da ein materieller Teil der Streitigkeit entschieden, das hängige Verfahren aufgrund offener Fragen aber nicht abgeschlossen sei. Solche Zwischenentscheide seien aber nur dann anfechtbar, wenn (kumulativ) (i) die Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde vor Bundesgericht sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit (ii) einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. Diesbezüglich war fraglich, ob die zweite Voraussetzung der Aufwandsersparnis erfüllt ist. Die Beschwerdeführerin brachte vor, dass die Rückweisung durch das Obergericht einen erneuten Prozessaufwand darstelle, da mit einem mehrjährigen Zeitaufwand sowie zusätzlichen Kosten für die Beweiserhebung – allem voran einer allfällig den Parteien überbundenen Feststellung ausländischen Rechts – zu rechnen sei.

Das Bundesgericht entgegnete hinsichtlich des Nachweises fremden Rechts, dass es sich um eine Thematik der Rechtsanwendung handle und es zunächst dem Gericht obliege, fremdes Recht zu beurteilen oder diesbezüglich ein gerichtliches Gutachten einzuholen. In diesem Fall – sowie unter der Annahme, dass den Parteien der Nachweis fremden Rechts bei vermögensrechtlichen Ansprüchen i.S.v. Art. 150 Abs. 2 ZPO überbunden würde – können von vornherein nur Sachverhalte mit grosser Komplexität einen erheblichen Aufwand an Zeit oder Kosten begründen. Sofern der Nachweis tatsächlich der Beschwerdeführerin auferlegt werden würde, sei nicht ersichtlich, worin mit Blick auf die Rechtsfrage einer vertraglichen Nichtigkeit unter dem Recht eines Nachbarstaats der bedeutende Aufwand liege. Dies vor allem, da die Beschwerdeführerin einzig darauf verwiesen hatte, dass erstinstanzlich bereits Gutachten offeriert wurden.

Folglich traf das Bundesgericht mangels Erfüllung der Voraussetzungen für die Anfechtung selbständig eröffneter Zwischenentscheide einen Nichteintretensentscheid.

Kommentar

Das Bundesgericht trat zu Recht nicht auf die Beschwerde in Zivilsachen ein und erörterte sachgerecht, dass die Beschwerdeführerin nur teilweise die (hohen) Anforderungen an den Nachweis der offenen Tatfrage, die Darlegung des zeit- oder kostenmässigen Aufwands der Beweiserhebung diesbezüglich sowie die Nennung – unter Aktenverweis – der bereits angerufenen oder beantragten Beweise zu erfüllen vermochte, welche ihr nach Art. 93 BGG oblegen hätten.

Der Nachweis ausländischen Rechts durch die Parteien stellt einen Anwendungsfall von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG dar, vermag letztlich aber in Konstellationen grundlegender Fragen aus dem Zivilrecht bei Anwendung des Rechts eines Nachbarstaats kein weitläufiges Beweisverfahren im Sinne der Norm begründen (vgl. auch BGer 4A_65/2017 vom 19. September 2017). Damit sind solche Konstellationen mit Bezug zu ausländischem Recht Fällen der Prüfung komplexer Fragen nach schweizerischem Recht gleichgestellt, welche nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ebenfalls nicht zur Anwendung von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG führen.

Verweigert ein Dritter unberechtigterweise die Mitwirkung bei der Beweiserhebung, so hat das Gericht bei der Anordnung von Massnahmen nach Art. 167 ZPO das Verhältnismässigkeitsprinzip und die konkreten Umstände des Einzelfalls zu beachten. Die zwangsweise (d.h. polizeiliche) Vorführung von Zeugen ist dabei zurückhaltend anzuwenden

Der Zeuge X. war zur erstinstanzlichen Verhandlung vor dem Kantonsgericht des Kantons Schaffhausen ordnungsgemäss vorgeladen worden. Trotz dieser Vorladung war er der Verhandlung unentschuldigt ferngeblieben. Das Kantonsgericht hatte ihn daraufhin erneut zur Zeugenbefragung vorgeladen, diesmal mit dem ausdrücklichen Hinweis auf Art. 292 StGB und der Androhung einer Busse bis CHF 10 000.– für erneutes unentschuldigtes Fernbleiben. Abermals war der Zeuge X. nicht zur Verhandlung erschienen, woraufhin die Einzelrichterin zu Protokoll gegeben hatte, dass eine weitere (zwangsweise) Vorladung nicht zweckmässig erscheine.

Dagegen hatte der Beschwerdeführer beim Obergericht des Kantons Schaffhausen Beschwerde erhoben, mit welcher er eine Verletzung von Art. 167 Abs. 1 lit. c ZPO rügte.

Das Obergericht als zweite Instanz führte in seinem Urteil aus, dass das Gericht gemäss Art. 167 Abs. 1 ZPO gegenüber einem Dritten, der seine Mitwirkung bei der Beweiserhebung unberechtigterweise verweigert, eine Ordnungsbusse bis zu CHF 1000.– anordnen (lit. a), die Strafandrohung nach Art. 292 StGB aussprechen (lit. b), die zwangsweise Durchsetzung anordnen (lit. c) oder die Prozesskosten, die durch die Verweigerung verursacht werden, auferlegen könne (lit. d).

Das Obergericht stellte nach diesen Ausführungen weiter fest, dass es im pflichtgemässen Ermessen des Gerichts liege, welche Massnahme es nach Art. 167 ZPO anordne. Dabei habe es das Verhältnismässigkeitsprinzip und die konkreten Umstände des Einzelfalls – beispielsweise bekannte Weigerungsgründe des Dritten oder die antizipiert ermittelte Gewichtung des Beweismittels – zu berücksichtigen.

Das Obergericht kam zum Schluss, dass das Kantonsgericht Art. 167 ZPO nicht verletzt habe, indem es auf eine weitere Vorladung des Zeugen verzichtete. Zwar wäre es theoretisch möglich gewesen, zu versuchen, die Beweisabnahme noch gestützt auf Art. 167 Abs. 1 lit. c ZPO zwangsweise (d.h. polizeilich) durchzusetzen. Bereits angesichts der Renitenz des Zeugen X. hätte seine Aussage jedoch höchstens einen zweifelhaften Beweiswert aufgewiesen, so das Obergericht. Zusätzlich wäre die Glaubwürdigkeit des Zeugen ohnehin von vornherein stark reduziert gewesen, zumal der Zeuge den Sachverhalt bereits schriftlich offensichtlich widersprüchlich dargestellt habe. Selbst eine Aussage hätte die so entstandenen Zweifel nicht aus der Welt schaffen können, so das Obergericht weiter.

Indem der Beschwerdeführer schliesslich im vorinstanzlichen Verfahren zu Protokoll gegeben hatte, dass der Zeuge nicht befragt werden könne, habe er, anstatt auf eine zwangsweise Vorführung zu insistieren, vielmehr konkludent auf eine solche verzichtet.

Schliesslich hielt das Obergericht fest, dass sich der Zeuge in casu ohnehin auf das Zeugnisverweigerungsrecht gemäss Art. 166 Abs. 1 lit. a ZPO hätte berufen können.

Im Ergebnis wies das Obergericht die Beschwerde ab.

Kommentar

Der Entscheid ist zu begrüssen. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen stellt zutreffend fest, dass die Gerichte in der Anordnung von Massnahmen ein Ermessen haben. Dieses Ermessen umfasst unter anderem die Beachtung der Verhältnismässigkeit wie auch die antizipiert ermittelte Gewichtung des Beweismittels.

Die Gerichte haben mit dem Institut der zwangsweisen Vorführung ein Instrument, das sie in der Praxis nur höchst selten einsetzen. Das gerichtliche Ermessen wird nicht überschritten, wenn das Gericht von vornherein erhebliche Zweifel am Beweiswert der Aussagen eines Zeugen hat. Die Renitenz des Zeugen alleine würde jedoch den Verzicht auf die zwangsweise Vorführung nicht rechtfertigen, da sonst das Institut der zwangsweisen Vorführung ins Leere laufen würde. Kommen hingegen allfällige Zeugnisverweigerungsrechte hinzu, so ist es gerechtfertigt, auf die zwangsweise Vorführung zu verzichten, da sie damit unverhältnismässig erscheint und im Lichte der Prozessökonomie unhaltbar wäre.

Die Parteien haben im ordentlichen Verfahren grundsätzlich zweimal uneingeschränkt die Möglichkeit, sich zur Sache zu äussern und insbesondere neue Tatsachen in den Prozess einzuführen. Der Klägerin steht es unter Vorbehalt von Art. 227 ZPO frei, im Rahmen ihrer Replik auf den ursprünglich eingeklagten Anspruch zu verzichten und einen anderen geltend zu machen. Diesfalls besteht allerdings kein Anspruch auf einen dritten ordentlichen Schriftenwechsel. Es besteht mithin kein zweimaliges, unbeschränktes Äusserungsrecht hinsichtlich desjenigen Sachverhalts, welcher mittels in der Replik vorgenommener Klageänderung zum neuen Prozessgegenstand gemacht wurde.

Die Klägerin nahm im Rahmen eines Verfahrens vor dem Handelsgericht Zürich in der Replik eine Klageänderung vor, indem sie auf den eingeklagten Anspruch vollständig verzichtete und stattdessen neu einen anderen Anspruch geltend machte. Der Beklagte beantragte im Rahmen der Duplik, auf diese Klageänderung nicht einzutreten. Das Gericht setzte der Klägerin daraufhin Frist für eine fakultative Stellungnahme zum Antrag des Beklagten an und stellte gleichzeitig fest, dass der Aktenschluss eingetreten sei. Die Klägerin beantragte in der Folge, ihr in Wiedererwägung der Verfügung eine Frist zur «Replik zur Klageänderung» anzusetzen, da sich die Parteien noch nicht zweimal uneingeschränkt zur Sache, welche in der Replik mittels Klageänderung neu vorgetragen wurde, geäussert hätten und der Aktenschluss deshalb noch nicht eingetreten sei.

Das Gericht erwog, dass es der Klägerin zwar freistehe, in der Replik (unter den Voraussetzungen von Art. 227 ZPO) eine Klageänderung vorzunehmen. Eine Klageänderung solle ihr insbesondere aus prozessökonomischen Überlegungen ermöglichen, ihre Klage zu ändern, ohne ein neues, separates Verfahren einleiten zu müssen. Dementsprechend führe eine Klageänderung gerade nicht zu einem – auf das Verfahren bezogenen – dritten Schriftenwechsel.

Die Klägerin habe sich im Rahmen zweier Schriftenwechsel zweimal uneingeschränkt zur Sache äussern können, weshalb der Aktenschluss eingetreten sei. Zudem erwog das Gericht, dass die Klägerin auch nicht dargelegt habe, welches schützwürdige Interesse sie an einem dritten Schriftenwechsel habe, und dass die Verbesserung eines ungenügenden Parteivortrags kein solches darstelle.

Das Gericht wies (ohne über die Zulässigkeit der Klageänderung zu befinden) das Wiedererwägungsgesuch ab.

Kommentar

Nach klarer und nunmehr gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung steht der Aktenschluss nicht im Ermessen des Gerichts (BGE 146 III 55 E. 2.3.1; 144 III 67 E. 2.1; 140 III 312 E. 6.3.2.3). Die Parteien haben nur das Recht, sich zweimal uneingeschränkt zur Sache zu äussern (BGE 141 III 481 E. 3.2.4). Danach tritt der Aktenschluss ein. Eine dritte unbeschränkte Äusserungsmöglichkeit gibt es nicht. Dem Inhalt der vorliegend besprochenen Verfügung des Handelsgerichts Zürich ist daher zuzustimmen.

Eine eingeschränkte Äusserungsmöglichkeit im Rahmen des «ewigen Replikrechts» ist nach wie vor gegeben, wobei ihrer prozessualen Berücksichtigung die Novenschranke entgegenstehen kann (vgl. BSK ZPO-Gehri, Art. 53 N 10). Werden in der Duplik Noven vorgebracht, so können zur Entkräftung wiederum Noven eingereicht werden. Dies gilt auch für unechte Noven, sofern die Dupliknoven kausal zur Noveneingabe sind (BGE 146 III 55 E. 2.5.2).

Damit eine Klageänderung ohne Zustimmung der Gegenpartei zulässig ist, muss sie in einem sachlichen Zusammenhang zum bisherigen Anspruch stehen. Diese Konnexität ist ohne weiteres gegeben, wenn der Anspruch auf dem gleichen Klagegrund basiert. Auch wenn der Anspruch benachbarten Lebensvorgängen entstammt, kann die Konnexität noch gegeben sein, wobei dann auch zu berücksichtigen ist, ob der bisherige Prozessstoff für die Klage nach der Änderung verwertbar bleibt. Es darf kein völlig neuer Tatbestand in den Prozess eingeführt werden (zum Ganzen BSK ZPO-Willisegger, Art. 227 N 29, 31 und 34). Unter diesem Aspekt stellt sich die Frage, inwiefern sich der sachliche Zusammenhang für die Klageänderung begründen lässt, wenn gleichzeitig eine dritte uneingeschränkte Äusserungsmöglichkeit verlangt wird.

Auch wenn es im Rahmen der Replik zulässig sein kann, auf den ursprünglich eingeklagten Anspruch vollständig zu verzichten, um einen neuen geltendzumachen, ist dieser Schritt – insbesondere unter dem Aspekt des Aktenschlusses – gut zu überlegen.

Art. 261 ZPO und Art. 93 BGG sind klar zu differenzieren. Im Fall einer Beschwerde ans Bundesgericht müssen die Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG sorgfältig substantiiert werden.

B.A. (damaliger Verpächter) hatte mit B.B. und C.B. (Pächter) einen Pachtvertrag über einen Landwirtschaftsbetrieb abgeschlossen. Dieser sollte am 31. Dezember 2021 enden. Nach dem Tod von B.A. war der Landwirtschaftsbetrieb auf A.A. übergegangen. A.A. hatte beim zuständigen Zivilgericht ein Gesuch um Anordnung superprovisorischer, eventualiter vorsorglicher Massnahmen eingereicht. Sie hatte beantragt, den Pächtern unter Strafandrohung vorsorglich zu verbieten, bis zum Pachtende ohne ihre schriftliche Zustimmung Änderungen am Pachtgegenstand vorzunehmen sowie fest und dauernd mit dem Pachtgegenstand verbaute Bauten und Vorrichtungen etc. zu entfernen. Zudem seien die Pächter unter Strafandrohung vorsorglich anzuweisen, bereits entfernte, fest und dauernd mit dem Pachtgegenstand verbaute Bauten und Vorrichtungen wieder zurückzubringen und fachmännisch aufzubauen. Das Gericht hatte das Gesuch abgewiesen. Das Kantonsgericht hatte die dagegen erhobene Berufung ebenfalls abgewiesen.

A.A. reichte dagegen Beschwerde in Zivilsachen, eventualiter subsidiäre Verfassungsbeschwerde, beim Bundesgericht ein. Das angefochtene Urteil betraf ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen, die vor einem Hauptverfahren beantragt wurden. Das Bundesgericht ging entsprechend von einem Zwischenentscheid nach Art. 93 BGG aus.

Das Bundesgericht stellte fest, dass A.A. in der Beschwerdeschrift nur geltend gemacht habe, das Verhalten der Pächter habe «materielle Nachteile» zur Folge. Diese könnten gemäss A.A. nur in einem späteren zeit-, kosten- und nervenintensiven Schadenersatzprozess kompensiert werden. Das Gericht erwog, dass A.A. sich damit zu dem ihr drohenden Nachteil gemäss Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO (Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen) geäussert und die vorinstanzliche Anwendung dieser Bestimmung beanstandet habe. Hingegen habe A.A. den ihr drohenden Nachteil i.S.v. Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG (Voraussetzung für die Anfechtung eines Vor- oder Zwischenentscheids vor Bundesgericht) nicht substantiiert. Es trat entsprechend auf die Beschwerde nicht ein.

Kommentar

Das Bundesgericht unterscheidet in seiner Rechtsprechung den Nachteilsbegriff in Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO klar von jenem in Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG (vgl. statt vieler: BGer 5A_934/2014 vom 5. März 2015). Der nicht oder nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil i.S.v. Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO ist Voraussetzung für die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme und grundsätzlich tatsächlicher Natur. Er umfasst jeden Nachteil einer gewissen Schwere und kann vermögensrechtlicher oder immaterieller Art sein. Insbesondere ist der Streitgegenstand unverändert zu erhalten und ist deshalb seine faktische Veränderung zu verhindern (BSK ZPO-Sprecher, Art. 261 N 26 ff.). Die Partei, die um Anordnung der vorsorglichen Massnahmen ersucht, muss aufzeigen, dass ihr zivilrechtlicher Anspruch ohne die beantragten Massnahmen nicht mehr oder mit erheblichen Schwierigkeiten durchsetzbar ist.

Der nicht wieder gutzumachende Nachteil i.S.v. Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ist hingegen Beschwerdevoraussetzung und rechtlicher Natur. Der Beschwerdeführer muss in seiner formellen Rechtsstellung bedroht sein. Er muss fallbezogen darlegen, dass die negativen Auswirkungen der Verweigerung der vorsorglichen Massnahmen auch mit einem späteren günstigen Urteil nicht oder nur mit äusserst unverhältnismässigem Aufwand behoben werden könnten (BGer 4A_40/2014 vom 7. März 2014). Verfahrensverlängerung oder -verteuerung genügt diesem Erfordernis regelmässig nicht, ausser das Beschleunigungsgebot i.S.v. Art. 29 Abs. 1 BV ist verletzt (BSK BGG-Uhlmann, Art. 93 N 6).

Beschwerdeführende vor Bundesgericht müssen die Erfüllung der Voraussetzungen nach Art. 93 BGG sorgfältig aufzeigen. Ausführungen zu den Voraussetzungen von Art. 261 ZPO genügen vor Bundesgericht nicht, da der Nachteilsbegriff in Art. 93 BGG enger gefasst ist.

Zivilprozessuale Schutzmassnahmen können höchstens für die Dauer des Verfahrens angeordnet werden.

In einem Verfahren vor dem Handelsgericht Zürich hatte die Beklagte mit Einreichung der Klageantwort beantragt, der Klägerin zu verbieten, nicht bereits öffentlich bekannte Ausführungen der Beklagten Dritten bekanntzugeben. Dieses Gesuch hatte das Handelsgericht aufgrund der ungenügenden Spezifizierung abgewiesen.

In einem zweiten Gesuch hatte die Beklagte spezifische Beilagen und Randziffern der Klageantwort aufgeführt, welche die Klägerin unter Androhung einer Bestrafung im Widerhandlungsfall nicht an Dritte weitergeben dürfe. Dazu gehörten insbesondere Protokolle von Verwaltungsratssitzungen. Eventualiter hatte sie die Anordnung von anderen geeigneten Massnahmen durch das Gericht verlangt. Auch dieses Gesuch hatte das Handelsgericht abgelehnt, worauf die Beklagte ans Bundesgericht gelangte.

Das Bundesgericht setzte sich mit dem historischen Gesetzgeberwillen und der aktuellen Lehre auseinander und kam zum Schluss, dass es im Rahmen von Art. 156 ZPO möglich sei, einer Partei eine strafbewehrte Geheimhaltungspflicht aufzuerlegen. Dies setze aber voraus, dass diese Massnahme geeignet, erforderlich und angemessen ist. Derartige Schutzmassnahmen könnten dabei im Ausnahmefall auch Ausführungen in der Rechtsschrift selbst umfassen, wenn die Rechtsschrift Beilagen, welche von der Schutzmassnahme betroffen sind, wörtlich oder beinahe wörtlich zitiert oder sich aus dem Kontext eindeutige Eingriffe in die Interessen des Gesuchstellers ergeben. Bloss substantiiert vorgebrachte Ausführungen in der Rechtsschrift seien davon aber nicht erfasst. Bloss gestützt auf die Ausführungen in der Rechtsschrift könne die Gegenseite gegenüber Dritten auch keine Informationen offenlegen, sondern nur vorbringen, es sei dieses oder jenes behauptet worden. Dies betreffe in der Regel kein schutzwürdiges Interesse einer gesuchstellenden Partei.

Damit Schutzmassnahmen angeordnet werden können, müssen schutzwürdige Interessen vorliegen und muss eine effektive Gefährdung derselben mindestens glaubhaft gemacht werden. Vorliegend bestanden diese schutzwürdigen Interessen in den internen Willensbildungsprozessen der Beklagten über einen längeren Zeitraum, und diese hatte ein schutzwürdiges Interesse daran, dass diese Informationen, zumindest für die Dauer des Prozesses, nicht an Dritte gelangten.

Im Rahmen der Verhältnismässigkeit der Schutzmassnahmen prüfte das Bundesgericht sodann die unbeschränkte Dauer der Geheimhaltungspflicht. In keinem Fall sei es möglich, eine solche Massnahme über die Dauer eines Prozesses hinaus zu verhängen, da Art. 156 ZPO dem Richter lediglich für die Dauer eines Verfahrens die entsprechende Kompetenz einräume. Ebenfalls als nicht praktikabel erachtete das Bundesgericht die Möglichkeit von weiteren Schwärzungen der Beilagen, da diese ansonsten an Beweiswert verlieren würden. Insgesamt erwies sich daher eine mit Strafe bewehrte spezifische Geheimhaltungspflicht während der Dauer des Verfahrens als verhältnismässig.

Das Bundesgericht hiess die Beschwerde gut und verbot der Klägerin unter Strafandrohung, die von der Beklagten spezifizierten offengelegten Informationen an Dritte weiterzugeben.

Kommentar

Mit diesem Entscheid hat das Bundesgericht zwei Fragestellungen geklärt. Einerseits hat es festgehalten, dass zivilprozessuale Schutzmassnahmen auch mit einer Strafandrohung verbunden werden können, und andererseits hat es ebenfalls klar festgehalten, dass solche Massnahmen, vorausgesetzt sie sind geeignet, erforderlich und verhältnismässig, nur für die Dauer des individuellen Prozesses gelten können.

Um schützenswerte Interessen über den Prozess hinaus zu wahren, ist es notwendig, materiell-rechtliche Massnahmen gesondert klageweise durchzusetzen. Dies erfordert in der Praxis ein erhöhtes Mass an prozessualer Planung und Koordination.

Heikle Abgrenzungsfragen dürften sich in Zukunft in Bezug auf Schutzmassnahmen betreffend die Rechtsschrift als solche stellen. Das Bundesgericht verlangt von rechtssuchenden Parteien einen substantiierten Parteivortrag (vgl. beispielhaft BGer 4A_284/2017 vom 22. Januar 2018, m.w.H.), verwehrt aber gegebenenfalls für gewisse Passagen die entsprechenden Schutzmassnahmen, da es sich nur um Behauptungen handle. Diese Rechtsprechung wird in Zukunft noch zu präzisieren und kritisch zu würdigen sein.

Das Gesetz sieht bei der Möglichkeit, die Schlussvorträge schriftlich einzureichen, keinen doppelten Schriftenwechsel vor. Dennoch steht es den Parteien bei Bedarf frei, gestützt auf ihr unbedingtes Replikrecht einen zweiten schriftlichen Schlussvortrag einzureichen

Nachdem ein Kreisgericht des Kantons Wallis im Rahmen einer betreibungsrechtlichen Auseinandersetzung der B. AG (Beschwerdegegnerin) zur Beseitigung des Rechtsvorschlags von A. (Beschwerdeführer) die provisorische Rechtsöffnung erteilt hatte, hatte A. gegen die von der B. AG geltend gemachte Forderung beim Tribunal cantonal du Valais eine Aberkennungsklage eingereicht. Im Verfahren um Aberkennung hatten die Parteien gemeinsam auf mündliche Schlussvorträge verzichtet und gestützt auf Art. 232 Abs. 2 ZPO das Einreichen schriftlicher Schlussvorträge beantragt. Nachdem das Kantonsgericht Wallis den Parteien die gegnerischen schriftlichen Schlussvorträge zugestellt hatte, war das Gericht von A. unverzüglich um Anordnung einer Frist zur Stellungnahme zum schriftlichen Schlussvortrag der B. AG ersucht worden. Diesen Antrag hatte es mit Verweis auf die Lehre, wonach das Gericht keine Pflicht zur Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels treffe, abgewiesen.

Mit der gegen den Entscheid des Kantonsgerichts beim Bundesgericht erhobenen Beschwerde in Zivilsachen warf A. der Vorinstanz unter anderem die Verletzung seines rechtlichen Gehörs vor, weil diese ihm die Einreichung eines zweiten schriftlichen Schlussvortrags verweigert hatte. Das Bundesgericht räumte ein, dass die Auslegung von Art. 232 Abs. 2 ZPO in Bezug auf den zweiten Schriftenwechsel in der Lehre umstritten sei. Nachdem es die betreffende Bestimmung einer grammatikalischen, historischen und teleologischen Auslegung unterzogen hatte, kam es zum Schluss, dass Art. 232 Abs. 2 ZPO einen von beiden Parteien gleichzeitig einzureichenden einfachen schriftlichen Schlussvortrag vorsehe, weshalb die Vorinstanz die betreffende Bestimmung nicht verletzt habe, indem sie keine zweiten schriftlichen Schlussvorträge angeordnet habe. Die in Art. 232 Abs. 1 ZPO statuierte Pflicht, den Parteien Gelegenheit zur Replik einzuräumen, gelte nur für mündliche Schlussvorträge.

Das Bundesgericht rief jedoch in Erinnerung, dass den Parteien sowohl bei mündlichen als auch schriftlichen Schlussvorträgen – und zwar unabhängig davon, ob das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel anzuordnen hat oder nicht – gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 EMRK ein unbedingtes Replikrecht zustehe, zu dessen Ausübung das Gericht ihnen genügend Zeit einzuräumen habe. Indem sie vorliegend jedoch bereits vier Tage, nachdem sie A. den schriftlichen Schlussvortrag der B. AG zugestellt hatte, dessen Anspruch, dazu Stellung zu nehmen, verneint habe, habe die Vorinstanz das unbedingte Recht von A. auf rechtliches Gehör verletzt.

Kommentar

Der Entscheid überzeugt. Nach ständiger Rechtsprechung ist es Aufgabe des Gerichts, in jedem Einzelfall – und damit richtigerweise auch bei der Anwendung von Art. 232 Abs. 2 ZPO – ein effektives Replikrecht der Parteien zu gewährleisten (BGE 138 I 484 E. 2.3, m.w.H.). Nach ständiger Rechtsprechung verlangt das Replikrecht hingegen nicht, dass das Gericht den Parteien eine Frist ansetzt, um allfällige Bemerkungen anzubringen (BGE 142 III 48 E. 4.1.1). Werden den Parteien die gegnerischen Eingaben ohne Fristansetzung zur Stellungnahme und damit zur blossen Kenntnisnahme zugestellt, so ist die Sache aus Sicht des Gerichts spruchreif. Möchte sich eine der Parteien dennoch zur gegnerischen Eingabe äussern, so hat sie dies innerhalb der ihr typischerweise im Zusammenhang mit dem unbedingten Replikrecht zustehenden Frist von zehn Tagen zu tun oder mindestens um Ansetzung einer Frist zur Ausübung des unbedingten Replikrechts zu ersuchen (BGE 138 I 484 E. 2.2 ff.; BGer 5D_81/2015 vom 4. April 2016, E. 2.3.2 ff.).

Bei der letztgenannten Vorgehensweise tragen jedoch die Parteien das Risiko eines raschen Entscheids, weshalb sie in Erinnerung behalten müssen, dass ihnen das Gericht nicht in jedem Fall eine Frist im beantragten Rahmen gewähren muss, sondern auch eine deutlich kürzere Frist zur erneuten Stellungnahme ansetzen darf.

Freiwillige Streitgenossen haben je einzeln Sicherheit für die Parteientschädigung zu leisten.

Die beiden Beschwerdeführer vor Bundesgericht hatten vor dem Handelsgericht Zürich gemeinsam eine Summe von CHF 405 000.– von der Beschwerdegegnerin eingeklagt. Die Beschwerdeführer hatten dabei für zwei unterschiedliche Perioden, während welcher beide jeweils einzeln für die Beschwerdegegnerin tätig gewesen waren, ausstehenden Mäklerlohn geltend gemacht. Bereits nach Eingang der Klage hatte die Beschwerdegegnerin die Sicherstellung der Parteientschädigung beantragt. Die Vorinstanz hatte dieses Begehren vorerst abgewiesen. Nach Einreichung der Klageantwort der Beschwerdegegnerin und Durchführung einer Einigungsverhandlung hatte die Beschwerdegegnerin ihren Antrag auf Sicherheitsleistung wiederholt. Das Handelsgericht hatte den Antrag aufgrund einer Verschlechterung der finanziellen Situation der Beschwerdeführer gutgeheissen und die Beschwerdeführer je einzeln zur Zahlung von je CHF 21 500.– verpflichtet. Nachdem die Sicherheitsleistung von einem der beiden Beschwerdeführer trotz zweimaliger Fristansetzung ausgeblieben war, hatte das Handelsgericht entschieden, auf seine Klage nicht einzutreten und das Verfahren des anderen Beschwerdeführers fortzusetzen, sobald der Entscheid in Rechtskraft erwachsen würde. Dagegen erhoben die Beschwerdeführer gemeinsam Beschwerde ans Bundesgericht.

Das Bundesgericht stützte die Auffassung der Vorinstanz, dass die Beschwerdeführer keine notwendige Streitgenossenschaft bildeten und es daher zulässig sei, aufgrund der Nichtleistung von Sicherheit durch einen Beschwerdeführer nur das Verfahren betreffend die Klage des anderen Beschwerdeführers weiterzuführen. Beide Beschwerdeführer seien jeweils alleine und unter eigenem Namen für unterschiedliche Perioden als Makler tätig gewesen, womit eine notwendige Streitgenossenschaft ohne Weiteres ausgeschlossen werden könne. Daran ändere auch nichts, dass die Beschwerdeführer in der Klage vor dem Handelsgericht eine Bezahlung an «die Kläger» verlangt haben.

Ausdrücklich offen liess hat das Bundesgericht die Frage, ob eine klagende Partei auch zur Leistung von Sicherheit für bereits angefallene Kosten verpflichtet werden könne, oder ob dieser Anspruch verwirkt wird, wenn erst im Laufe des Verfahrens die Sicherstellung der Parteikosten verlangt wird. Im vorliegenden Verfahren hatte die Beschwerdegegnerin das Kautionsgesuch bereits vor Einreichung der Klageantwort gestellt, und der Kautionsgrund verwirklichte sich daraufhin erst in einem späteren Zeitpunkt. In diesen Fällen – anfänglicher Kautionsantrag und nachträglich verwirklichter Kautionsgrund – stehe es ausser Frage, dass die Sicherheitsleistung auch die bereits angefallenen Kosten (Schriftenwechsel und Einigungsverhandlung) umfasse.

Kommentar

Das Bundesgericht hatte aufgrund der Sachlage die Frage nicht zu entscheiden, ob eine Sicherheitsleistung für eine Parteientschädigung auch rückwirkend gesprochen werden kann, oder ob dieser Anspruch bei einem später gestellten Antrag bereits verwirkt ist, da die Beschwerdegegnerin das Gesuch gleich zu Beginn des handelsgerichtlichen Verfahrens gestellt hatte. Keinen Einfluss auf die rückwirkende Gutheissung einer Kaution hatte der Umstand, dass der Kautionsgrund ursprünglich nicht vorlag und sich erst im Laufe des Verfahrens materialisierte.

Es empfiehlt sich daher, gestützt auf diese Rechtsprechung, einen Antrag auf Sicherstellung der Parteikosten bereits früh im Verfahren geltend zu machen, auch wenn das Eintreten von Kautionsgründen zu einem späteren Zeitpunkt bloss wahrscheinlich erscheint.

Da ein (zumindest gutgläubiger) Kautionsantrag auf Vorrat zulässig zu sein scheint, wäre es wenig einleuchtend, wenn das Bundesgericht in dieser Konstellation die Sicherstellung von Parteikosten mit zeitlichem Rückbezug dereinst verneinen würde. Ob der Antrag ohne Vorliegen eines Kautionsgrunds bereits am Anfang eines Verfahrens gestellt wurde, oder ob dieser ohne Verzug erst beim Eintreten des Kautionsgrunds gestellt wird, sollte dem Gesuchsteller nicht zum Nachteil gereichen.

Klar davon zu unterscheiden ist dabei aber die Situation, in der trotz Kenntnis eines Kautionsgrunds nicht unverzüglich die Sicherstellung der Parteientschädigung verlangt wird. In diesen Fällen verwirkt die gesuchstellende Partei ihren Anspruch auf Sicherstellung der bisherigen Parteikosten in analoger Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unter dem BGG (vgl. dazu BGer 4A_46/2015 vom 27. März 2015, E. 3, mit Verweis auf die herrschende Lehre).

Gibt eine Partei absichtlich eine falsche Adresse als Zustellungsdomizil an, so gilt in analoger Anwendung der Regeln zur Annahmeverweigerung die Sendung als am Tag des erfolglosen Zustellungsversuchs erfolgt.

Während der Hauptverhandlung im Rahmen eines Scheidungsverfahrens hatte A. den Saal vorzeitig verlassen. Das Zivilgericht hatte alsdann die von A. und seiner Ehefrau geschlossene Ehe geschieden, die Scheidungsfolgen geregelt und A. in einem separaten Entscheid eine Ordnungsbusse auferlegt. Die Entscheide wurden auf dem Rechtshilfeweg an die von A. bezeichnete Adresse nach Deutschland versendet. Die Zustellung hatte sich jedoch als undurchführbar erwiesen, worauf A. das Gericht ersucht hatte, ihm die Entscheide zu eröffnen. Auf den Eingaben war als Absender eine Adresse in Luxemburg angegeben. Infolgedessen hatte die Zivilgerichtspräsidentin verfügt, die Entscheide seien an die luxemburgische Adresse zur Kenntnisnahme zuzustellen; sie seien jedoch bereits in Rechtskraft erwachsen, und es würden dadurch keine neuen Fristen ausgelöst. Dagegen reichte A. Beschwerde ein.

Das Appellationsgericht führte aus, A. habe prozessleitende Verfügungen angefochten und hätte deshalb substanziiert behaupten und beweisen müssen, weshalb nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohe. A. habe dies nicht darzulegen vermocht, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei.

Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen: Mit der Rechtshängigkeit eines Verfahrens entstehe ein Prozessrechtsverhältnis, das die Parteien verpflichte, sich nach Treu und Glauben zu verhalten (Art. 52 ZPO). Dazu gehöre, dass sie dafür zu sorgen haben, dass ihnen behördliche Akte zugestellt werden können, wenn mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit damit gerechnet werden müsse. Komme eine Partei dieser Pflicht nicht nach, indem eine Adressänderung dem Gericht nicht mitgeteilt werde, so gelte die Zustellung behördlicher Akte mit erfolglosem Zustellungsversuch an die letzte bekannte Adresse als erfolgt. Dasselbe solle gelten für den Fall, dass eine Partei ein Zustellungsdomizil bezeichnet und sich die Zustellung an diese Adresse in der Folge als nicht möglich erweist. Da eine Abholung in diesem Fall von vornherein ausgeschlossen sei, bestehe kein Anlass, die Zustellungsfiktion in analoger Anwendung von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO erst am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch eintreten zu lassen; vielmehr gelte die Zustellung in Analogie zur Regelung der Annahmeverweigerung in Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO bereits am Tag des erfolglosen Zustellungsversuchs als erfolgt.

Zudem habe A., wie die Zivilgerichtspräsidentin überzeugend dargelegt habe, im vorliegenden Verfahren bereits früher eine (andere) falsche Adresse angegeben. Da dies nachweislich zum Zweck der Vereitelung gerichtlicher Zustellungen erfolgt sei, müsse die Zustellung auch aus diesem Grund fingiert werden.

Kommentar

Das Appellationsgericht bestätigt, dass bei böswilliger oder schuldhaft nachlässig verhinderter Vereitelung der Zustellung gerichtlicher Dokumente die Zustellungsfiktion greift (BK ZPO-Frei, Art. 138 N 17).

In Ergänzung hierzu hat das Gericht festgehalten, dass diese Rechtsfolge auch dann zur Anwendung gelangt, wenn es um eine böswillige oder schuldhaft nachlässige Vereitelung der Zustellung an eine ausländische Wohnsitzadresse oder ein ausländisches Zustellungsdomizil geht. Dabei gilt die Sendung in Analogie zu Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO bereits am Tag mit der versuchten Zustellung als zugestellt. Die Anwendung dieser Bestimmung als Rechtsfolge bei einer Vereitelung der Zustellung wird in der Rechtsprechung jedoch nicht konsequent angewendet. Erfolgt die Zustellung gerichtlicher Unterlagen mittels eingeschriebener Post, und wird der Empfänger aufgrund eines nicht gemeldeten Wohnsitzwechsels an der zuletzt bekannten Adresse nicht angetroffen, so wird eine Abholeinladung in den – nachlässig immer noch angeschriebenen – Briefkasten geworfen. Diesfalls kommt der Adressat trotz (allfälliger) Vereitelungsabsicht in den Genuss der siebentägigen Fiktionsfrist (vgl. BGer 2C_554/2007 vom 21. Dezember 2007, E. 2.2).

Wird nach einer mangelhaften Eingabe eine Nachbesserungsfrist angesetzt, so gelten auch für die «Verbesserte Klage» die Anforderungen an eine rechtmässige Eingabe gemäss Art. 132 Abs. 2 ZPO.

Der anwaltlich nicht vertretene A. hatte gegen B. eine Forderung am Handelsgericht Zürich eingeklagt. Das Gericht hatte die Eingabe als mangelhaft i.S.v. Art. 132 Abs. 2 ZPO qualifiziert und war auf die Klage nicht eingetreten. Dagegen hatte A. Beschwerde beim Bundesgericht geführt. Dass das Handelsgericht auf eine Nachfristansetzung zur Verbesserung der Eingabe verzichtet hatte, war vom Bundesgericht als Missachtung von Art. 132 Abs. 2 ZPO beurteilt worden (vgl. Urteil 4A_351/2020 vom 13. Oktober 2020). In der Folge hatte das Handelsgericht A. in Nachachtung von Art. 132 Abs. 2 ZPO eine Nachfrist angesetzt. Auf die von A. als «Verbesserte Klage» bezeichnete Eingabe war es aber erneut nicht eingetreten.

Das Handelsgericht hatte auch die nachgebesserte Eingabe als insgesamt unübersichtlich und unverständlich bezeichnet. Grund dafür waren die von A. verfassten weitschweifigen Ausführungen, in denen er verschiedenste Argumente, Tatsächliches und Rechtliches miteinander vermischte. Dabei hatte das Gericht insbesondere auf den Umstand hingewiesen, dass A. schon in früheren Prozessen Partei vor dem Gericht gewesen war und die Anforderungen an eine Klageschrift hätte kennen müssen.

Dagegen erhob A. Beschwerde beim Bundesgericht und machte eine Verletzung von Art. 132 Abs. 2 ZPO geltend. Er stellte sich auf den Standpunkt, dass hinsichtlich seiner verbesserten Eingabe keine weiteren linguistischen Optimierungsmöglichkeiten mehr bestanden hätten. In seinem Entscheid befasste sich das Bundesgericht mit dem Gehalt von Art. 132 Abs. 2 ZPO. Unverständlich sei eine Eingabe, wenn deren Begehren oder Begründung unklar, d.h. mehrdeutig oder widersprüchlich sei, oder wenn darin kein vernünftiger Sinn erkennbar sei. Weitschweifigkeit werde bei langatmigen Ausführungen und Wiederholungen bezüglich einzelner Tat- oder Rechtsfragen angenommen, welche zur Beurteilung eines Anspruchs nicht erforderlich seien.

Im Kontext der vorliegend nicht besonders komplexen Forderungsstreitigkeit bezeichnete das Bundesgericht die Erörterungen des A. auf rund 80 eng bedruckten Seiten als ausschweifend. Weiter wies es auf die zahlreichen Wiederholungen und langatmigen Ausführungen hin. Wie bereits das Handelsgericht ausgeführt hatte, erachtete es auch das Bundesgericht als äusserst schwierig, den Aussagen zu entnehmen, was A. genau forderte, und wie er seine Ansprüche begründete. Zuletzt sprach das Gericht der Klageschrift eine klare Struktur ab und kritisierte, dass A. seine Argumente so miteinander vermischt hatte, dass eine Erörterung der Sachlage durch das Gericht bloss schwer möglich war.

Das Gericht kam daher zum Schluss, dass die Vorinstanz die «Verbesserte Klage» von A. zu Recht als mangelhaft i.S.v. Art. 132 Abs. 2 ZPO qualifiziert hatte und darauf nicht eingetreten war. Die Beschwerde wurde abgewiesen.

Kommentar

Das Bundesgericht erläutert in diesem Entscheid den Gehalt von Art. 132 Abs. 2 ZPO und stellt klar, dass es nicht Aufgabe der Gerichte sein soll, durch mühsamen und zeitintensiven Austausch mit den Parteien unverständliche und weitschweifige Eingaben zu bereinigen. In prozessökonomischer Hinsicht ist der Entscheid daher zu begrüssen.

Offengelassen hat das Bundesgericht das Verhältnis zwischen Art. 132 Abs. 2 und Art. 56 ZPO. Es fragt sich, ob das Handelsgericht aufgrund der gerichtlichen Fragepflicht dazu verpflichtet gewesen wäre, die unklaren Ausführungen zu berichtigen und dadurch vom Nichteintretensentscheid abzusehen. Hier lässt sich sagen, dass die richterliche Fragepflicht nicht dazu dienen soll, prozessuale Nachlässigkeiten auszugleichen (statt vieler BGer 5A_115/2012, E. 4.5.2). Wann prozesuale Unsorgfalt vorliegt, beurteilt sich nach der im konkreten Einzelfall zu erwartenden Sorgfalt . Bei Laien wird erwartet, dass sich die Partei im Rahmen ihrer Fähigkeit ersichtlich um die Wahrnehmung ihrer prozessualen Aufgaben bemüht (OFK ZPO-Sarbach, Art. 56 N 2). Auch wenn A. nicht anwaltlich vertreten gewesen war, hatte er dennoch vor dem Handelsgericht schon drei Prozesse geführt und war schon damals auf seine ungenügenden Klagen hingewiesen worden. Die Anforderungen an eine Klageschrift waren ihm also bestens bekannt. Die Mangelhaftigkeit seiner Eingabe beruhte damit auf seiner eigenen prozessualen Nachlässigkeit, weshalb das Handelsgericht zu Recht von der Ausübung der gesetzlichen Fragepflicht abgesehen hat.

Nichtsdestotrotz liegt zufolge des Nichteintretens noch keine res iudicata vor. A. kann daher seine behaupteten Ansprüche gegen B. erneut gerichtlich geltend machen. Er tut jedoch gut daran, diesfalls auf eine weitschweifige Rechtsschrift zu verzichten, denn eine solche verfehlt ohnehin oft ihre gewünschte Wirkung, da gute Argumente leicht untergehen (OFK ZPO-Jenny/Jenny, Art. 132 N 13).

Ein Verzicht der Gerichtsperson auf Stellungnahme zu einem Ausstandsgesuch – auch im nachfolgenden Beschwerdeverfahren – begründet für sich allein genommen keinen Ausstandsgrund.

A. (Beschwerdeführer) hatte bereits in einem früheren Ausstandsverfahren gegen den Gerichtspräsidenten B. (im Beschwerdeverfahren bis vor Bundesgericht) erfolglos versucht, dessen Ausstand zu erwirken.

Nachdem B. im von ihm instruierten Verfahren in der Sache die Festsetzung des Termins der Hauptverhandlung sowie die Durchführung einer Parteibefragung verfügt hatte, hatte A. erneut ein Ausstandsgesuch gegen ihn eingereicht. Da das Regionalgericht Berner Jura-Seeland dieses, ebenso wie das Obergericht des Kantons Bern – jeweils unter Verzicht auf eine Stellungnahme seitens B. – abgewiesen hatte, erhob A. Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht.

Vor dem Bundesgericht rügte A. unter anderem bundesrechtswidriges Verhalten der Vorinstanz, da diese das Ausbleiben einer Stellungnahme von B. im Rahmen des Ausstandsentscheids sowie im erstinstanzlichen Verfahren nicht als Beweis für die Befangenheit des B. gewürdigt hatte. Diese zeige sich ferner darin, dass B. ohne Antrag der Parteien eine Parteibefragung in Aussicht gestellt habe.

Das Bundesgericht bekräftigte, dass Art. 49 Abs. 2 ZPO der gesuchstellenden Partei keinen Anspruch auf eine Stellungnahme der Gerichtsperson in einem Ausstands- oder einem anschliessenden Beschwerdeverfahren gewähre. Ein blosser Verzicht der Gerichtsperson auf eine Stellungnahme begründe folglich noch keinen Ausstandsgrund. Schliesslich bedeute der Verzicht auf eine Stellungnahme auch nicht, dass die vorgebrachten Ausstandsgründe zuträfen. In einer kurzen Erwägung stützte das Bundesgericht ebenfalls die Feststellung der Vorinstanz, wonach ein Gericht die Befragung der Parteien auch von Amtes wegen anordnen könne, weshalb auch darin keine Befangenheit des Gerichtspräsidenten B. ersichtlich sei.

Folglich wies das Bundesgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.

Kommentar

Die Gerichtsperson, gegen welche sich das Ausstandsgesuch richtet, erhält gemäss Art. 49 Abs. 2 ZPO Gelegenheit zur Stellungnahme. Diese Stellungnahme dient einerseits der Sachverhaltsabklärung, andererseits der Möglichkeit der Akzeptanz oder Bestreitung des Vorliegens des behaupteten Ausstandsgrunds. Bestreitet die Gerichtsperson den Ausstandsgrund (unabhängig von einer zusätzlichen Stellungnahme), so kommt es zum Verfahren nach Art. 50 ZPO (BK ZPO-Rüetschi, Art. 49 N 24). Die Wirkung eines Verzichts auf eine Stellungnahme der mit dem Ausstandsgrund konfrontierten Person kann nicht in allgemeiner Weise beschrieben werden. Abhängig ist dies namentlich von der geltenden Verfahrensmaxime. Bei Anwendung der Verhandlungsmaxime gilt grundsätzlich, dass das Gericht den Entscheid zum Ausstandsgesuch auf der Grundlage der ihm vorliegenden Anhaltspunkte trifft. Ein Verzicht auf eine Stellungnahme muss – wie dieser Entscheid zeigt – nicht zwangsläufig mit Nachteilen bei der gerichtlichen Würdigung des Sachverhalts einhergehen.

Vorliegend ist der Verzicht auf die Stellungnahme durch die Gerichtsperson sowie die Abweisung des erneuten Ausstandsgesuchs insoweit nachvollziehbar, als erst wenige Monate zuvor ein Ausstandsverfahren inklusive Beschwerdeverfahren durchlaufen worden war und in der Zwischenzeit (soweit aus der Sachverhaltsdarstellung ersichtlich) keine (neuen) Verdachtsgründe einer Befangenheit der Gerichtsperson aufgekommen waren. Damit scheiterte das zweite Gesuch aber bereits an der Voraussetzung der unverzüglichen Gesuchsstellung nach Art. 49 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Wird im Vorgehen der beschwerdeführenden Person zudem ein querulatorisches Verhalten angenommen, so bekräftigt dies den Umstand, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Stellungnahme bei klarerweise unbegründeten Ausstandsgesuchen entbehrlich ist, und dass diesfalls auf das Ausstandsgesuch nicht eingetreten werden muss (BGer 5A_600/2012 vom 16. November 2012, E. 2.2 und 2.3; BK ZPO-Rüetschi, Art. 49 N 5 m.w.H.).

Für die Verteilung der Prozesskosten ist grundsätzlich nur das Gesamtergebnis eines Prozesses in der Hauptsache massgebend.

Die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin sind Miteigentümer einer grösseren Liegenschaft. Im Zusammenhang mit einer Fassadensanierung war es zu Meinungsverschiedenheiten betreffend die Kosten gekommen. Die Beschwerdeführerin hatte gegen die Beschwerdegegnerin eine Betreibung im Umfang von rund CHF 39 Mio. eingeleitet, woraufhin diese Rechtsvorschlag erhoben hatte. Vor dem Handelsgericht St. Gallen hatte die Beschwerdegegnerin die Feststellung des Nichtbestehens dieser Forderung und die Löschung der Betreibung verlangt. Die Beschwerdeführerin hatte daraufhin geltend gemacht, dass es am notwendigen Feststellungsinteresse fehle, und daher ein Nichteintreten beantragt. Im Laufe des Prozesses hatte die Beschwerdeführerin mittels Verfahrensanträgen die Feststellung des Streitwerts, die Erhöhung des Gerichtskostenvorschusses und die Leistung einer Parteientschädigung beantragt. Mit Zwischenentscheid hatte die Vorinstanz diese Verfahrensanträge abgewiesen resp. war darauf nicht eingetreten und hatte das Verfahren in der Folge auf die Prozessvoraussetzungen, insbesondere das Feststellungsinteresse der Beschwerdegegnerin, beschränkt.

Mit Entscheid vom 16. Juni 2021 war das Handelsgericht auf die Klage zufolge Fehlens eines Feststellungsinteresses nicht eingetreten und hatte der Beschwerdeführerin einen Fünftel der Prozesskosten auferlegt, da diese mit ihren Verfahrensanträgen unterlag. Gegen diese Verteilung der Gerichtskosten und die Auferlegung einer Parteientschädigung führte die Beschwerdeführerin daraufhin Beschwerde ans Bundesgericht. Sie machte eine Verletzung von Art. 106 Abs. 1 ZPO geltend.

Das Bundesgericht folgte der Argumentation der Beschwerdeführerin, wonach es im Rahmen der Prozesskostenverteilung und im Zusammenhang mit der Frage des Unterliegens resp. des Obsiegens entscheidend sei, in welchem Mass die Parteien im Ergebnis mit ihren Rechtsbegehren durchdringen. Bei der Verteilung der Gerichtskosten komme es hingegen nicht darauf an, wie über einzelne Angriffs- oder Verteidigungsmittel entschieden werde. Ob Verfahrensanträge, wie vorliegend mit Bezug auf die Höhe des Gerichtskostenvorschusses oder Sicherheit für die Parteientschädigung, gutgeheissen würden, müsse für die Frage des Verfahrensausgangs i.S.v. Art. 106 ZPO ausser Betracht bleiben. Art. 106 ZPO sehe weiter ausdrücklich vor, dass ein Nichteintreten für die klagende Partei die gleichen Folgen in Bezug auf die Prozesskosten wie ein Unterliegen habe. Da die Vorinstanz aufgrund des Fehlens eines Feststellungsinteresses auf die Klage nicht eingetreten war, habe für eine von Art. 106 ZPO abweichende Kostenverteilung kein Raum bestanden. Die Beschwerdegegnerin habe auch nicht dargelegt, dass die Voraussetzungen für eine abweichende Verteilung i.S.v. Art. 107 ZPO vorlägen oder aber unnötige Prozesskosten i.S.v. Art. 108 ZPO verursacht worden seien. Demzufolge änderte das Bundesgericht die vorinstanzliche Kostenverteilung ab und auferlegte die Prozesskosten vollumfänglich der Beschwerdegegnerin.

Kommentar

Der Entscheid bestätigt den in Art. 106 ZPO verankerten Grundsatz der Prozesskostenverteilung. Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädigungen, werden den Parteien grundsätzlich nach dem Prozessausgang in der Hauptsache auferlegt. Dabei wird darauf abgestellt, inwiefern eine Partei mit ihren Rechtsbegehren durchgedrungen ist.

Ob eine Partei mit Verfahrensanträgen durchdringt, ist hingegen im Grundsatz nicht entscheidend. Ebenfalls irrelevant ist der Umstand, dass ein Gericht einer Argumentation einer Partei nicht folgt, ihrem Rechtsbegehren aber aufgrund einer Prüfung von Amtes wegen dennoch stattgibt (BGer 4A_297/2012 vom 9. Oktober 2012, E. 3.2).

Einschränkend hält das Bundesgericht allerdings fest, dass unnötigerweise verursachte Prozesskosten, die sich aus unnötig gestellten Verfahrensanträgen ergeben können, dem Antragssteller als Verursacher auferlegt werden müssen (Art. 108 ZPO). Dieser Entscheid ist somit nicht als Freipass für Verfahrensanträge jeglicher Art zu verstehen, ohne dass eine Partei dem Risiko einer entsprechenden Kostenauflage ausgesetzt wäre.

Die negative Feststellungswiderklage als Reaktion auf eine echte Teilklage ist, entgegen dem Wortlaut von Art. 224 Abs. 1 ZPO, selbst dann zulässig, wenn die Widerklage nach einer anderen Verfahrensart als die Hauptklage zu beurteilen ist.

A. (Beschwerdeführerin) war auf einem Fussgängerstreifen von einem Auto angefahren worden. Der Unfallverursacher war bei der B. AG (Beschwerdegegnerin) haftpflichtversichert gewesen. Darauf hatte A. beim Bezirksgericht Zürich Teilklage erhoben und verlangt, die B. AG sei zu verurteilen, ihr für den Erwerbsschaden, der ihr durch das Unfallereignis zugefügt worden war, CHF 30 000.– zu bezahlen. Mit Klageantwort hatte die B. AG verlangt, es sei widerklageweise festzustellen, dass A. aus dem Unfallereignis keine Forderungen zustünden. Das Bezirksgericht hatte die Feststellungswiderklage zugelassen und die Überweisung an das Kollegialgericht verfügt. Hierauf hatte A. Berufung einlegt. Diese war abgewiesen worden.

A. verlangte mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben. Das Bundesgericht erwog, gemäss Art. 224 Abs. 1 ZPO könne die beklagte Partei in der Klageantwort grundsätzlich nur Widerklage erheben, wenn der geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen sei. Die Widerklage im konkreten Fall sei aufgrund ihres Streitwerts von über CHF 30 000.– im ordentlichen Verfahren zu behandeln (Art. 243 Abs. 1 ZPO e contrario) und deshalb nicht vorgesehen.

Auf das Erfordernis der gleichen Verfahrensart könne jedoch ausnahmsweise verzichtet werden, wenn eine Teilklage eine Ungewissheit zur Folge habe, die es rechtfertige, die Feststellung des Nichtbestands einer Forderung oder eines Rechtsverhältnisses zu verlangen. Erhebe die beklagte Partei eine negative Feststellungswiderklage in Reaktion auf eine echte Teilklage, so liege ihr Rechtsschutzinteresse regelmässig auf der Hand. Vorliegend habe A. einen Teil eines einzelnen Schadenspostens eingeklagt, nämlich CHF 30 000.– als Teil des Erwerbsschadens. Die B. AG verlangte ihrerseits die Feststellung des Nichtbestands der gesamten Schadenersatzpflicht. Die Vorinstanz habe damit eine durch die Teilklage hervorgerufene Ungewissheit im Sinne der Rechtsprechung und damit die Zulässigkeit der widerklageweise erhobenen negativen Feststellungsklage zu Recht bejaht. Dass die negative Feststellungswiderklage in einer solchen Konstellation nur zulässig wäre, wenn die beklagte Partei in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit beeinträchtigt sei, wie dies A. geltend mache, treffe nicht zu. Diese Ansicht übergehe, dass die Erhebung einer (Teil-)Leistungsklage die Anmassung nicht nur des eingeklagten Anspruchs selbst, sondern zugleich des gesamten Forderungsrechts als deren notwendige Grundlage bedeute und deshalb die beklagte Partei in diesem vollen Umfang durch die gegen sie erhobene Klage in ihrer Privatrechtssphäre beeinträchtigt werde. Aus diesem Grund werde ihr die Möglichkeit der Feststellungswiderklage gegeben. Aus der höchstrichterlichen Praxis lasse sich kein Erfordernis einer «Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit» ableiten.

Kommentar

Nach dem Wortlaut von Art. 224 Abs. 1 ZPO ist im vereinfachten Verfahren eine Widerklage, die zur Anwendung des ordentlichen Verfahrens führt, unzulässig. Das Bundesgericht bestätigt seine Rechtsprechung, wonach für die sogenannte negative Feststellungsklage als Reaktion auf eine Teilklage von dieser Regel abgewichen werden kann.

Mit der Widerklage kann die beklagte Partei einerseits eigene unabhängige Ansprüche in einem Verfahren geltend machen und sich andererseits gegen den Bestand der mittels Teilklage gemachten Forderung zur Wehr setzen. Bei der negativen Feststellungswiderklage wird von letzterer Möglichkeit kein Gebrauch gemacht. Eine differenzierte Betrachtung der negativen Feststellungswiderklage im Vergleich zur «normalen» Widerklage lässt sich deshalb damit rechtfertigen, dass mit der negativen Feststellungswiderklage kein selbständiger Anspruch geltend gemacht wird, sondern bloss die gleichen Ansprüche widerklageweise eingebracht werden (vgl. Klett/Otz, Teilklage – Teillösung, HAVE 2014, 235 ff., 240).

In dieser Konstellation überwiegt das Interesse des Beklagten, sich wehren zu können, gegenüber dem Interesse des Klägers, nicht um das rasche und unkomplizierte vereinfachte Verfahren gebracht zu werden.

Verfahrensvorschriften sind zu beachten. Die erneute Durchführung einer Verhandlung vor dem Einzelrichter zwecks Wahrung des Replikrechts sowie das Nachholen einer Schlichtungsverhandlung für eine Partei, die informell bereits daran teilgenommen hat, können jedoch einen prozessualen Leerlauf bedeuten. In diesen Fällen ist das Beharren auf Einhaltung der Verfahrensvorschriften überspitzt formalistisch.

A. und B. hatten im Rahmen einer Nachbarschaftsstreitigkeit gegen C. und D. ein Schlichtungsverfahren angestrebt. Nach gescheiterter Einigung hatte die Friedensrichterin eine Klagebewilligung gegen C. und D. ausgestellt, obwohl nur der Beklagte C. zur Schlichtungsverhandlung eingeladen worden war. Diesen Umstand hatten C. und D. im darauffolgenden Rechtsmittelverfahren in ihrer Stellungnahme hervorgebracht. Die Kläger A. und B. hatten sich im darauffolgenden ersten Parteivortrag nicht zur Stellungnahme geäussert, obwohl ihnen diese zugestellt worden war. Nach dem zweiten Parteivortrag durch die Beklagten C. und D. schloss der Richter unmittelbar informelle Vergleichsgespräche an, die jedoch erfolglos blieben. Er trat daraufhin nicht auf die Klage ein.

Gegen diesen Nichteintretensentscheid gelangten A. und B. (Kläger) ans Obergericht. Dieses setzte sich einerseits mit der verwehrten Replik der Kläger und andererseits mit der Einrede der Beklagten C. und D. betreffend die nicht gehörige Vorladung von D. zur Schlichtungsverhandlung auseinander.

Das Obergericht hielt zum verwehrten Replikrecht fest, dass sowohl die Klagebegründung als auch die Stellungnahme i.S.v. Art. 245 Abs. 2 ZPO fakultativ seien. Wenn die beklagte Partei sich (in diesem Stadium des Verfahrens) nicht äussere, dürften ihr nicht bereits die Säumnisfolgen von Art. 223 ZPO angedroht werden. Da der Richter nach dem Parteivortrag der Beklagten direkt informelle Vergleichsgespräche durchgeführt und dann, ohne die Kläger nochmals anzuhören, die Verhandlung geschlossen habe, sei das rechtliche Gehör nicht gewährt worden und die Rüge der Kläger begründet. Dennoch sei diese Verletzung nicht besonders schwerwiegend. Da die Kläger sich in der Berufung eingehend mit der Thematik auseinandergesetzt hätten, sei ausserdem eine Heilung möglich. Damit sei von einer Rückweisung abzusehen, denn diese entspräche einem Leerlauf.

Betreffend das ungenügende Schlichtungsverfahren hielt das Obergericht fest, dass es der Friedensrichterin grundsätzlich nicht zustehe, die am Verfahren beteiligten Parteien von sich aus zu ergänzen oder auszuwechseln. In so einem Fall sei grundsätzlich das Schlichtungsverfahren nach Art. 197 ZPO gegen den vergessen gegangenen Beklagten nachzuholen, die Klagebewilligung einzureichen und um Vereinigung der beiden Prozesse zu ersuchen. Im vorliegenden Fall würde das Nachholen des Schlichtungsverfahrens jedoch ebenfalls einen Leerlauf bedeuten, da die Beklagte D. ebenfalls am Schlichtungsverfahren teilgenommen habe und sogar länger als der Beklagte C. geblieben sei. Sie habe nach eigener Darstellung «aktiv mitdiskutiert». Ihr Verhalten an der Verhandlung müsse nach Treu und Glauben als Teilnahme in der Funktion einer Partei verstanden werden.

Im Ergebnis heilte das Obergericht die Verletzung des rechtlichen Gehörs, hob den angefochtenen Nichteintretensentscheid auf und entschied, dass das Verfahren vom Einzelrichter auch gegen die Beklagte D. fortzusetzen sei.

Kommentar

Der Entscheid ist zu begrüssen. Das Gericht hat beispielhaft überspitztem Formalismus und prozessualem Leerlauf einen Riegel vorgeschoben, ohne damit Rechtsunsicherheit zu schaffen.

Es hat die Wichtigkeit eines korrekt durchgeführten Verfahrens betont, indem es die prozessualen Einreden als begründet erachtete und die Kompetenz der Friedensrichterin klarstellte. Im Endeffekt hat es jedoch die Fortsetzung des Verfahrens angeordnet.

Damit trägt es dem prozessökonomischen Gedanken Rechnung, der in der ZPO mehrfach zum Ausdruck kommt. So ist es beispielsweise auch nach Art. 199 Abs. 1 ZPO möglich, gemeinsam auf die Durchführung einer Schlichtungsverhandlung zu verzichten, da die Durchführung trotz nicht erwarteter Einigung als prozessualer Leerlauf zu qualifizieren wäre (Hof, Möglichkeiten der Prozessbeschleunigung in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, IMPULSE 2020, N 60). Der vorliegende Fall ist im Ergebnis gleich. Da beide Parteien am Schlichtungsverfahren teilgenommen hatten, wäre bei einer erneuten Durchführung der Schlichtungsverhandlung mit der Beklagten D. kein anderer Verfahrensausgang zu erwarten.

Funktionelle Zuständigkeit für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen bei Hängigkeit eines Schlichtungsverfahrens.

Der Gesuchsteller hatte ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen beim Einzelgericht eingereicht, nachdem er bereits zuvor in der gleichen Sache ein Schlichtungsgesuch anhängig gemacht hatte. Für das Einzelgericht stellte sich sodann die Frage nach der funktionellen Zuständigkeit.

Vor Rechtshängigkeit einer Klage ist gemäss § 24 lit. c GOG ZH i.V.m. Art. 248 lit. d ZPO das Einzelgericht funktionell zuständig. Ist die Rechtshängigkeit hingegen eingetreten, so sei, ohne eigentliche gesetzliche Grundlage, gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung das in der Hauptsache zuständige Gericht auch für den Erlass vorsorglicher Massnahmen funktionell zuständig.

Vorliegend war die Rechtshängigkeit nach der Konzeption der ZPO bereits eingetreten (vgl. Art. 62 Abs. 1 ZPO). Es stellte sich sodann die Frage, ob nun das Einzelgericht oder aber das in der Hauptsache zuständige (Kollegial-)Gericht funktionell zuständig ist. Es stand ausser Frage, dass die bereits angerufene Schlichtungsbehörde aufgrund der fehlenden Kompetenz zum Erlass vorsorglicher Massnahmen in keinem Fall zuständig sein kann.

Das Bezirksgericht erwog, dass § 24 lit. c GOG ZH so ausgelegt werden müsse, dass die – für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen interessierende – Rechtshängigkeit erst mit Einreichung einer Klage eintrete und bis zu diesem Zeitpunkt für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen das Einzelgericht funktionell zuständig sei. Erst ab Einreichung einer Klage gehe diese Zuständigkeit auf das Hauptsachengericht über.

Sinn und Zweck der Zuständigkeit des Hauptsachengerichts nach Eintritt der Rechtshängigkeit seien gemäss den Ausführungen des Einzelgerichts Effizienzüberlegungen. Es sei nicht im Sinne der Effizienz, wenn in einer Angelegenheit mehrere Spruchkörper involviert würden. Dies sei wohl auch das Konzept der ehemaligen kantonalen zürcherischen ZPO gewesen, welche die Rechtshängigkeit erst mit Einreichung der Klage habe eintreten lassen. Die vorliegende Konstellation habe unter der alten zürcherischen ZPO somit gar nicht eintreten können.

Bevor aber wie vorliegend eine Klage eingereicht werde, könnten per se nicht mehrere Spruchkörper involviert werden. Es rechtfertige sich somit, vom Grundsatz der Zuständigkeit des Hauptsachengerichts ab eingetretener Rechtshängigkeit abzuweichen und das Einzelgericht für zuständig zu erklären. Dieses von der ZPO abweichende Verständnis der Rechtshängigkeit lasse sich zudem mit der kantonalen Kompetenz betreffend die Regelung der sachlichen Zuständigkeit begründen.

Das Bezirksgericht erklärte sich aufgrund dieser Überlegungen für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen für zuständig.

Kommentar

Dieser erstinstanzliche Entscheid behandelt eine Schnittstellenproblematik zwischen der ZPO und der kantonalen Gerichtsorganisation. Das zürcherische GOG datiert vom 10. Mai 2010 und scheint stark von der altrechtlichen kantonalen ZPO beeinflusst zu sein.

Dass ein solcher Konflikt anders und positiv-rechtlich gelöst werden kann, bzw. mit einer entsprechenden Gesetzgebung gar nicht erst eintritt, zeigt unter anderem bereits ein Blick in das GOG des Kantons Basel-Stadt: § 41 GOG BS sieht vor, dass zum Erlass vorsorglicher Massnahmen vor Rechtshängigkeit und bis Einreichung der Klage die Präsidentinnen oder Präsidenten des in der Hauptsache zuständigen Gerichts zuständig sind. Die Zuständigkeit für einen gleichgelagerten Fall hätte sich für einen Rechtssuchenden im Kanton Basel-Stadt somit direkt aus dem Gesetzestext ergeben. Das GOG BS ist sodann auch aus dem Jahre 2015, und bei der Gesetzeslegung konnte dadurch schon auf eine gelebte ZPO-Praxis zurückgegriffen werden.

Bei der Beurteilung der besonderen Dringlichkeit im Rahmen des Erlasses superprovisorischer Massnahmen ist eine Interessenabwägung durchzuführen.

Die N. AG hatte seit 2017 ein Arzneimittel mit dem Wirkstoff Deferasirox vertrieben. Obwohl der im Medikament verwendete Wirkstoff seit 2021 nicht mehr patentgeschützt gewesen war, war das Arzneimittel der N. AG aufgrund seiner vorteilhaften Zusammensetzung weiterhin durch zwei Patente geschützt. Die M. AG hatte nach Ablauf des Patents ein Generikum mit dem gleichen Wirkstoff entwickelt, welches schliesslich von Swissmedic zugelassen worden war.

Infolgedessen reichte die N. AG beim Bundespatentgericht ein Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen ein, um der M. AG insbesondere die Herstellung, Einführung und den Verkauf des Generikums zu verbieten. Sie stützte sich dabei auf die angebliche Verletzung ihrer beiden Patente.

Nebst den Voraussetzungen, die eine Anordnung superprovisorischer Massnahmen erfordert, rief das Bundespatentgericht in Erinnerung, dass eine solche jeweils einen schweren Eingriff in elementare Verfahrensgrundsätze bedeute, was bei der notwendigen Interessenabwägung zu berücksichtigen sei.

Die N. AG begründete die besondere Dringlichkeit der ersuchten Massnahmen mit dem Verlust von Marktanteilen, die der Anbieter eines Originalpräparats mit der Zulassung eines Generikums erleide.

Das Bundespatentgericht verwies auf seine ständige Rechtsprechung, wonach das Angebot eines substituierbaren Konkurrenzprodukts einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil i.S.v. Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO begründe, da der Verlust von Marktanteilen durch finanzielle Wiedergutmachungsansprüche nicht vollständig kompensiert werden könne. Aus der Beeinträchtigung der finanziellen Interessen ergebe sich jedoch nicht ohne weiteres die geforderte besondere Dringlichkeit. Für allfällig drohende Umsatzverluste stehe der N. AG denn auch der Anspruch auf Erlass vorsorglicher Massnahmen zu.

Beim superprovisorischen Erlass vorsorglicher Massnahmen, ohne Anhörung der Gegenpartei, sei darüber hinaus der Eingriff in elementare Verfahrensrechte der Gegenpartei und die verkürzte Dauer eines kontradiktorischen (vorsorglichen) Massnahmeverfahrens bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Solche Verfahren dauerten rund acht bis zehn Monate, womit die N. AG – im Fall ihres Obsiegens – nach etwa zehn Monaten wieder denselben Marktanteil aufweisen würde. Das Bundespatentgericht beachtete weiter die Restlaufzeit der Patente, welche noch knapp 13 Jahre betrage. Bei Abweisung des Gesuchs um superprovisorische Massnahmen werde die N. AG somit während weniger als einem Fünfzehntel der Restlaufzeit ihrer Patente eine (allfällige) Umsatzeinbusse erleiden. Diese könne mindestens teilweise finanziell kompensiert werden, sollte sie sich als ungerechtfertigt erweisen.

Im Ergebnis kam das Bundespatentgericht zum Schluss, dass der Eingriff in die wirtschaftliche Stellung der N. AG den Eingriff in die elementaren Verfahrensrechte der M. AG durch den Erlass vorsorglicher Massnahmen ohne vorgängige Anhörung nicht zu rechtfertigen vermöge, und lehnte das Gesuch der N. AG ab.

Kommentar

Das Bundespatentgericht illustriert mit diesem Entscheid, wie hoch die Hürden beim superprovisorischen Rechtsschutz – zu Recht – sind, da stark in die elementaren Verfahrensrechte der Gegenpartei eingegriffen wird. Besonders stark eingeschränkt ist beim superprovisorischen Rechtsschutz der Anspruch auf rechtliches Gehör. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, dass das Gericht jeweils eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls vornimmt und namentlich auch der Einschränkung des rechtlichen Gehörs gebührend Rechnung trägt, bevor es eine superprovisorische Massnahme erlässt.

Das Bundespatentgericht gewichtet die tangierten finanziellen Interessen vor allem in Bezug auf den nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil. Für das Vorliegen der besonderen Dringlichkeit reicht eine mögliche Umsatzeinbusse allein jedoch nicht aus. Folglich können der drohende Verlust von Marktanteilen oder auch eine allfällige Kompensationszahlung nur beim Kriterium des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils und nicht bei der Interessenabwägung im Rahmen der besonderen Dringlichkeit ausschlaggebend sein.

Eine Klage muss die genaue Bezeichnung der Parteien und ihrer allfälligen Vertreter samt Adresse enthalten. Eine Zustellung durch Publikation darf nur erfolgen, wenn die Adresse der beklagten Partei trotz Anwendung zumutbarer Sorgfalt nicht festgestellt werden kann. Die Berufung auf in vorangegangenen Verfahren getätigte Nachforschungen genügt nicht.

Die Klägerin hatte zunächst ein Schlichtungsgesuch und in der Folge eine Forderungsklage gegen zwei Beklagte als einfache passive Streitgenossen eingereicht. Sowohl im Schlichtungsgesuch als auch in der Klage hatte sie angegeben, der Aufenthaltsort des Beklagten 2 sei ihr trotz Nachforschungen unbekannt geblieben. Der Beklagte 2 war zunächst durch Publikation im Amtsblatt zur Schlichtungsverhandlung geladen worden, und auch die Klage mit Frist zur Klageantwort und weitere Verfügen waren mittels öffentlicher Bekanntmachung im Amtsblatt publiziert worden. Gegen den in der Folge ohne Verfahrensbeteiligung des Beklagten 2 ergangenen Entscheid in der Sache erhob der Beklagte 2 Berufung.

Das Obergericht erwog, dass eine Klage gemäss Art. 221 ZPO die Bezeichnung der Parteien samt Adresse enthalten müsse. Bei fehlender Adressangabe könne der Klägerin – unter Androhung des Nichteintretens im Unterlassungsfall – aufgegeben werden, dem Gericht die aktuell gültige Adresse des Beklagten bekannt zu geben oder nachzuweisen, dass sie sich mit Anwendung aller Sorgfalt erfolglos um die Feststellung der Adresse bemüht hat. Solche Bemühungen könnten namentlich in Erkundigungen bei Amtsstellen, Bekannten, Verwandten oder (früheren) Arbeitgebern liegen. Die Klägerin treffe insofern eine Mitwirkungspflicht, und das Gericht habe sich von Amtes wegen davon zu überzeugen, dass alle zumutbaren Vorkehrungen zur Aufenthaltsfeststellung getroffen worden seien. In Zweifelsfällen, oder wenn Amtsstellen der Klägerin eine Auskunft verweigerten, habe das Gericht selber Nachforschungen anzustellen.

Im konkreten Fall stützten sich die Klägerin und die Vorinstanz einzig auf die von der Klägerin im Hinblick auf das Schlichtungsverfahren getätigte erfolglose Nachfrage beim Vertreter der Beklagten 1. Das Obergericht erwog, dass ein Hinweis auf früher unternommene Bemühungen nicht ausreichend sei. Dies umso mehr, als den Parteien und dem Gericht die Arbeitgeberin des Beklagten 2 sowie dessen E-Mail-Adresse bekannt waren und weder diesbezügliche Nachfragen noch eine Nachfrage bei der Beklagten 1 persönlich, der ehemaligen Lebenspartnerin des Beklagten 2, stattgefunden hätten. Darüber hinaus seien die Meldeverhältnisse des Beklagten 2 immer korrekt gewesen. Die Voraussetzungen einer Publikation im Amtsblatt gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO seien daher nicht erfüllt.

Das Obergericht kam zum Schluss, dass damit eine durchgehende Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beklagten 2 vorliege, und stellte gestützt darauf die Nichtigkeit des Entscheids der Vorinstanz bezüglich des Beklagten 2 fest.

Da eine einfache passive Streitgenossenschaft vorliege und jeder Streitgenosse den Prozess unabhängig vom anderen führen könne, hielt das Gericht in Bezug auf die Beklagte 1 fest, dass der Entscheid – abgesehen von der Verteilung der Gerichtskosten – rechtskräftig und vollstreckbar bleibe.

Kommentar

Die Begründung des Entscheids überzeugt nicht abschliessend. So dürfen Arbeitgeber Daten über Arbeitnehmer nur soweit bearbeiten, als sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrags erforderlich sind (Art. 328b OR). Die Bekanntgabe der Adresse an einen Dritten gehört sicher nicht dazu (vgl. BSK OR-Portmann/Rudolph, Art. 328b N 29). Insofern ist es der Arbeitgeberin nur schon aus Gründen des Datenschutzes verboten, eine Auskunft zu erteilen, womit eine dortige Nachfrage nicht zum Erfolg führen dürfte. Nach der hier vertretenen Auffassung darf dementsprechend auch keine solche Nachfrage vorausgesetzt werden. Wohl a.A. (ohne Begründung): BSK ZPO-Gschwend, Art. 141 N 2; OFK ZPO-Jenny/Jenny, Art. 141 N 3; OGer TG vom 17. August 2011, ZBR.2011.74 = RDBOG 2011, 124.

Auch scheint es mehr als fraglich, ob der potentiell Beklagte oder dessen Bekannte etc. die Adresse bekannt geben würden. Eine Pflicht dazu besteht nicht. Allerdings kann dort ein Erfolg nicht von vorherein ausgeschlossen werden, weshalb entsprechende Bemühungen vorausgesetzt werden können.

Einwohnerämter dürfen je nach Gesetzesgrundlage gar bei für Private gesperrten Personendaten Auskunft erteilen, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Personendaten zur Durchsetzung von Rechtsansprüchen erforderlich sind (so bspw. § 28 Abs. 3 lit. c IDG BS oder § 27 Abs. 3 lit. c InfDG SO).

Soweit der Arbeitsort bekannt ist, kann es einer Partei nach hier vertretener Auffassung zugemutet werden, zumindest beim dort zuständigen Einwohneramt sowie allenfalls bei Nachbarsgemeinden und weiteren, in «Pendeldistanz» liegenden, Einwohnerämtern nachzufragen.

Da in concreto die Klägerin bei keiner einzigen offiziellen Amtsstelle Nachforschungen betrieben hat (und auch die Meldeverhältnisse des Beklagten 2 immer korrekt waren), ist dem Entscheid im Ergebnis zuzustimmen.

Die Schlichtungsbehörde ist nicht befugt, im Rubrum andere als die im Begehren genannten Personen anzuführen, ausser das Verfahren wurde tatsächlich (auch) gegen solche anderen Personen durchgeführt.

In einer nachbarrechtlichen Auseinandersetzung war das Bezirksgericht Horgen erstinstanzlich aufgrund des Fehlens einer Prozessvoraussetzung nicht auf die Klage von A. und B. (Kläger) gegen C. und D. (Beklagte) eingetreten. Der Einzelrichter hatte festgehalten, dass gegen die Beklagte D. kein Schlichtungsverfahren durchgeführt worden sei.

Die Kläger führten in Folge Berufung am Zürcher Obergericht, das insbesondere zwei rechtliche Fragen prüfte: (i) der Einrede der Beklagten mit Bezug auf das fehlerhaft durchgeführte Schlichtungsverfahren sowie (ii) der Rüge der Kläger betreffend ihr «Replikrecht».

Die Beklagten wandten gegen eine Rückweisung an den Einzelrichter ein, D. hätte als Begleitperson und nicht als Partei an der vorgängigen Schlichtungsverhandlung teilgenommen. Die Beklagten argumentierten, dass D. weder als Partei genannt noch zur Verhandlung geladen worden sei. Auch sein aktives Mitdiskutieren könne keine Wirkung der Einlassung entfalten. Das Schlichtungsverfahren sei daher formal nicht ordnungsgemäss durchgeführt worden, auch wenn die Friedensrichterin unbefugterweise die Klagebewilligung auf beide Beklagten ausgestellt habe. Als zentrale Frage diskutierte das Obergericht daher in seinen Erwägungen, ob auf einem formell korrekt durchgeführten Schlichtungsverfahren beharrt werden sollte, oder ob diesfalls von Schikane oder überspitztem Formalismus zu sprechen wäre. Den Gerichten dürfe es aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht erlaubt sein, nach freiem Ermessen zufällig Formvorschriften durchzusetzen. Allerdings sei zu beachten, dass das Schlichtungsverfahren primär dazu diene, durch Gespräche effektiv eine Einigung zwischen den Parteien herbeizuführen. Alle vier Personen hätten sich trotz Hinweises auf den formellen Fehler auf ein Gespräch eingelassen, und D. habe auch dann mit den Klägern weiterdiskutiert, als C. den Raum verliess. Eine erneute Durchführung der Schlichtungsverhandlung mit denselben Personen würde demnach einen blossen Leerlauf des Verfahrens ohne erkennbaren Mehrwert bedeuten. Der Einrede der Beklagten sei daher keine Folge zu leisten.

Zur Frage des «Replikrechts» der Kläger folgte das Obergericht der ständigen bundesgerichtlichen Praxis und hielt fest, das Recht auf Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 53 ZPO werde mit dem «Replikrecht» präzisiert. Es sei nicht als «technische Replik» im Sinne der Antwort der Kläger auf die Klageantwort der Beklagten, sondern als das «Recht auf das letzte Wort» gemeint. Die Kläger kamen zwar nach den Äusserungen der Beklagten nicht mehr zu Wort; sie kannten jedoch das Problem der nicht korrekt durchgeführten Schlichtungsverhandlung bereits vor der mündlichen Verhandlung vor dem Einzelrichter, und es hätte dort thematisiert werden können. Demnach war die Verletzung nicht derart schwerwiegend, dass sie eine Aufhebung des Urteils rechtfertigen würde. Zudem konnte das Obergericht die Frage mit der gleichen Kognition wie die Vorinstanz prüfen. Folglich würde eine Rückweisung an die Vorinstanz in diesem Sinne ebenfalls zu einem reinen Verfahrensleerlauf führen, wovon abzusehen sei.

Das Obergericht hob daher den erstinstanzlichen Entscheid auf. Der Einzelrichter wurde aufgefordert, das Verfahren auch gegen D. als Beklagte durchzuführen.

Kommentar

Das Zürcher Obergericht argumentiert bei der Rüge der Kläger bezüglich des «Replikrechts» sowie beim Einwand der Beklagten aufgrund des fehlenden Schlichtungsverfahrens mit dem prozessualen Leerlauf bei Behebung des Mangels. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs konnte im Berufungsverfahren geheilt werden, und das formell korrekt durchzuführende Schlichtungsverfahren musste dem materiell erbrachten Zweck weichen. Die ZPO verlangt mit Art. 124 Abs. 1 eine zügige Durchführung des Verfahrens im Sinne der Prozessökonomie. Dennoch darf die Beachtung von Formalien keineswegs anhand willkürlicher Kriterien geschehen.

Der Argumentation ist jedoch zuzustimmen. Das rechtliche Gehör konnte mit gleicher Kognition im Rechtsmittelverfahren gewährt werden, und eine erneute Schlichtung widerspräche dem Normzweck «erst schlichten, dann richten», indem der erste Einigungsversuch zwischen diesen Personen scheiterte.

Eine Pflicht zur Substantiierung besteht erst, wenn der schlüssige Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei durch die Gegenpartei bestritten wird.

Die Ingenieurin I. und die Architektin A. waren erstinstanzlich zur Zahlung von CHF 284 400.– an die Bauherrin B. verpflichtet worden. Hintergrund dieser Zahlung war, dass B. von der Unternehmerin U. aufgrund von Fehlplanungen durch I. und A. eingeklagt worden war.

Gegen diesen Entscheid hatten I. und B. je Berufung und A. Anschlussberufung erhoben. Das kantonale Obergericht hatte I. und A. daraufhin unter solidarischer Haftung zur Zahlung von CHF 426 900.– an die Bauherrin verurteilt mit der Begründung, dass die Vorinstanz die «Ohnehin-Kosten» von insgesamt CHF 142 500.– nicht hätte zum Abzug zulassen dürfen, da diese nicht rechtsgenüglich substantiiert worden seien.

In der Folge gelangten I. und A. mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht und beantragten, die Beschwerde von B. lediglich im Umfang von CHF 284 400.– zu schützen.

Vor Bundesgericht machten die Klägerinnen geltend, ihnen könne die Tatsache, dass sie nicht Gutachten zu den «Ohnehin-Kosten» beantragt hätten, nicht zum Nachteil gereichen. A. habe in ihrer Duplik nämlich die Befragung des Bauherrenberaters offeriert.

Zur Frage, ob die Vorbringen einer Partei im Rahmen einer Streitgenossenschaft auch für die anderen Parteien von Bedeutung seien, hielt das Bundesgericht fest, dass grundsätzlich jeder Streitgenosse den Prozess unabhängig führen (Art. 71 Abs. 3 ZPO) und selber entscheiden könne, welche Behauptungen er erheben und welche der Gegenpartei er bestreiten will. Vorliegend brauche darauf jedoch nicht weiter eingegangen zu werden, da sich die Beschwerde ohnehin als unbegründet erweise.

Nach dem Verhandlungsgrundsatz (Art. 55 Abs. 1 ZPO) hätten die Parteien diejenigen Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, auf die sie ihre Ansprüche stützten. Dabei habe eine Tatsachenbehauptung nicht alle Einzelheiten zu enthalten, aber sie müsse immerhin so konkret formuliert sein, dass ein substantiiertes Bestreiten möglich sei oder der Gegenbeweis angetreten werden könne. Nur soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei bestreite, greife eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast.

Den Vorbringen von A. mangle es jedoch bereits an Schlüssigkeit. Aus ihnen sei nicht ersichtlich, um welchen Betrag die Forderung zu reduzieren oder welche Posten als «Ohnehin-Kosten» in Abzug zu bringen wären. Ein substantiiertes Bestreiten sei damit nicht möglich. Falls diese Angaben nur von der Gegenpartei konkretisiert werden könnten oder dazu Fachwissen notwendig sei, hätte A. immerhin darlegen müssen, welche Angaben für eine schlüssige Behauptung nötig wären, und inwiefern ihr das notwendige Fachwissen fehle. Sie hätte zudem ein Gutachten beantragen können.

Nach Art. 183 Abs. 1 ZPO könne ein Gericht zwar auch von Amtes wegen ein Gutachten einholen. Solle ein solches jedoch auch als Beweismittel und nicht nur der besseren Klärung des Sachverhalts dienen, sei aufgrund der Verhandlungsmaxime ein Parteiantrag erforderlich. Denn die Anordnung eines Beweismittels vom Amtes wegen stelle eine Art Alternative zur Fragepflicht nach Art. 56 ZPO dar, die nicht auf die Bevorzugung einer Partei hinauslaufen dürfe. Gerade bei anwaltlich vertretenen Parteien wie im vorliegenden Fall habe die Fragepflicht eine sehr eingeschränkte Tragweite.

Das Bundesgericht wies daher die Beschwerde ab, soweit es überhaupt darauf eintrat.

Kommentar

Dem Bundesgericht ist zuzustimmen, dass die weitergehende Substantiierungspflicht nur auf einen entsprechenden Vorbehalt hin zum Tragen kommen sollte.

Deswegen verwundert das spätere Urteil des Bundesgerichts (BGer 4A_36/2021 vom 1. November 2021 = BGE 148 III 11). Gemäss diesem könne ein qualifiziertes Bestreiten bei Sachverhalten verlangt werden, die Gegenstand eigener Handlungen oder der Wahrnehmung der bestreitenden Partei bilden. Es bedürfe eines Informationsgefälles, so dass die behauptungsbelastete Partei den massgebenden Tatsachen ferner steht als die Gegenpartei und ihr daher ergänzende Angaben zum Geschehensablauf zumutbar seien. Das Bundesgericht scheint die weitergehende Substantiierungspflicht damit auszudehnen, so dass sie nicht nur auf einen entsprechenden Vorbehalt der Gegenpartei hin greift, sondern auch bei einem Informationsgefälle. Diese Auslegung würde zu einer nicht zu vertretenden Rechtsunsicherheit führen und dem Verhandlungsgrundsatz zuwiderlaufen. Sie ist deshalb abzulehnen.

Ein abgewiesenes Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts kann unter gegebenen Voraussetzungen erneut gestellt werden

Die Gesuchstellerin hatte ein Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gestellt, welches aufgrund ungenügender Substantiierung abgewiesen wurde. In der Folge hatte sie ein zweites Gesuch in der gleichen Sache gestellt, welches superprovisorisch gutgeheissen wurde.

Das Handelsgericht hatte sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob dem zweiten Gesuch die res iduciata-Wirkung des ersten Urteils entgegensteht. Dabei verwies es auf die Lehre, welche sich immerhin soweit einig sei, dass ein abgewiesenes Gesuch nicht ein zweites Mal unverändert gestellt werden könne, und dass auf der anderen Seite bei verändertem Sachverhalt ein erneutes Massnahmegesuch möglich sein müsse. Diese beiden Pole böten aber keine hinreichend klare Trennlinie.

Ebenso uneinheitlich und teilweise widersprüchlich sei die Gerichtspraxis. Mit einem Entscheid aus dem Jahre 2014 hatte das Handelsgericht Zürich festgehalten, dass ein erneutes Massnahmegesuch nur aufgrund echter Noven erneut gestellt werden könne. Im Jahre 2012 hatte das gleiche Gericht im Zusammenhang mit einem Bauhandwerkerpfandrecht noch entschieden, dass es der Gesuchstellerin unbenommen sei, ein verbessertes Gesuch einzureichen, da vorsorgliche Massnahmen nicht in materielle Rechtskraft erwachsen würden.

In Bezug auf Arrestgesuche hält das Bundesgericht fest, dass einem erneuten Gesuch nur dann die res iudicata-Wirkung entgegenstehe, wenn es auf dem völlig gleichen Sachverhalt wie das frühere Gesuch beruhe. Ein erneutes Gesuch sei immer dann zulässig, wenn der Sachverhalt im neuen Gesuch ergänzt worden sei. Dabei seien alle bis anhin nicht vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel zulässig (echte und unechte Noven). Gestützt darauf hat das Obergericht Zürich wiederholt festgehalten, dass ein Nichteintretensentscheid nur dann gefällt werden könne, wenn das gleiche Begehren mit unveränderter Begründung eingereicht werde. Dies unter dem Blickwinkel der unzulässigen mutwilligen Prozessführung resp. dem mangelnden Rechtsschutzinteresse.

Das Handelsgericht verwies ebenfalls auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Abänderung von vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren, welche eine Abänderung der Massnahme nur unter der Voraussetzung veränderter Verhältnisse zulässt.

Die sachliche Nähe zum Arrest und der provisorische Charakter des Bauhandwerkerpfandrechts würden es aber rechtfertigen, lediglich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Arrest abzustellen.

Die Schranke für die Zulässigkeit der erneuten Einreichung eines Gesuchs um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts bilde gemäss dem vorliegenden Urteil das Rechtsschutzinteresse. Dieses sei dann nicht gegeben, wenn eine Partei ein erneutes Gesuch mit gleicher Begründung und gleichen Rechtsbegehren einreiche. Zulässig sei aber eine Verbesserung des Gesuchs insbesondere in Bezug auf eine vormals mangelhafte Substantiierung. Entscheidend sei somit nicht die Unterscheidung von echten und unechten Noven, sondern einzig, ob Behauptungen vertieft substantiiert werden, welche im vormaligen Gesuch in dieser Form noch nicht enthalten gewesen waren.

Abschliessend stellte das Handelsgericht klar, dass eine solche Verbesserung nicht in einem zweiten Schriftenwechsel erfolgen könne. Ein neues Verfahren sei zwingend notwendig.

Kommentar

Erneute Gesuche im Bereich des Bauhandwerkerpfandrechts und des Arrests sind nur dann ausgeschlossen, wenn das gleiche Begehren mit der gleichen Begründung erneut eingereicht wird.

Damit die Frist von vier Monaten zur Eintragung gemäss Art. 839 ZGB gewahrt wird, muss das Bauhandwerkerpfandrecht innert dieser Frist im Grundbuch eingetragen sein. Es handelt sich dabei gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung um eine Verwirkungsfrist, die weder unterbrochen noch gehemmt werden kann (BGE 126 III 462). Da erfahrungsgemäss kaum je Zeit für ein zweites Gesuchs verbleibt, dürfte sich der Anwendungsbereich dieser durchaus überzeugenden und begrüssenswerten Rechtsprechung in der Praxis auf wenige Einzelfälle beschränken.

Sollte aber ein Gesuch bereits direkt superprovisorisch abgewiesen werden, besteht gestützt auf diese Rechtsprechung die (nahezu uneingeschränkte) Möglichkeit der Nachbesserung.

Art. 283 ZPO schliesst einen Teilentscheid im Scheidungspunkt nicht aus. Wenn beide Ehegatten einem solchen zustimmen oder bei liquidem Scheidungspunkt eine Interessenabwägung dafür spricht, darf das Gericht die Scheidung aussprechen, auch wenn die Nebenfolgen noch nicht geregelt sind. Bei der Interessenabwägung können erbrechtliche Interessen mitberücksichtigt werden.

Im Rahmen einer bereits mehrere Jahre andauernden eherechtlichen Auseinandersetzung hatte der Ehemann B. beantragt, die Scheidung im Scheidungspunkt bereits als Teilentscheid auszusprechen. Dem hatte sich die Ehefrau A. widersetzt. Das Bezirksgericht hatte daraufhin den Antrag des B. abgewiesen.

Das von B. angerufene Kantonsgericht hatte das Rechtsmittel gutgeheissen und die Ehe der Parteien geschieden, weil der Scheidungspunkt liquid sei (zweijähriges Getrenntleben, A. widersetze sich der Scheidung an sich nicht). Weiter werde schon längst keine eheliche Gemeinschaft mehr gelebt und der gegenseitige Respekt sei nicht mehr vorhanden (A. hatte B. als «Irren», «Psycho», «kriminell» etc. beschimpft). Deshalb könne sich A. nicht in guten Treuen auf ihr Interesse an der Beibehaltung der Erbenstellung während des Scheidungsverfahrens berufen und sei das Interesse des B. an eine Nachlassplanung ohne Pflichtteil der A. stärker zu gewichten. Die lange Verfahrensdauer verstärke dies noch. Aus der bisherigen Praxis des Bundesgerichts könne nicht geschlossen werden, dass ein Teilentscheid im Scheidungspunkt zu verweigern sei, wenn der gesuchstellende Ehegatte sich nicht auf das Recht auf Ehe in der Ausprägung des Rechts auf Wiederverheiratung berufe. Eine Bejahung der Voraussetzungen für einen Teilentscheid im Scheidungspunkt im vorliegenden Fall hätte nicht zur Folge, dass Teilentscheide künftig immer als Argument für oder gegen einen Teilentscheid zugelassen werden müssten. Zwar könne die Nachlassplanung immer vorgebracht werden, aber ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Partei, die an der Ehe festhalten wolle, um den Erbanspruch aufrechtzuerhalten, sei nicht in jedem Fall zu bejahen.

A. reichte dagegen Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht ein. Dieses bestätigte die Ausführungen der Vorinstanz. Betreffend die Interessenabwägung stimmte es der A. aber insofern zu, als das Interesse am Wegfall der Erbenstellung des einen Ehegatten dasjenige an der Beibehaltung derselben für sich alleine nicht zu überwiegen vermöge. Es betonte jedoch, dass die Vorinstanz vom Interesse des B. an seiner Nachlassplanung ausgegangen sei, was weitergehe als das blosse Interesse, den ungeliebten Ehegatten als potenziellen Erben loszuwerden. Dazu und zum Vorhalt des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens habe sich A. nicht geäussert und auch nicht geltend gemacht, dass die Vorinstanz diese Gesichtspunkte in ihrem Ermessensentscheid nicht hätte berücksichtigen dürfen.

Kommentar

Art. 283 ZPO normiert den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils. Das Scheidungsgericht soll gleichzeitig über die Scheidung und deren Folgen entscheiden. Zwei Ausnahmen von diesem Grundsatz sieht die Bestimmung vor, nämlich für güterrechtliche Auseinandersetzungen (Abs. 2) und den Ausgleich von Vorsorgeansprüchen aus dem Ausland (Abs. 3). Eine weitere Auflockerung dieses Grundsatzes kann auch in Art. 315 Abs. 1 ZPO gesehen werden. Gemäss dieser Bestimmung kann die Scheidung im Scheidungspunkt in Teilrechtskraft erwachsen, wenn nur die Nebenfolgen angefochten werden. Schliesslich hat das Bundesgericht in der Vergangenheit bereits Teilentscheide im Scheidungspunkt zugelassen (vgl. BGE 144 III 298, BGer 5A_426/2018 vom 15. November 2018) und diese Praxis nun im vorliegenden Fall bestätigt.

Seiner Argumentation bei der Interessenabwägung kann jedoch nicht gänzlich gefolgt werden. Unklar ist, was genau der Unterschied sein soll zwischen dem Interesse an der Nachlassplanung und dem blossen Interesse daran, den (noch) Ehegatten als potenziellen Pflichtteilerben auszuschliessen. Dies insb. deshalb, weil – anders als in BGE 144 III 298 – der Antragssteller keine entsprechenden Argumente vorbringt. Diese vage Argumentation ist unbefriedigend, zumal sich, in Anbetracht der erwähnten Lockerungen und der Tatsache, dass für viele Scheidungsfolgen heute sowieso der Zeitpunkt der Scheidungseinreichung bzw. Klageerhebung massgebend ist, die Frage nach der Relevanz dieses Grundsatzes stellen kann.

Art. 70 Abs. 1 ZPO, Art. 270a Abs. 2 OR; Mietzinsherabsetzungsbegehren, Mitmieter, Abschwächung des Erfordernisses der gemeinsamen Klage.

Gemeinsame Mieter bilden eine notwendige materielle Streitgenossenschaft hinsichtlich der Mietzinsherabsetzungsklage. Es genügt indes, wenn alle Mitmieter als Parteien am Prozess beteiligt sind; sind sie sich uneinig, so ist ein Mitmieter zur alleinigen Klageerhebung legitimiert, sofern er neben dem Vermieter auch die Mitmieter ins Recht fasst, welche die Herabsetzung des Mietzinses nicht verlangen wollen (E. 2).

2.1 Streitig ist, ob die Beschwerdeführerin bei der Vergabe von Unterhaltsarbeiten an Liegenschaften ihres Anlagevermögens an das kantonale Vergaberecht gebunden ist. Die Vorinstanz hat dies aufgrund des kantonalen Rechts bejaht. Die Anwendung kantonalen Rechts wird vom Bundesgericht abgesehen von den Fällen von Art. 95 lit. c und d BGG als solche nicht überprüft. Möglich ist nur die Rüge, die Anwendung kantonalen Rechts widerspreche dem Bundes-, Völker- oder interkantonalen Recht (Art. 95 lit. a, b und e BGG). Dies ist der Fall, wenn das angewendete kantonale Recht als solches dem übergeordneten Recht widerspricht, aber auch dann, wenn das an sich rechtskonforme kantonale Recht auf eine willkürliche Weise angewendet worden ist, weil dadurch Art. 9 BV verletzt ist (BGE 138 I 143 E. 2 S. 149 f.). Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht prüft es aber nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). In der Beschwerde ist klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern die angerufenen Rechte verletzt worden sein sollen; wird eine solche Rüge nicht vorgebracht, kann das Bundesgericht eine Beschwerde selbst dann nicht gutheissen, wenn eine Grundrechtsverletzung tatsächlich vorliegt (BGE 141 I 36 E. 1.3 S. 41).

2.2 Die Beschwerdeführerin rügt einerseits eine willkürliche Anwendung des SubmD und damit eine Verletzung von Art. 9 BV sowie der Interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994/ 15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; AS 2003 196; SAR 150.950; dazu hinten E. 4). Andererseits rügt sie, ihre Unterstellung unter das Submissionsrecht verletze Bundesrecht (dazu hinten E. 5) und die Wirtschaftsfreiheit (hinten E. 6). Vorab ist im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 106 Abs. 1 BGG) die Frage zu prüfen, ob sich die Unterstellung der Beschwerdeführerin unter das Vergaberecht bereits aus dem Staatsvertragsrecht ergibt (dazu hinten E. 3). Wäre dies nämlich zu bejahen, wären die weiteren Fragen überflüssig.

3.

3.1 Das Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement der WTO [GPA; SR 0.632.231.422]) bezeichnet gemäss seinem Art. I Abs. 1 in seinem Anhang I Annex 1-3 (i.V.m. Art. 2 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens [SR 0.172.052.68]) seinen subjektiven Geltungsbereich. Annex 1 (Bundesstellen) und Annex 3 (Sektorunternehmen) sind hier nicht von Bedeutung. In Frage kommt eine Unterstellung nach Annex 2: Nach dessen Ziff. 1 sind dem Abkommen unterstellt "Les autorités publiques cantonales"; das betrifft diejenigen Stellen, die zum Rechtssubjekt "Kanton" gehören, d.h. keine eigene Rechtspersönlichkeit haben (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, S. 50 Rz. 123). Dazu gehört die Beschwerdeführerin nicht, da sie eigene Rechtspersönlichkeit hat bzw. nach Art. 48 Abs. 2 BVG haben muss (vgl. § 5c des aargauischen Gesetzes vom 26. März 1985 über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung [Organisationsgesetz; SAR 153.100]; § 1 Abs. 1 des aargauischen Dekrets vom 5. Dezember 2006 über die Aargauische Pensionskasse [Pensionskassendekret; SAR 163.120]).

3.2 Nach Annex 2 Ziff. 2 sind sodann erfasst "Les organismes de droit public établis au niveau cantonal n'ayant pas un caractère commercial ou industriel". Diese Bestimmung wird interkantonalrechtlich durch Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB umgesetzt. Diese Begriffe werden weder in Ziff. 2 von Annex 2 Anhang I GPA noch in der IVöB näher definiert. Hingegen enthält die Fussnote 1 von Annex 3 von Anhang I GPA eine Umschreibung des Begriffs "organisme de droit public" (Einrichtung des öffentlichen Rechts), die inhaltlich mit dem EU-Recht (Art. 1 Ziff. 9 der Richtlinie 2004/18/EG bzw. heute Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU [ABl. L 94vom 28. März 2014 S. 65 ff., 97]) übereinstimmt, von allgemeinerBedeutung ist und auch im Rahmen von Annex 2 verwendet werden kann (MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, S. 89 Rz. 169, S. 90 Rz. 174; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 53 Rz. 132; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, S. 44 f. i.V.m. S. 60 Rz. 106; CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht in a nutshell [nachfolgend: 2014], 2014, S. 23;HUBERT STÖCKLI, Der subjektive Geltungsbereich des Vergaberechts, Aktuelles Vergaberecht 2008, S. 41 ff., 52 Rz. 18 f.). Sie lautet: (…)

4.3 Diese Auslegung des SubmD durch die Vorinstanz ist vom Bundesgericht nur auf Willkür hin zu überprüfen (vorne E. 2). Willkür in der Rechtsanwendung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 141 IV 305 E. 1.2 S. 308 f.; BGE 140 III 167 E. 2.1 S. 168; BGE 138 IV 13 E. 5.1 S. 21 f.).

4.4 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie eine Anstalt des Kantons ist; demnach fällt sie unter den klaren Wortlaut von § 5 Abs. 1 lit. a SubmD. Sie legt nicht dar, dass nach anerkannten Auslegungselementen von diesem klaren Wortlaut abgewichen werden müsste. Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, sie nehme keine öffentliche Aufgabe wahr und setze nicht öffentliche Mittel ein, so ist dies nicht rechtserheblich: Die Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe und der Einsatz öffentlicher Mittel sind Kriterien für das Vorliegen einer Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne des GPA (vorne E. 3.2, 3.3.2, 3.4.1); sie müssen aber nicht zwingend eine Voraussetzung für die kantonalrechtliche Unterstellung sein, da diese auch weiter gehen kann als vom Staatsvertragsrecht verlangt (vorne E. 4.1). Es ist jedenfalls keine unhaltbare Auslegung des kantonalen Rechts, wenn die Vorinstanz davon ausgeht, dass die in § 5 Abs. 1 lit. a SubmD genannten Stellen für alle in § 6 genannten Aufträge dem SubmD unterstehen, ohne dass im Einzelnen noch geprüft werden müsste, ob sie eine öffentliche Aufgabe wahrnehmen. Wenn die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang auf das Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 hinweist, so betrifft dies nicht den subjektiven, sondern den objektiven Geltungsbereich des Vergaberechts. Die Beschwerdeführerin legt aber nicht dar, inwiefern es willkürlich sein soll, die streitbetroffenen Tätigkeiten unter die Aufträge im Sinne von § 6 SubmD zu subsumieren. Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang eine falsche Anwendung von Art. 113 BV, des BVG oder von Art. 8 IVöB rügt, betrifft dies nicht die willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts, sondern die Frage, ob dieses mit dem Bundesrecht oder dem interkantonalen Recht vereinbar ist (dazu hinten E. 5). Ebenso wenig überzeugt die Rüge der Verletzung von § 3 Pensionskassendekret. Gemäss dieser Bestimmung ist die Beschwerdeführerin im Rahmen dieses Dekrets und der bundesrechtlichen Bestimmungen in der Gestaltung ihrer Leistungen und deren Finanzierung wie auch in ihrer Organisation frei. Das schliesst nicht aus, dass sie auch das übrige einschlägige kantonale Recht wie das SubmD beachten muss.

4.5 Insgesamt hat somit die Vorinstanz willkürfrei entschieden, dass die Beschwerdeführerin in Bezug auf die streitbetroffenen Aufträge dem kantonalen Vergaberecht untersteht.

(…)

Art. 8, 9 und 49 Abs. 1 BV; aArt. 39 des Reglementes des Staatsrates des Kantons Freiburg vom 14. März 2016 für das Lehrpersonal, das der Direktion für Erziehung, Kultur und Sport untersteht (LPR; in der bis Ende April 2018 in Kraft gewesenen Fassung).

Die vorinstanzliche Auslegung von aArt. 39 LPR, wonach Ferien, die in den Mutterschaftsurlaub fallen, in der unterrichtsfreien Zeit vor- oder nachbezogen werden können, verstösst weder gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 BV) noch gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) oder gegen das Gebot des Vorrangs und der Einhaltung von Bundesrecht (Art. 49 BV) (E. 5-8).

(…)

4. Strittig und zu prüfen ist, ob die Bestimmung von aArt. 39 des Reglementes des Staatsrates des Kantons Freiburg vom 14. März 2016 für das Lehrpersonal, das der Direktion für Erziehung, Kultur und Sport untersteht (LPR; SGF 415.0.11; in der bis Ende April 2018 in Kraft gewesenen und hier anwendbaren Fassung), wie die Vorinstanz sie ausgelegt hat, vor Art. 8 BV (Rechtsgleichheit), Art. 49 BV (Vorrang und Einhaltung des Bundesrechts) und Art. 9 BV (Willkürverbot) standhält.

5.

5.1

5.1.1 Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 BV) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Gleiches muss nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt werden. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Verhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 143 I 361 E. 5.1 S. 367; BGE 142 II 425 E. 4.2 S. 427; BGE 139 I 242 E. 5.1 S. 254; je mit Hinweisen).

BGE 144 I 113 S. 116

5.1.2 Das erwähnte Reglement für das Lehrpersonal beinhaltet besondere und ergänzende Bestimmungen zur Gesetzgebung über das Staatspersonal, zur Gesetzgebung über die obligatorische Schule sowie zur Gesetzgebung über den Mittelschulunterricht für das Lehrpersonal (Art. 1 LPR). Gemäss aArt. 37 Abs. 1 LPR (in der bis Ende April 2018 in Kraft gewesenen und hier anwendbaren Fassung) hat das Lehrpersonal Anrecht auf mindestens sieben Wochen Ferien, wovon vier aufeinanderfolgende Wochen im Sommer. Gemäss aArt. 39 LPR werden die Ferien der Lehrperson nicht aufgeschoben, wenn sie mit dem Mutterschaftsurlaub, dem Militär-, dem Zivildienst oder mit Zivilschutzkursen zusammenfallen. Diese beiden Bestimmungen wurden per 1. Mai 2018 geändert. Gemäss dem seither gültigen Art. 37 Abs. 1 LPR hat das Lehrpersonal Anrecht auf mindestens sieben Wochen Ferien. Das Anrecht auf vier aufeinanderfolgende Wochen im Sommer wurde abgeschafft. aArt. 39 LPR wurde aufgehoben. Art. 38 LPR wurde dahingehend abgeändert, dass bei Abwesenheit infolge von Krankheit, Unfall, Mutterschaft, Militär-, Zivildienst oder Zivilschutzkurs der betreffende Ferienanspruch während der unterrichtsfreien Wochen ausgeübt werden kann.

5.2

5.2.1 Das kantonale Gericht hat geprüft, ob aArt. 39 LPR vor dem Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 BV standhält. Es erwog, aufgrund der den Lehrpersonen zugestandenen Flexibilität bei der Gestaltung der Arbeitszeit seien diese nicht verpflichtet, über ihre Arbeitszeit Rechenschaft abzulegen. Solange das Lehrpersonal in den Genuss der Vertrauensarbeitszeit komme und nicht wie das übrige Staatspersonal verpflichtet sei, seine Arbeitszeit exakt zu erfassen, lasse sich nicht feststellen, ob die unterrichtsfreie Zeit, die mit dem Mutterschaftsurlaub zusammenfalle, dem Bezug von Ferien gedient habe. Nur schon aus Praktikabilitätsgründen sei es bei Lehrpersonen gar nicht möglich, Ferien im gleichen Sinn wie das übrige Staatspersonal aufzuschieben bzw. zu kompensieren, weshalb es nachvollziehbar sei, dass der Gesetzgeber für Lehrpersonen eine von Art. 62 des Reglementes des Staatsrates des Kantons Freiburg vom 17. Dezember 2002 über das Staatspersonal (StPR; SGF 122.70.11) abweichende Regelung geschaffen habe. Indem die betroffene Lehrperson durch eine entsprechende Planung der 14 unterrichtsfreien Wochen selber dafür sorgen könne, dass ihre Ferien nicht mit dem Mutterschaftsurlaub zusammenfielen, gingen ihr in Anwendung von aArt. 39 LPR keine Ferientage verlustig. Zudem habe auch dasBGE 144 I 113 S. 117Lehrpersonal die Möglichkeit, die Hälfte der Ferien, maximal vier Wochen auf das nachfolgende Jahr zu übertragen, wobei jedoch zu beachten sei, dass die Lehrperson ohnehin keine Rechenschaft über ihren Ferienbezug ablegen müsse. Die ratio legis von aArt. 39 LPR liege darin, dass die Ferien der Lehrpersonen einzig während der Unterrichtszeit nicht aufgeschoben werden könnten. Generell führe die Anwendung von aArt. 39 i.V.m. aArt. 37 LPR nicht zu einer Kürzung der Ferien aufgrund des Mutterschaftsurlaubs. Lehrpersonen würden bezüglich der Auswirkungen des Mutterschaftsurlaubs auf die Ferien vom Gesetzgeber nicht anders behandelt als das übrige Staatspersonal, weshalb keine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots nach Art. 8 BV vorliege. Soweit den Lehrpersonen eine "Kompensation" ihrer Ferien während der Unterrichtszeit untersagt werde, betreffe dies eine Situation, die bereits aufgrund der unterschiedlichen Ausgangslage nicht mit derjenigen des übrigen Staatspersonals vergleichbar sei. Weil Lehrpersonen ihre Arbeits- und Ferienzeit über das ganze Schuljahr hinweg mehrheitlich frei gestalten könnten und nicht verpflichtet seien, im Sommer vier Wochen Ferien zu beziehen, sei auch keine ungleiche Behandlung der Lehrpersonen untereinander ersichtlich. Schliesslich könne auch hinsichtlich der männlichen Lehrpersonen nicht von einer Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots ausgegangen werden, da diese gleichermassen verpflichtet seien, ihre Ferien so zu planen, dass sie nicht mit einem allfälligen Militär- oder Zivildienst zusammenfielen. Für den vorliegenden Fall folge daraus, dass die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf zusätzliche vier Wochen Ferien habe, da es ihr offengestanden habe, allfällige mit dem Mutterschaftsurlaub zusammenfallende Ferienansprüche in der unterrichtsfreien Zeit vor oder zumindest nach Beendigung des Mutterschaftsurlaubs regulär zu beziehen, ohne dass es sich dabei um eine Kompensation im Sinne von Art. 62 Abs. 2 StPR handle.

5.2.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz verkenne bei ihrer Argumentation, dass die jährliche Arbeitszeit von Lehrpersonen gemäss Art. 20 LPR bei einer Vollzeitangestellten in der Regel 1900 Stunden betrage. Die Anwendung von aArt. 39 i.V.m. aArt. 37 LPR führe entgegen der Auffassung der Vorinstanz zu einer Kürzung der Ferien aufgrund des Mutterschaftsurlaubs. Die Lehrpersonen hätten zwar die Möglichkeit, ihre Ferien innerhalb der unterrichtsfreien Zeit so einzuteilen, wie es ihnen am besten entspreche. Es sei ihnen jedoch faktisch nicht möglich, die auf denBGE 144 I 113 S. 118Mutterschaftsurlaub entfallenden Ferien vor- oder nachzubeziehen. Die Vorinstanz lege aArt. 39 LPR dahingehend aus, dass der Vor- oder Nachbezug von Ferien während der Unterrichtszeit ausgeschlossen sei. Lehrpersonen leisteten bereits 1900 Arbeitsstunden, womit ihr 100%-Pensum aufgebraucht sei und gar keine unterrichtsfreie Zeit mehr bleibe, in welcher sie zusätzliche Ferien vor- oder nachbeziehen könnten. Es könne nicht angehen, dass sie ihre Vor- und Nachbereitungszeit zulasten der Qualität des Unterrichts reduzierten, um die ihnen zustehenden Ferien beziehen zu können. Das Verbot für Lehrpersonen, ihre auf den Mutterschaftsurlaub fallenden Ferien während der Unterrichtszeit zu kompensieren, oder die faktische Unmöglichkeit, dies während der unterrichtsfreien Zeit zu tun, führe zu einem vollständigen Verbot der Kompensation der Ferien. Damit würden die Lehrpersonen bezüglich Auswirkungen des Mutterschaftsurlaubs auf ihren Ferienanspruch vom Gesetzgeber anders und auf ungerechtfertigte Weise ungleich behandelt als das übrige Staatspersonal. Noch viel deutlicher zeige sich diese Ungleichbehandlung unter den Lehrpersonen selber. So werde nämlich die Beschwerdeführerin vorliegend schlechtergestellt als Mütter, die ihre Kinder in einem anderen, im Hinblick auf die Ferien zeitlich günstiger gelegenen Zeitpunkt zur Welt brächten und deren Mutterschaftsurlaub nicht mit den Sommerferien zusammenfalle. Diese könnten ihr Anrecht auf die vollen vier Wochen Sommerferien uneingeschränkt ausüben. Die Ungleichbehandlung gelte zudem noch viel mehr bezüglich weiblicher Lehrpersonen, die gar keinen Mutterschaftsurlaub bezogen und damit einen vollen Anspruch auf Ferien hätten. Der angefochtene Entscheid bewirke, dass entweder während der Ferien oder während des Mutterschaftsurlaubs gearbeitet werden müsse.

5.3

5.3.1 Die Vorinstanz hat die Bestimmung von aArt. 39 LPR entgegen deren Wortlaut dahingehend ausgelegt, dass Ferien, die in den Mutterschaftsurlaub fallen, in der unterrichtsfreien Zeit vor- oder nachbezogen werden können. Diese Auslegung, die mit dem seit 1. Mai 2018 in Kraft stehenden Art. 38 LPR übereinstimmt, ist nicht strittig. Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, dass ein Vor- oder Nachbezug während der unterrichtsfreien Zeit nicht möglich sei und diese Auslegung daher gegen Art. 8 BV verstosse.

5.3.2 Gemäss Art. 20 LPR ist die jährliche Arbeitszeit einer Lehrperson derjenigen des Verwaltungspersonals gleichgestellt undBGE 144 I 113 S. 119beträgt bei einer Vollzeitanstellung in der Regel 1900 Stunden. Sie verteilt sich je nach Schulstufe und Rahmenbedingungen wie folgt auf die vier Arbeitsbereiche: Unterricht (lit. a) 80-85 %, Begleitung der Schülerinnen und Schüler (lit. b) 5-10 %, Schulleben (lit. c) 5-10 % und Weiterbildung (lit. d) 3-5 %. Das Schuljahr umfasst gemäss Art. 18 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Freiburg vom 9. September 2014 über die obligatorische Schule (Schulgesetz, SchG; SGF 411.0.1) mindestens 38 Wochen. Die 14 Wochen unterrichtsfreie Zeit sind einerseits für die Ausübung des Ferienanspruchs von mindestens sieben Wochen und andererseits für Vorbereitung und Planung des Unterrichts, Weiterbildung etc. bestimmt. Die Lehrpersonen haben mithin zwei Wochen mehr Ferien als das übrige Staatspersonal (Art. 117 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Freiburg vom 17. Oktober 2001 über das Staatspersonal [StPG; SGF 122.70.1] i.V.m. Art. 60 StPR). Der Gesetzgeber rechtfertigt die längere Feriendauer der Lehrpersonen - wie die Vorinstanz ausgeführt hat - damit, dass deren wöchentliche Arbeitszeit während der Schulzeit mehr als die für das Staatspersonal generell vorgesehenen 42 Stunden betrage.

5.3.3 Das kantonale Gericht hat eingehend und überzeugend dargelegt, dass die Anwendung von aArt. 39 i.V.m. aArt. 37 Abs. 1 LPR nicht zu einer Kürzung des Ferienanspruchs der Lehrpersonen führt, die während den Sommerschulferien Mutterschaftsurlaub beziehen, weil sie die Ferien vor- oder nachbeziehen können. Auch die Lehrpersonen hätten gestützt auf Art. 64 Abs. 3 StPR die Möglichkeit, die Hälfte der Ferien (maximal vier Wochen) auf das nachfolgende Jahr zu übertragen. Die Vorinstanz begründet schlüssig, weshalb aufgrund der völlig unterschiedlichen Ausgestaltung der Arbeitszeiten und der Ferien nicht von einer vergleichbaren Situation zwischen den Lehrpersonen und den übrigen Staatsangestellten ausgegangen werden kann. Sie stellt zutreffend fest, dass anders als beim Verwaltungspersonal die Ausgestaltung der Arbeitszeit bei Lehrpersonen nicht exakt festgelegt ist und diese im Vergleich zum übrigen Staatspersonal über eine relativ grosse Flexibilität und Autonomie bei der Gestaltung ihrer Tätigkeit und Arbeitszeit verfügen. Die Arbeitszeit ist nur für die Unterrichtseinheiten, Sitzungen und die übrigen im Schulgebäude zu verrichtenden Arbeiten vorgeschrieben (vgl. E. 5.3.2 hiervor). Abgesehen von dieser Einschränkung können Lehrpersonen ihre Arbeitszeit frei gestalten (Art. 28 Abs. 6 LPR). Aufgrund der grossen Flexibilität bezüglich Arbeitszeit sind sie nichtBGE 144 I 113 S. 120verpflichtet, über ihre Arbeitszeit Rechenschaft abzulegen. Insbesondere können sie auch während der 14 unterrichtsfreien Wochen frei bestimmen, wann sie Ferien beziehen und wann sie arbeiten. Die Vorinstanz gelangt daher zu Recht zum Schluss, dass sich die Arbeitsbedingungen und dabei insbesondere die Ferienregelung der Lehrpersonen und des übrigen Staatspersonals nicht ohne Weiteres miteinander vergleichen lassen. Die Gewährleistung eines geregelten Schulbetriebes stellt einen sachlichen Grund dar, den Lehrpersonen eine Kompensation ihrer Ferien nur während der unterrichtsfreien Zeit zu ermöglichen. Entscheidend ist aber letztlich, dass gemäss vorinstanzlicher Auslegung von aArt. 39 LPR entgegen dem Wortlaut der Bestimmung die Lehrpersonen die in den Mutterschaftsurlaub fallenden Ferien vor- oder nachbeziehen können. Die Beschwerdeführerin setzt sich mit den diesbezüglichen vorinstanzlichen Ausführungen nicht auseinander und legt nicht substanziiert dar, inwiefern diese Feststellungen der Vorinstanz willkürlich sind. Sie macht lediglich geltend, dass es ihr während der unterrichtsfreien Zeit nicht möglich sei, die ihr zustehenden Ferien zu beziehen.

5.3.4 Wie das kantonale Gericht im angefochtenen Entscheid und die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung korrekt aufzeigen, verbleibt einer Lehrperson entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin genügend Zeit, um Ferien, die in ihre Abwesenheit fallen, vor- oder nachzubeziehen. Die Anzahl wöchentlicher Unterrichtseinheiten beträgt an der Primarschule bei einem Vollpensum 28 Lektionen (Art. 22 lit. a LPR). Wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung zutreffend darlegt, fallen auf die 1900 jährlichen Arbeitsstunden für Lehrpersonen der Primarschule rund 1060 Stunden auf den Unterricht im weiteren Sinne (38 Schulwochen x 28 wöchentliche 50-Minuten-Lektionen zuzüglich Pausen und Beaufsichtigung der Schüler vor und nach dem Unterricht; Art. 28 Abs. 2 LPR). Die restlichen rund 840 Stunden pro Jahr betreffen die unterrichtsfreie Zeit, die die Lehrpersonen abgesehen von einzelnen Sitzungen, Weiterbildungen oder Elterngesprächen weitgehend frei einteilen können. Lehrpersonen haben somit eine grosse Flexibilität bei der Gestaltung ihrer Arbeitszeiten. Mit der Beschwerdegegnerin ist davon auszugehen, dass die 1900 Stunden gemäss Art. 20 LPR entsprechend dem Wortlaut "in der Regel" als ein Durchschnittswert zu betrachten sind, der jährlichen Schwankungen unterliegt und von diversen Faktoren wie Berufserfahrung, persönlichem Engagement der Lehrperson, Schulprojekten, KlassenkonstellationenBGE 144 I 113 S. 121oder Weiterbildungsangeboten abhängig ist. Die grosse zeitliche Flexibilität bezüglich Arbeitszeit ergibt sich auch aus dem prozentualen Spielraum der einzelnen in Art. 20 LPR aufgeführten Arbeitsbereiche. Zwar sind die nebst den sieben Wochen Ferien verbleibenden sieben unterrichtsfreien Wochen für Vorbereitung und Planung des Unterrichts sowie für Weiterbildungen bestimmt, so dass sie als (frei gestaltbare) Arbeitszeit gelten. Dass aber nicht stets die gesamten sieben Wochen dafür benötigt werden und es sich daher bei den 1900 Stunden nur um eine ungefähre Angabe ("in der Regel") handelt, ergibt sich auch daraus, dass gemäss aArt. 37 Abs. 1 LPR (bzw. dem diesbezüglich gleich lautenden neuen Art. 37 Abs. 1 LPR) ein Anrecht auf mindestens sieben Wochen Ferien besteht. Der Gesetzgeber ging somit davon aus, dass nicht stets die gesamten sieben unterrichtsfreien Wochen für Vorbereitung des Unterrichts sowie Weiterbildungen benötigt werden. Somit können Lehrpersonen, sofern sie weniger Aufwand für Vorbereitungen, Weiterbildungen etc. betreiben müssen, weil sie beispielsweise einen Teil davon während der 38 Unterrichtswochen bewältigen konnten, mehr als sieben Wochen Ferien ausüben. Die sieben nicht für Ferien bestimmten unterrichtsfreien Wochen bezwecken somit den Ausgleich solcher Schwankungen.

5.3.5 Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend vorbringt, ist im Weiteren zu berücksichtigen, dass Lehrpersonen, die einen Mutterschaftsurlaub von 16 Wochen beziehen, aufgrund dieser Abwesenheit (rund 30 % eines Jahres) erheblich weniger Aufwand für Vor- und Nachbereitung des Unterrichts betreiben müssen. Diese Tätigkeiten werden während ihrer Abwesenheit von der Stellvertretung verrichtet. Zudem müssen Lehrpersonen nicht an Weiterbildungen teilnehmen, die in die Zeit des Mutterschaftsurlaubs fallen. In diesem Zusammenhang weist die Beschwerdegegnerin mit Bezug auf den vorliegenden Fall darauf hin, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Mutterschaftsurlaubs und unbezahlten Urlaubs einen Teil der obligatorischen Weiterbildung (gemäss Art. 20 lit. d LPR 3-5 % der Arbeitszeit), welche teilweise während der ersten Woche der Sommerferien durchgeführt wird, nicht habe absolvieren müssen. Zudem sei sie auch an bestimmten schulischen Veranstaltungen, die in den Tätigkeitsbereich des Schullebens fielen (gemäss Art. 20 lit. c LPR 5-10 % der Arbeitszeit), nicht anwesend gewesen, was eine Kompensation von ein bis zwei Wochen ermögliche. Lehrpersonen, die einen Mutterschaftsurlaub beziehen, müssen daher die sieben unterrichtsfreienBGE 144 I 113 S. 122Wochen, die für den genannten Aufwand bestimmt sind, in erheblich geringerem Ausmass beanspruchen als eine Lehrperson, die während des ganzen Jahres unterrichtet. Die dadurch eingesparte Zeit an Aufwand kann folglich zur Kompensation der in den Mutterschaftsurlaub fallenden Ferien verwendet werden. Wie bereits erwähnt haben Lehrpersonen im Vergleich zum übrigen Verwaltungspersonal zwei Wochen mehr Ferien, weil bei ihnen davon ausgegangen wird, dass die wöchentliche Arbeitszeit während der Unterrichtszeit mehr als die für das Staatspersonal generell vorgesehenen 42 Stunden beträgt. Bezieht nun eine Lehrperson einen 16-wöchigen Mutterschaftsurlaub, würden ihr aufgrund des reduzierten Aufwandes entsprechend weniger als die gesamten beiden Wochen zustehen. Da der Ferienanspruch gesetzlich auf mindestens sieben Wochen festgesetzt ist (aArt. 37 Abs. 1 LPR, der diesbezüglich dem neuen Art. 37 LPR entspricht), kann zwar nicht die Anzahl Ferienwochen gekürzt werden. Diesem Umstand ist aber dennoch im Rahmen der übrigen sieben unterrichtsfreien Wochen Rechnung zu tragen. Demnach steht Lehrpersonen ausserhalb des Unterrichts genügend Zeit zur Verfügung, um die in den Mutterschaftsurlaub fallenden Ferien vor- oder nachzubeziehen. Selbst wenn die Beschwerdeführerin zwecks Kompensation von Ferien ihren ausserhalb des eigentlichen Unterrichts zu betreibenden Aufwand vorübergehend etwas reduzieren müsste, ist nicht davon auszugehen, dass sich dies merklich auf die Unterrichtsqualität auswirken würde. Was das Anrecht auf den Bezug von vier aufeinanderfolgenden Wochen im Sommer gemäss aArt. 37 LPR anbelangt, führt die Vorinstanz zutreffend aus, dass gewisse Konstellationen wie beispielsweise eine Mutterschaft oder auch eine Kündigung auf Ende des Schuljahres dazu führen können, dass sich das Anrecht auf vier zusammenhängende Ferienwochen im Sommer nicht absolut durchsetzen lässt. Im geänderten Art. 37 Abs. 1 LPR ist dieses denn auch nicht mehr vorgesehen.

5.3.6 Da die Beschwerdeführerin die in den Mutterschaftsurlaub fallenden Ferien vor- oder nachbeziehen kann, wird sie entgegen ihren Vorbringen auch gegenüber dem übrigen Lehrpersonal nicht benachteiligt. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass sowohl nach den hier anwendbaren alten als auch nach den geltenden Bestimmungen (aArt. 38 und aArt. 39 LPR sowie Art. 38 LPR) alle Abwesenheiten, die mit Ferien zusammenfallen, gleich behandelt werden, indem der betreffende Ferienanspruch nur während der unterrichtsfreien WochenBGE 144 I 113 S. 123ausgeübt werden kann. So kann beispielsweise eine Lehrperson, die während der ganzen Sommerschulferien krank ist oder Militärdienst leistet, den betreffenden Ferienanspruch ebenfalls nur während der unterrichtsfreien Wochen ausüben. Dass allenfalls eine Lehrperson, die ihr Kind in einem anderen, im Hinblick auf die Ferien zeitlich günstiger gelegenen Zeitpunkt zur Welt bringt und deren Mutterschaftsurlaub nicht mit den Sommerferien zusammenfällt, mehr unterrichtsfreie Zeit zur Verfügung hat, um ihre Ferien vor- oder nachzubeziehen, stellt ebenfalls keine Ungleichbehandlung dar. Entscheidend ist einzig, dass die Lehrperson, die den Mutterschaftsurlaub während den Sommerferien bezieht, die Möglichkeit hat, die ihr zustehenden Ferien vor- oder nachzubeziehen. Demnach gelangte das kantonale Gericht zu Recht zum Schluss, dass aArt. 39 LPR nicht gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung gemäss Art. 8 BV verstösst. Sollte die Beschwerdeführerin ihre Ferien noch nicht vollumfänglich bezogen haben, kann sie einen Teil ihres Ferienanspruchs, wie dies von der Vorinstanz aufgezeigt und von der Beschwerdegegnerin eingeräumt wird, auf das folgende Jahr übertragen.

6.

6.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, indem sie während des Mutterschaftsurlaubs sowohl ihre Ferien habe beziehen wie auch den Unterricht habe vorbereiten müssen, sei nicht nur der auf kantonaler Ebene vorgesehene Mutterschaftsurlaub von 16 Wochen, sondern auch der bundesrechtlich garantierte Minimalanspruch von 14 Wochen gemäss Art. 16h EOG (SR 834.1) unterschritten worden. Durch die vorinstanzliche Auslegung von aArt. 39 LPR und deren Anwendung werde Bundesrecht respektive der Vorrang des Bundesrechts gemäss Art. 49 BV verletzt.

6.2 Der Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht nach Art. 49 Abs. 1 BV schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob die kantonale Norm mit dem Bundesrecht im Einklang steht (BGE 142 II 425 E. 4.1 S. 427; BGE 138 I 468 E. 2.3.1 S. 470 f., BGE 138 I 356 E. 5.4.2 S. 360 f.; BGE 137 I 31 E. 4.1 S. 41).

BGE 144 I 113 S. 124

6.3 Wie oben (E. 5.3.5) dargelegt, musste die Beschwerdeführerin während ihres Mutterschaftsurlaubs keine Vorbereitungsarbeiten verrichten. Aufgrund ihrer Absenz entfiel ein wesentlicher Anteil des Aufwands für Vor- und Nachbereitung des Unterrichts, da diese Arbeiten von ihrer Stellvertretung übernommen wurden. Ab dem Zeitpunkt der Aufnahme ihrer Tätigkeit standen ihr wieder die üblichen Zeiten zur Verfügung. Selbst wenn die Beschwerdeführerin zu Beginn ihrer Tätigkeit nach dem Urlaub etwas mehr Zeit für Vorbereitung aufwenden musste, hatte sie dank der erwähnten zeitlichen Flexibilität der Lehrpersonen die Möglichkeit, dies in der unterrichtsfreien Zeit zu kompensieren. Was sodann die in den Mutterschaftsurlaub fallenden Ferien anbelangt, wurde im angefochtenen Entscheid ebenfalls zutreffend aufgezeigt, dass die Beschwerdeführerin die Möglichkeit hatte, diese in der unterrichtsfreien Zeit vor- oder nachzubeziehen. Sie konnte ihren Mutterschaftsurlaub daher ungeschmälert beziehen, weshalb sich die Rüge der Verletzung von Art. 49 Abs. 1 BV als unbegründet erweist.

7. Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, die vorinstanzliche Auslegung von aArt. 39 LPR sei willkürlich im Sinne von Art. 9 BV.

7.1 Willkür in der Rechtsanwendung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 142 II 369 E. 4.3 S. 380 mit Hinweisen).

7.2 Die vorinstanzliche Auslegung von aArt. 39 LPR verstösst entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht gegen das Willkürverbot. Das kantonale Gericht hat eingehend und schlüssig dargelegt, dass sie die Möglichkeit hatte, ihre Ferien in der übrigen unterrichtsfreien Zeit vor- oder nachzubeziehen und allfällige Vorbereitungsarbeiten zu kompensieren. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern diese Ausführungen willkürlich sind. Sie beschränkt sich im Wesentlichen darauf vorzubringen, dass durch die vorinstanzliche Auslegung der Anspruch auf mindestens sieben Wochen Ferien sowie jener auf 16 Wochen Mutterschaftsurlaub faktisch ausgehebelt würden. Bei ihren Ausführungen handelt es sich jedochBGE 144 I 113 S. 125grösstenteils um unzulässige appellatorische Kritik, mit welcher sie ihre eigene Sicht der Dinge darstellt, ohne sich unter Willkürgesichtspunkten mit den Erwägungen des kantonalen Entscheids auseinanderzusetzen. Darauf ist nicht näher einzugehen. Dass eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt wie dargelegt nicht, um Willkür zu begründen.

8. Zusammenfassend verstösst die Bestimmung von aArt. 39 LPR, wie sie das kantonale Gericht ausgelegt hat, weder gegen Art. 8 BV noch gegen Art. 49 Abs. 1 BV oder gegen Art. 9 BV. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist demnach abzuweisen.

Willkür in der Rechtssetzung (Art. 9 BV), Rechtsgleichheit in der Rechtssetzung (Art. 8 Abs. 1 BV), inzidente Normenkontrolle; Alimentenbevorschussung (Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des Konkubinatspartners).

Die kantonale Bestimmung, wonach das Einkommen des Konkubinatspartners des obhutsberechtigten Elternteils anrechenbar ist, Alimentenbevorschussung also nur gewährt wird, wenn die Einkommen beider Partner zusammen die Bevorschussungsgrenze nicht übersteigen, hält vor dem Willkürverbot stand (E. 3.1).

Die dargestellte Regelung kann, soweit die Zulässigkeit der Gleichbehandlung von Stiefelternteil und Konkubinatspartner in Frage steht, verfassungskonform ausgelegt werden. Damit steht auch Art. 8 Abs. 1 BV der Anwendung der beanstandeten Norm nicht entgegen (E. 3.2).

1.

1.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über Inkassohilfe und Vorschüsse für Unterhaltsbeiträge vom 28. Juni 1979 (GIVU; sGS 911.51) wird der Kindesunterhaltsbeitrag bevorschusst, wenn das anrechenbare Einkommen das Mindesteinkommen nichtBGE 129 I 1 S. 3übersteigt. Er wird teilweise bevorschusst, wenn das anrechenbare Einkommen die Bevorschussungsgrenze nicht übersteigt (Art. 4 Abs. 1 lit. b GIVU). Es besteht allerdings kein Anspruch auf Vorschüsse, wenn der Unterhalt des Kindes anderweitig gesichert ist (Art. 3 lit. b GIVU). Art. 4bis GIVU hat die Ermittlung des anrechenbaren Einkommens zum Gegenstand. Diese Bestimmung ist mit dem zweiten Nachtragsgesetz zum GIVU vom 11. November 1999 geändert worden. Seither lautet deren erster Absatz wie folgt: "Anrechenbar ist das Einkommen des obhutsberechtigten Elternteils, des Konkubinatspartners und des Stiefelternteils." Die Neuordnung hat zum Ziel, die Bevorzugung von Konkubinatspaaren gegenüber Ehepaaren zu verhindern (Protokoll des Grossen Rates des Kantons St. Gallen vom 4. Mai 1999, S. 3235). Es sei nicht einzusehen, weshalb das Einkommen des Stiefvaters, der ebenfalls kein leiblicher Vater des zur Bevorschussung in Frage kommenden Kindes sei, im Gegensatz zum Konkubinatspartner angerechnet werden solle (a.a.O., S. 3242).

(...)

3. Nach der Auffassung des Beschwerdeführers ist Art. 4bis Abs. 1 GIVU willkürlich und verletzt den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 8 Abs. 1 BV.

Ein Erlass ist willkürlich, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist; er verletzt das Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (BGE 124 I 297 E. 3b S. 299; BGE 123 II 16 E. 6a S. 26). Dem Gesetzgeber verbleibt bei der Verfolgung gesetzgebungspolitischer Ziele und der dazu eingesetzten Mittel ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 124 I 297 E. 3b S. 299; BGE 121 I 102 E. 4a S. 104; BGE 110 Ia 7 E. 2b S. 13 f.).

3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, eine Regelung, wonach die staatliche Bevorschussung der Kinderalimente auch gegenüber zu erwartenden Unterhaltsleistungen durch den Konkubinatspartner subsidiär sei, sei willkürlich. Ausserdem sei die Norm leicht zu umgehen; ihre Durchsetzbarkeit sei höchst zweifelhaft. Er bestreitet demgegenüber nicht, dass der Unterhalt des Kindes anderweitigBGE 129 I 1 S. 4gesichert ist im Sinne von Art. 3 lit. b GIVU, wenn sich ein Konkubinatspartner von sich aus bereit erklärt, das Kind des anderen Partners zu unterstützen (vgl. dazu FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, 2. Aufl., Bern 1999, S. 161; vgl. zur Berücksichtigung der faktischen Unterstützung unter Konkubinatspartnern das Urteil 2P.386/1997 vom 24. August 1998, publ. in: Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung [FZR] 1998 S. 396 ff., insb. E. 3c). Von Willkür in der Rechtsetzung kann indessen keine Rede sein. Denn die Tatsache, dass Konkubinatspartner sich zur Gründung eines Haushaltes mit einem nicht gemeinsamen Kind entschliessen, stellt durchaus einen rationalen Anknüpfungspunkt dar für die in Frage stehende Regelung. Dies selbst in der Auslegung, wie sie von der Gemeinde Kirchberg zugrunde gelegt wird und wonach jedes Eingehen eines Konkubinats zur Folge hat, dass die Einkommen beider Partner angerechnet werden. Es ist zwar zutreffend, dass durch eine derartige Bestimmung nicht das Kindeswohl, sondern die Frage der Be- bzw. Entlastung des neuen Partners ins Zentrum gestellt wird. Dem Bundesgericht steht es jedoch im Rahmen der Willkürprüfung nicht zu, den Gestaltungsspielraum des kantonalen Gesetzgebers durch eine eigene Gestaltungsvorstellung zu schmälern (vgl. dazu BGE 114 Ia 321 E. 3b S. 324; BGE 110 Ia 7 E. 2b S. 14, je mit Hinweisen). Willkürlich ist die Norm auch nicht deshalb, weil sich möglicherweise Schwierigkeiten bei der Feststellung des Sachverhalts des Konkubinats ergeben. Das Bundesgericht hat im Übrigen festgestellt, dass auch der durch die Rechtsprechung zur Rechtsmissbrauchsschranke des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt festgelegten zeitlichen Limite für die Annahme eines stabilen Konkubinats etwas Willkürliches anhaftet (BGE 109 II 188 E. 2 S. 191). Zudem führt das Verwaltungsgericht zu Recht aus, dass die persönlichen und finanziellen Verhältnisse im Rahmen der Prüfung der Anspruchsberechtigung zu deklarieren sind (vgl. dazu auch den Nachtrag vom 22. Mai 2001 zur Vollzugsverordnung zum GIVU vom 15. Oktober 1979 [sGS 911.511], insb. Art. 6). Wie ausgeführt ergibt sich somit, dass der kantonale Gesetzgeber mit Erlass des Art. 4bis Abs. 1 GIVU nicht in Willkür verfallen ist.

3.2 Des Weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, die Regelung des Art. 4bis Abs. 1 GIVU führe zu einer verfassungsrechtlich nicht haltbaren Gleichbehandlung von Stiefelternteil und Konkubinatspartner. Dabei anerkennt er ausdrücklich, dass tatsächliche, durch das Zusammenleben erlangte Vorteile wie die im Austausch gegen Hausarbeit erbrachten Leistungen als anrechenbares EinkommenBGE 129 I 1 S. 5des sorgeberechtigten Elternteils zu berücksichtigen sind (vgl. zur Anrechnung der Haushaltführung WOLFFERS, a.a.O., S. 160). Es sei hingegen nicht gerechtfertigt, diesem das gesamte Einkommen des Konkubinatspartners zuzurechnen.

3.2.1 Würde die Regelung des Art. 4bis Abs. 1 GIVU so verstanden, dass sie die Subsidiarität der staatlichen Leistung bereits gegenüber der zu erwartenden Unterstützung durch den Konkubinatspartner unabhängig von der Stabilität der Konkubinatsbeziehung statuiert, sobald das Paar eine gemeinsame Wohnung bezieht, würde dies dazu führen, dass diejenigen Konkubinatspartner, die mit einem obhutsberechtigten Partner einen gemeinsamen Haushalt gründen, generell gleich behandelt werden wie ein Stiefelternteil.

3.2.2 Das Bundesgericht hat in BGE 112 Ia 251 E. 4 S. 258 f. festgehalten, es verstosse nicht gegen die Rechtsgleichheit, wenn das Einkommen bzw. das Vermögen eines Stiefelternteils im Rahmen der Prüfung, ob die Bevorschussungsgrenze erreicht sei, mitberücksichtigt werde, während unter gleichen Voraussetzungen bei Konkubinatsbeziehungen nach wie vor bloss die wirtschaftlichen Verhältnisse des nicht verpflichteten Elternteils in Betracht gezogen werden. Der Konkubinatspartner habe insbesondere keinen Anspruch auf Beistand durch den anderen Partner nach Art. 278 Abs. 2 ZGB. Gerade hier liege denn auch der entscheidende Unterschied zwischen dem verheirateten und dem im Konkubinat lebenden nicht verpflichteten Elternteil. Weil der verheiratete Elternteil einen privatrechtlichen Anspruch auf Beistand gegenüber dem Stiefelternteil habe, lasse sich eine Mitberücksichtigung des Einkommens und Vermögens des Stiefelternteils und damit eine Ungleichbehandlung mit dem im Konkubinat lebenden, nicht verpflichteten Elternteil rechtfertigen. Es stellt sich nun die Frage, ob sich aus dieser Argumentation im Umkehrschluss die generelle Unzulässigkeit der Gleichbehandlung von Stiefelternteil und Konkubinatspartner ergibt.

3.2.3 In der Doktrin wird einerseits die Position vertreten, da keine gesetzliche Beistandspflicht des Konkubinatspartners bestehe, sei es auch nicht zulässig, demselben den hypothetischen Willen zu unterschieben, mit der Begründung einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft auch für die eingebrachten Kinder des Konkubinatspartners zu sorgen. Soweit der Nachweis nicht offen stehe, dass die Unterhaltsleistung nicht erbracht wird, müsse eine derartige Praxis abgelehnt werden (ANDREAS HAFFTER, Der Unterhalt des Kindes als Aufgabe von Privatrecht und öffentlichem Recht, Diss. Zürich 1984,BGE 129 I 1 S. 6S. 251). Nach WOLFFERS ist es vertretbar, im Sinne einer Tatsachenvermutung auch im Sozialhilferecht davon auszugehen, dass sich die Partner im stabilen Konkubinat, wie es durch die bundesgerichtliche Praxis zum nachehelichen Unterhalt definiert worden ist, gegenseitig materiell unterstützen. Zulässig müsse auch hier der Gegenbeweis bleiben (a.a.O., S. 162; vgl. dazu auch PETER STADLER, Unterstützung von Konkubinatspartnern, in: Zeitschrift für Sozialhilfe [ZeSo] 1999 S. 29 ff., insb. S. 31). Diese Vermutung soll namentlich für ein Paar in gefestigtem Konkubinat mit gemeinsamem Kind gelten (ZeSo 1998 S. 107 f.). Mehrere kantonale Gerichtsentscheide setzen auch ein stabiles Konkubinat voraus, wenn das Einkommen des Konkubinatspartners im Rahmen der Prüfung des Anspruchs auf Alimentenbevorschussung angerechnet werden soll (vgl. nur den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 29. April 1987, publ. in: BLVGE 1987 S. 131 ff., sowie denjenigen des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 17. Mai 1991, publ. in: ABSH 1991 S. 123 ff.). Dabei geht das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden davon aus, dass es sich rechtfertige, die Frage, ob der obhutsberechtigte Elternteil tatsächlich in einem eheähnlichen Verhältnis lebe, aufgrund restriktiverer Kriterien - d.h. geringeren Anforderungen - zu beantworten, als dies im Falle des Rentenanspruches geschiedener Ehegatten, die im Konkubinat leben, nach bundesgerichtlicher Praxis gefordert ist. Demnach könne eine eheähnliche Beziehung zweier Konkubinatspartner bereits nach kurzer Zeit angenommen werden (Entscheid vom 3. März 1995, publ. in: PVG 1995 Nr. 13, insb. E. 2b).

3.2.4 Der allgemeine Gleichheitssatz garantiert die Gleichbehandlung aller Rechtsunterworfenen durch die staatlichen Organe. Das Differenzierungsgebot verlangt, dass Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Das Konkubinat ist kein Institut des Familienrechts; dem Konkubinatspartner stehen keine Unterhalts- und Beistandsansprüche gegen den anderen Partner zu. Vielmehr steht es den Partnern frei, die Beziehungen unter sich durch vertragliche Vereinbarungen zu regeln. Insbesondere hat der Konkubinatspartner keinen Anspruch auf Beistand nach Art. 278 Abs. 2 ZGB (BGE 112 Ia 251 E. 4b S. 258 f. mit Hinweis). Indessen ist nicht von der Hand zu weisen, dass das Konkubinat gegenüber der Ehe begünstigt wird, wenn die finanziellen Verhältnisse des Stiefelternteils bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens berücksichtigt werden, diejenigen namentlich des langjährigen Konkubinatspartners jedoch nicht (vgl. CYRIL HEGNAUER, Der UnterhaltBGE 129 I 1 S. 7des Stiefkindes nach schweizerischem Recht, in: Festschrift für Wolfram Müller-Freienfels, Baden-Baden 1986, S. 271 ff., S. 286; vgl. auch das erwähnte Urteil vom 24. August 1998, E. 3d). Diese Umstände lassen die Anrechnung des Einkommens des in einem stabilen Konkubinat lebenden Partners angesichts des dem kantonalen Gesetzgeber eingeräumten Gestaltungsspielraums als vertretbar erscheinen. Verfassungsrechtlich nicht haltbar wäre demgegenüber die Auffassung, jedes Zusammenleben eines Paares rechtfertige es, das Einkommen des Partners anzurechnen. Durch eine derartige Regelung würde den Unterschieden zwischen der Stellung des Stiefelternteils und derjenigen des Konkubinatspartners nicht hinreichend Rechnung getragen. Deshalb würde auch die Statuierung einer nicht widerlegbaren Vermutung, wonach mit dem Bezug einer gemeinsamen Wohnung ein stabiles Konkubinat vorliegt, zu einer unzulässigen Gleichbehandlung von Ungleichem führen. Indessen lässt sich die Vorschrift des Art. 4bis Abs. 1 GIVU, wonach das Einkommen des Partners angerechnet wird, ohne weiteres so verstehen, dass die Anrechnung ein stabiles Konkubinat voraussetzt. Dies hat das Amt für Soziales des Kantons St. Gallen denn auch in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum nachehelichen Unterhalt vorgeschlagen; eines der Regelkriterien sei eine "bereits längerfristige, bzw. mehrjährige tragfähige Beziehung, auf Dauer angelegt" (Rundschreiben vom 27. März 2000 an die Sozialämter und Sozialberatungen im Kanton St. Gallen, S. 3). Auch das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hat unter Hinweis auf die Materialien festgestellt, nach Ansicht des Gesetzgebers sei es Sache der Rechtsprechung, die Kriterien für das Vorliegen eines Konkubinats festzulegen. Das Konkubinat müsse sich, wenn damit die Folge der Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des Partners verbunden werden solle, nach aussen hin als bereits gefestigt und auf eine dauerhafte Beziehung ausgerichtet manifestiert haben; es rechtfertige sich aber nicht, erst bei einer Dauer von mindestens fünf Jahren von einer solchen Lebensgemeinschaft auszugehen (Entscheid vom 26. Oktober 2001 in Sachen des Beschwerdeführers, E. 3b). Folgerichtig berücksichtigt das Versicherungsgericht im vorliegenden Fall den Umstand, dass der Konkubinatspartner das Kind der obhutsberechtigten Partnerin - wenn auch, wie er geltend macht, nur überbrückungsweise, d.h. in Erwartung von Leistungen der öffentlichen Hand - tatsächlich unterstützt. Darin sieht es ein über die blosse Begründung eines gemeinsamen Haushaltes hinausgehendes Indiz für ein (stabiles) Konkubinat im Sinne des GIVU.

BGE 129 I 1 S. 8

Insgesamt erweist sich die der akzessorischen Normenkontrolle zu unterwerfende Bestimmung, soweit die Zulässigkeit der Gleichbehandlung von Stiefelternteil und Konkubinatspartner in Frage steht, als verfassungskonformer Auslegung zugänglich. Damit steht der Anwendung der beanstandeten Norm auf den vorliegenden Fall insoweit nichts entgegen.

Gewaltentrennung; persönliche Freiheit; Art. 4 und Art. 22ter BV; "nulla poena sine lege"; abstrakte Normenkontrolle der st. gallischen Waffenverordnung vom 5. Februar 1991.

1. Beschwerdeergänzung im zweiten Schriftenwechsel nach Art. 93 Abs. 3 OG (E. 1c).

2. Gewaltentrennungs- und Stimmrechtsbeschwerde (E. 1d).

3. Umfang der Prüfung kantonaler Bestimmungen durch den Verfassungsrichter bei einer abstrakten Normenkontrolle (E. 1f).

4. Bundesrechtliche Anforderungen an die Gesetzesdelegation (E. 2). Die in Art. 2 des st. gallischen Waffengesetzes vom 4. Januar 1972 zugunsten des Regierungsrates vorgesehene Übertragung der Befugnis, den Waffenbesitz und das Waffentragen zu regeln, hält den verfassungsrechtlichen Anforderungen stand (E. 3) und bildet eine hinreichende gesetzliche Grundlage, um die persönliche Freiheit, soweit sie durch die angefochtenen Bestimmungen überhaupt berührt wird, einzuschränken (E. 4).

5. Ausnahmen von der Pflicht, einen Waffentragschein zu besitzen (E. 5).

6. Es verstösst nicht an sich gegen die Eigentumsgarantie, verbotene Gegenstände einzuziehen oder durch den Betroffenen vernichten zu lassen, solange der Vollzug im Einzelfall den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt (E. 6).

7. Die Strafbestimmungen der angefochtenen Waffenverordnung stützen sich auf ein Gesetz im formellen Sinne, welches Strafart und -mass hinreichend konkretisiert (E. 7).

1. c) Findet wie im vorliegenden Fall in Anwendung von Art. 93 Abs. 3 OG ausnahmsweise ein zweiter Schriftenwechsel statt, so ist eine Beschwerdeergänzung nur insoweit zulässig, als die Erwägungen der kantonalen Behörden hierzu Anlass geben. Anträge und Rügen, welche bereits in der Beschwerde selber hätten gestellt bzw. vorgebracht werden können, sind unstatthaft (vgl. BGE 102 Ia 213 E. 1 mit Hinweis, BGE 90 I 250 /51; HANS MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. Aufl., S. 145, Ziff. 262). Auf die Kritik des Beschwerdeführers an Art. 6 der Waffenverordnung und der damit verbundenen Ergänzung seiner Anträge ist nicht einzutreten; innert der Beschwerdefrist Versäumtes kann nicht im zweiten Schriftenwechsel nachgeholt werden.

d) Der Beschwerdeführer macht geltend, die in Art. 2 des Waffengesetzes vorgesehene Rechtssetzungsdelegation an die Exekutive entspreche einer Blankettnorm und sei unzulässig, weil sie die demokratischen Stimm- und Kontrollrechte des Bürgers illusorisch mache. Soweit sich diese Rüge nicht gegen die Verordnung, sondern gegen das Waffengesetz selber richtet und mit Argumenten begründet wird, die ausschliesslich in einer Stimmrechtsbeschwerde vorzubringen wären, weil sie den einzelnen in seiner Organstellung als Stimmbürger treffen, kann darauf nicht eingetreten werden (BGE 105 Ia 360 E. 4b; vgl. auch BGE 113 Ia 389 E. 1b, 395 E. 2b/dd; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 129/130; CARL HANS BRUNSCHWILER, Die Gewaltentrennung und die politischen Rechte, Die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde, in: Staatsorganisation und Staatsfunktionen im Wandel, Festschrift für Kurt Eichenberger, Basel/Frankfurt am Main 1982, S. 605 ff.); die Frist für die Stimmrechtsbeschwerde gegen das Waffengesetz von 1972 ist längst abgelaufen.

e) Weil die behaupteten Rechtsverletzungen nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderenBGE 118 Ia 305 S. 309Bundesbehörde gerügt werden können (Art. 84 Abs. 2 OG) und hierfür auch kein kantonales Rechtsmittel zur Verfügung steht (Art. 86 Abs. 2 OG), ist auf die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde unter diesen Vorbehalten einzutreten.

f) Das Bundesgericht hebt im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle angefochtene kantonale Bestimmungen nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entziehen (BGE 116 Ia 380 /81 E. 10c). Erscheint eine generell-abstrakte Regelung unter normalen Verhältnissen, wie sie der Gesetzgeber voraussetzen durfte, als verfassungsrechtlich haltbar, so vermag die ungewisse Möglichkeit, dass sie sich in besonders gelagerten Einzelfällen als verfassungswidrig auswirken könnte, ein Eingreifen des Verfassungsrichters im Stadium der abstrakten Normenkontrolle im allgemeinen noch nicht zu rechtfertigen. Wird in diesem Verfahren das Vorliegen einer Verfassungsverletzung verneint, hindert dies den Bürger nicht, eine Verfassungswidrigkeit bei der Anwendung im Einzelfall erneut geltend zu machen; ein hinreichender verfassungsrechtlicher Schutz bleibt somit gewährleistet (BGE BGE 114 Ia 354 /55 E. 2).

2. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des Gewaltenteilungs- und Legalitätsprinzips geltend. Der Regierungsrat habe in der Waffenverordnung Regelungen getroffen, welche durch das Gesetz nicht gedeckt seien; seine Verordnung ermangle in den kritisierten Punkten der gesetzlichen Grundlage. Die Beeinträchtigung verfassungsmässiger Rechte bedürfe eines Gesetzes, welches die Grundzüge der Regelung enthalte. Die "gewichtigen Einschränkungen der persönlichen Freiheit, der Eigentumsgarantie und der Strafandrohungen bezüglich des Tragens von nicht erwerbsscheinpflichtigen Waffen" sowie des Besitzes von Waffen seien "durch die Delegationsnorm von Art. 2 Waffengesetz nicht abgedeckt" und deshalb verfassungswidrig. Sie verletzten überdies Art. 54 und 65 der Kantonsverfassung vom 16. November 1890 (KV; SR 131.225).

a) Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage ist einerseits Voraussetzung der Beschränkung spezifischer Grundrechte, andererseits schützt der Grundsatz der Gewaltentrennung, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts durch sämtliche Kantonsverfassungen als Individualrecht der Bürger gewährleistet wird (BGE 105 Ia 359 E. 3d), das Legalitätsprinzip im Zusammenhang mit der Delegation von Rechtssetzungsbefugnissen. Die beiden Aspekte hängen eng zusammen: Grundrechtsbeschränkungen haben auf einer gesetzlichen Grundlage zu beruhen, das heisst sie müssen sich auf eine generell-abstrakte Norm stützen, die ihrerseits materiell undBGE 118 Ia 305 S. 310formell verfassungsmässig ist (BGE 108 Ia 35 E. 3a mit Hinweis; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1988, S. 351, N. 1134). Schwere Eingriffe in grundrechtlich geschützte Positionen bedürfen in den wesentlichen Punkten einer klaren, unzweideutigen Grundlage in einem formellen Gesetz (vgl. BGE 115 Ia 288 E. 7a); je nach Intensität der Beeinträchtigung prüft das Bundesgericht das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage im kantonalen Recht mit unterschiedlicher Kognition (BGE 116 Ia 185 E. 3c mit Hinweisen; vgl. auch THOMAS COTTIER, Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, Chur/Zürich 1991, S. 45 ff., Kapitel 4.3, JÖRG PAUL MÜLLER, in Kommentar BV, Einleitung zu den Grundrechten, Rz. 115-118, JÖRG PAUL MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 105 ff.).

Die Frage der Zulässigkeit der Gesetzesdelegation ist vorweg zu prüfen. Erweist sich die Delegation bereits als verfassungswidrig, so ist die angefochtene Verordnung - zumindest in den kritisierten Punkten - schon wegen der Art ihres Zustandekommens aufzuheben, ohne dass die Verfassungsmässigkeit des Inhaltes noch geprüft werden müsste (BGE 88 I 33).

b) Ob und wieweit der kantonale Gesetzgeber oder ein ihm nachgeordnetes Organ seine Zuständigkeit zur Rechtssetzung an ein anderes Organ delegieren darf, ist vorab eine Frage des kantonalen Verfassungsrechts, welches hierzu aber häufig keine ausdrückliche Regelung enthält. Bundesrechtlich ist die Delegation von Rechtssetzungskompetenzen vom kantonalen Gesetzgeber an eine Verwaltungsbehörde zulässig, wenn sie nicht durch das kantonale Recht ausgeschlossen wird, sich auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt und das Gesetz die Grundzüge der Regelung selbst enthält, soweit sie die Rechtsstellung der Bürger schwerwiegend berührt. Bei Einschränkungen von Freiheitsrechten ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung in den Anforderungen, denen die Delegation rechtssetzender Befugnisse vom Gesetzgeber an eine andere kantonale Behörde - in der Regel die Exekutive - zu genügen hat, streng (BGE 104 Ia 340 E. 4b), doch ist die Natur des geregelten Gegenstandes und die Schwere des Eingriffes immer auch mitzuberücksichtigen (vgl. BGE 103 Ia 381 ff. E. 6). In Abweichung von der Formulierung in jüngeren Entscheiden ist dagegen die Voraussetzung, dass die Delegation in einem Gesetz enthalten sein muss, welches der Volksabstimmung unterliegt (vgl. BGE 115 Ia 379 E. 3a, 290 E. 7c; BGE 112 Ia 254 E. 2a, 139 E. 3b), zu präzisieren: Die Übertragung derBGE 118 Ia 305 S. 311Rechtssetzungsbefugnis muss lediglich in einem formellen Gesetz vorgesehen sein; ob hierfür ein Gesetzesreferendum nötig ist, bestimmt sich indessen einzig und allein nach der kantonalen Verfassungsordnung (BGE 118 Ia 247 E. 3b mit Hinweisen).

Das Bundesgericht prüft das Vorliegen dieser Anforderungen mit freier Kognition (BGE 112 Ia 139 E. 3b).

c) Nach Art. 2 des Waffengesetzes kann der Regierungsrat Vorschriften über das Waffentragen und über den Waffenbesitz erlassen. Diese Regelung unterlag dem fakultativen Referendum, welches nicht ergriffen wurde. Die angefochtenen Bestimmungen der regierungsrätlichen Verordnung beziehen sich nicht als Vollzugsvorschriften zum Konkordat auf den Handel mit Waffen und Munition. Sie stützen sich auch nicht direkt auf kantonales Verfassungsrecht, sondern beruhen auf einer ausdrücklichen Ermächtigung zum Erlass von gesetzesvertretenden Vorschriften. Die Zulässigkeit dieser Delegation ist zu prüfen. Soweit der Beschwerdeführer in seiner Eingabe von anderen Voraussetzungen ausgeht (polizeiliche Generalklausel, Art. 54 KV und 65 KV, welche die Gesetzgebungsbefugnisse des Grossen Rates bzw. des Regierungsrates im Bereich des Gesetzesvollzuges regeln), gehen seine Vorbringen am Problem vorbei.

3. a) Die Verfassung des Kantons St. Gallen regelt die Delegation rechtssetzender Befugnisse, d.h. die Ermächtigung von dem Gesetzgeber nachgeordneten Organen zum Erlass primärer Normen, nicht (BERNHARD NOTTER, Die St. Gallische Rechtssetzung in der Form des Gesetzes und der Verordnung, Diss. Freiburg 1967, S. 86). Die Übertragung von solchen Zuständigkeiten war indessen bereits unter der Verfassung von 1861 üblich, unter der heute geltenden von 1890 wurde diese Praxis noch ausgebaut (BERNHARD NOTTER, a.a.O., S. 82 ff.). In BGE 88 I 33 ff. hat das Bundesgericht die Zulässigkeit des Erlasses gesetzesvertretender Bestimmungen durch den Regierungsrat im Kanton St. Gallen grundsätzlich bejaht. Aus einer im damaligen Verfahren eingereichten Liste der in verschiedenen Gesetzen vorgesehenen Delegationen ergibt sich, dass auch das Verfassungsverständnis des Grossen Rates eine solche Übertragung von Rechtssetzungsbefugnissen nicht ausschloss. Zwar soll das Legalitätsprinzip heute im Kanton St. Gallen wieder "deutlich strenger" gehandhabt werden (YVO HANGARTNER, Das Gesetz im st. gallischen Staatsrecht, in: ANDREAS AUER/WALTER KÄLIN (Hrsg.), Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, Chur/Zürich 1991, S. 289), doch lässt dies den Schluss noch nicht zu, das kantonale Recht verbiete die Übertragung rechtssetzender Befugnisse. Nach NOTTER ist es mit demBGE 118 Ia 305 S. 312Gesetzesvorbehalt im st. gallischen Recht vereinbar, wenn primäre Rechtssätze durch den dazu ermächtigten Regierungsrat erlassen werden, sofern deren Inhalt und Umfang eindeutig begrenzt ist und sie sich an die im formellen Gesetz enthaltenen Grundlinien einer materiellen Regelung anlehnen, unzulässig sei lediglich eine "leere" Delegationsklausel (S. 88/89); nach HANGARTNER ist die Problematik aufgrund allgemeiner Erwägungen zur Rechtssetzung der Regierung im gewaltenteiligen Staat anzugehen (S. 289). ELMAR FLORIN KOBLER verweist zu einer über den reinen Vollzug hinausgehenden Kompetenzdelegation im Kanton St. Gallen auf die bundesgerichtliche Praxis (ELMAR FLORIN KOBLER, Die Rechtsstellung der st. gallischen Kantonsregierung, Diss. St. Gallen 1971, S. 80 f.).

b) Das Waffengesetz vom 4. Januar 1972 besteht aus drei Artikeln: Art. 1 erklärt, dass der Kanton St. Gallen dem Konkordat vom 13. Januar 1970 über den Handel mit Waffen und Munition beitritt, und ermächtigt den Regierungsrat, die hierzu erforderlichen Vollzugsvorschriften zu erlassen. Nach Art. 2 kann der Regierungsrat zudem - wie bereits ausgeführt - das Waffentragen und den Waffenbesitz regeln; Art. 3 handelt schliesslich vom Inkrafttreten des Gesetzes.

Die in Art. 2 enthaltene Delegationsnorm beschränkt sich auf dem Hintergrund des durch das Gesetz selber hergestellten Bezuges zwischen Konkordat und Verordnung durchaus auf ein bestimmtes Gebiet. Der Regierungsrat wurde nicht einfach zum Erlass von Vorschriften "über Waffen" ermächtigt, sondern lediglich zu einschränkenden Bestimmungen über den "Waffenbesitz" und das "Waffentragen", wobei der Gesetzgeber eine verfassungskonforme Regelung in Weiterführung der im Konkordat getroffenen Wertungen und der bisherigen Praxis voraussetzte.

c) Das Waffentragen ist vom Regierungsrat des Kantons St. Gallen (offenbar) am 25. Mai 1934 erstmals geregelt worden (Gesetzessammlung, Neue Folge, Bd. 15, S. 351). Die entsprechende Verordnung verbot, ohne Waffenschein auf dem Gebiet des Kantons Schusswaffen, Gasschusswaffen, Handgranaten, Petarden, Brandraketen, Stichwaffen (Dolche, Stilette, Stellmesser, Stockdegen und dergleichen), Schlagwaffen (Stahlruten, Schlagringe) oder andere gefährliche Waffen und zu Überfällen bestimmtes Werkzeug mit sich zu tragen oder auf andere Weise mitzuführen. Nach Art. 3 und 4 der Verordnung wurde eine Bewilligung, solche Waffen dennoch zu tragen, gutbeleumdeten Gesuchstellern erteilt, die "volle Gewähr" boten, "dass im Gebrauch der Waffe kein Missbrauch getrieben" wurde, und die wegen einer besonderen Gefährdung einer WaffeBGE 118 Ia 305 S. 313bedurften. In der Botschaft vom 24. April 1945 an den Grossen Rat zum Beitritt zum Konkordat vom 20. Juli 1944 über den Handel mit Waffen und Munition führte der Regierungsrat aus, der Kanton St. Gallen werde die Verordnung über das Waffentragen vom 25. Mai 1934 im wesentlichen beibehalten und die Konkordatsbestimmungen in diese aufnehmen (Amtsblatt 1945, S. 361). Die Verordnung vom 12. Dezember 1947 über den Handel mit Waffen und Munition (nGS 11-17) sah in der Folge wiederum eine Bewilligungspflicht zum Tragen und Mitführen bestimmter Waffen und anderer "zu Überfällen" geeigneten Gegenständen vor (Art. 8). Der Waffenschein durfte gutbeleumdeten Personen erteilt werden, hiervon generell ausgenommen waren Gesuchsteller, denen kein Waffenerwerbsschein abgegeben werden konnte (Art. 10). Obwohl ein Bedürfnisnachweis nicht ausdrücklich vorgesehen war, wurde er in der Praxis weiterhin verlangt (vgl. GVP/SG 1984 Nr. 72 S. 173). Art. 12 verbot unter Vorbehalt einer Ausnahmebewilligung den privaten Besitz von Maschinenpistolen, Maschinengewehren, Explosivkörpern, wie Handgranaten und Bomben, sowie von Waffen, die einen Gebrauchsgegenstand vortäuschten. In der Botschaft vom 16. März 1971 zum Gesetz über den Handel mit Waffen und Munition, das Waffentragen und den Waffenbesitz wies der Regierungsrat auf seine Waffenverordnung von 1947 hin und fasste, soweit sie mehr als Ausführungsbestimmungen zum Konkordat enthielt, kurz ihren Inhalt zusammen, bevor er erklärte, es gehe mit Art. 2 des Waffengesetzes darum, "hiefür" eine einwandfreie gesetzliche Grundlage gemäss Art. 54 der Kantonsverfassung zu schaffen (Amtsblatt 1971, S. 489). In den Verhandlungen des Grossen Rates wies der Präsident der vorberatenden Kommission darauf hin, dass sich das Konkordat von 1944 "wie auch die Waffenverordnung (...) im grossen und ganzen bewährt" hätten (ProtGR 1968/72, 1410).

d) Nach Art. 2 des Konkordates von 1970 dürfen Faustfeuerwaffen und andere Schusswaffen zu einhändigem Gebrauch, mit denen feste Geschosse, Gase oder andere Reizstoffe verschossen werden, nur gegen vorherige Abgabe eines vom Käufer eigenhändig unterzeichneten Waffenerwerbsscheines gewerbsmässig verkauft werden (Abs. 1). Als Waffen gelten auch einhändig zu bedienende Geräte, welche durch Verschiessen, zielgerichtetes Versprühen oder Zerstäuben von Reizstoffen jeder Art die menschliche Widerstandskraft oder Gesundheit beeinträchtigen und zur Benützung als Waffe oder zum Selbstschutz angeboten werden (Abs. 2). Art. 5 des Konkordates nennt verschiedene vom Waffenerwerbsschein ausgeschlosseneBGE 118 Ia 305 S. 314Personenkategorien; Art. 8 verbietet den An- und Verkauf von Maschinenpistolen und -gewehren, von Schusswaffen, die einen Gebrauchsgegenstand vortäuschen, sowie von Spring- und Fallmessern, die einhändig bedient werden können.

Die Bestimmungen in der Waffenverordnung über den Waffenbesitz und das Waffentragen knüpfen an diese Regelung an: Art. 5 Abs. 1 verbietet grundsätzlich Personen den Waffenbesitz, denen nach Art. 5 des Konkordates kein Waffenerwerbsschein abgegeben werden darf. Art. 6, der von den verbotenen Waffen handelt, deckt sich teilweise mit Art. 8 des Konkordates; in lit. b verbietet er aber überdies den Besitz von Explosivkörpern wie Handgranaten und Bomben, d.h. von Gegenständen, die unter das eidgenössische Sprengstoffgesetz fallen (Bundesgesetz vom 25. März 1977 über explosionsgefährliche Stoffe, SR 941.41). Nach Art. 9 der Waffenverordnung bedürfen schliesslich in erster Linie das Tragen und Mitführen von Waffen nach Art. 2 des Konkordates eines Waffentragscheines.

e) Die Delegation der Rechtssetzungsbefugnis über den Waffenbesitz und das Waffentragen bezog sich damit auf ein beschränktes Gebiet; die Grundzüge der dem Regierungsrat eingeräumten Regelungskompetenz waren insofern bekannt, als die neue Waffenverordnung sich an das Konkordat anlehnen und die bisherige, bereits bekannte Normierung in diesem Bereich weiterführen sollte. Das Parlament war aufgrund der Erklärungen in der Botschaft vom 16. März 1971 hierüber im Bild; dem Stimmbürger war es ohne weiteres möglich, sich zu informieren. Wer mit der bei Erlass des Waffengesetzes geltenden Verordnungsregelung und der Möglichkeit gewisser Anpassungen an die Entwicklung der Verhältnisse, welche durch die Delegation an die Exekutive erleichtert werden sollten (vgl. BGE 103 Ia 381 ff. E. 6), nicht einverstanden war, durfte der Delegationsnorm im Waffengesetz nicht zustimmen und hätte gegen das Gesetz das fakultative Referendum ergreifen müssen.

4. Der Beschwerdeführer rügt - wenn auch kaum hinreichend begründet (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG) -, die Regelung über das Waffentragen und den Waffenbesitz stelle, soweit sie nicht nur der Kontrolle diene, dass Personen, denen kein Waffenerwerbsschein abgegeben werden dürfe, auch keine Waffen trügen, eine schwere Beeinträchtigung der persönlichen Freiheit dar. Der Eingriff müsse deshalb in einem formellen Gesetz vorgesehen sein.

a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützt das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit nicht nurBGE 118 Ia 305 S. 315die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen. Nicht jeder beliebige Eingriff in den persönlichen Bereich des Bürgers rechtfertigt indessen die Berufung auf dieses Grundrecht. Die persönliche Freiheit hat nicht die Funktion einer allgemeinen Handlungsfreiheit; sie schützt nicht vor jeglichem physischen oder psychischen Missbehagen. Ihr Schutzbereich ist im Einzelfall angesichts von Art und Intensität der Beeinträchtigung zu bestimmen (BGE 117 Ia 30 E. 5a).

b) In BGE 103 Ia 171 E. 2 hat das Bundesgericht bezweifelt, dass das Verbot, Waffen auf öffentlichem Grund zu tragen, die persönliche Freiheit berühre. Das Waffentragen könne kaum als "elementare Erscheinung der Persönlichkeitsentfaltung" bezeichnet werden. Die Voraussetzung, eine Bewilligung erwerben zu müssen, um auf öffentlichem Grund und Boden eine Waffe tragen zu können, stelle die körperliche Integrität des einzelnen als solche nicht in Frage. Nach BGE 114 Ia 290 E. 6b fällt die Unterstellung des Handels mit halbautomatischen Gewehren unter die Bewilligungspflicht nicht in den Anwendungsbereich der persönlichen Freiheit.

Die angefochtene Waffenverordnung des Kantons St. Gallen schliesst den Besitz und das Tragen von Waffen auf öffentlichem Grund und Boden nicht absolut aus. Für den Besitz an sich verbotener Waffen wie Seriefeuerwaffen, Handgranaten, Bomben usw. kann das Justiz- und Polizeidepartement Ausnahmebewilligungen erteilen; das Tragen einer Waffe im Sinne von Art. 9 der Verordnung ist dagegen lediglich - wie bisher - einer Bewilligungspflicht unterworfen. Sowohl der Besitz wie das Tragen von Waffen zum Schutz der eigenen Person - nur dieser Aspekt berührt die persönliche Freiheit - sind weiterhin möglich. Verbote und Beschränkungen auf dem Gebiet des Waffenhandels, -besitzes und -tragens sollen die Sicherheit für den einzelnen allgemein gerade erhöhen (vgl. WALTER RUDOLF HÄBERLING, Waffenhandel, Erwerb, Besitz und Tragen von Waffen aus der Sicht des Nebenstrafrechts, Diss. ZH 1990, S. 1 f.; HANS WERNER BERCHTOLD, Die Einschränkung des Waffenhandels im Dienste der Verbrechensverhütung, Diss. ZH 1945, S. 23 ff.); dass sie nicht (vollständig) durchgesetzt werden können, lässt den Besitz und das Tragen von Waffen nicht grundsätzlich und unabhängig von der konkreten Regelung unter den Schutz der persönlichen Freiheit fallen.

c) Selbst wenn die angefochtenen Bestimmungen aber die persönliche Freiheit tangieren sollten, könnte von schweren Eingriffen, welche eine Grundlage in einem formellen Gesetz erfordern würden, nicht die Rede sein.

BGE 118 Ia 305 S. 316

Nach Art. 9 der Waffenverordnung ist, über die in Art. 2 des Konkordates genannten Waffen hinaus, ein Waffentragschein für halbautomatische Handfeuerwaffen und Repetierschrotwaffen erforderlich, was der Beschwerdeführer beanstandet. Welche Waffen im Interesse der allgemeinen Sicherheit einer Tragbewilligung bedürfen, ist vorweg eine technische - nicht ein für allemal zu entscheidende - Frage, die der Gesetzgeber zur fortlaufenden Anpassung an den Regierungsrat delegieren durfte. Dass halbautomatische Handfeuerwaffen oder Repetierschrotwaffen weniger gefährlich wären als die in Art. 2 des Konkordates aufgezählten Gegenstände, weshalb an einer präventiven Kontrolle ihrer Träger kein öffentliches Interesse bestünde oder eine solche unverhältnismässig erschiene, tut der Beschwerdeführer nicht dar. Soweit er geltend macht, der Gesetzgeber habe das Tragen von halbautomatischen Handfeuerwaffen, welche "unbedenklich verkäuflich" seien, nicht verbieten wollen, weshalb auch der Regierungsrat dies nicht tun dürfe, übersieht er, dass zwischen dem Erlass des Gesetzes und der Verordnung rund 20 Jahre liegen und der Regelungsbedarf sich in einer derart langen Zeitdauer durchaus ändern kann. Der Gesetzgeber wollte dem Regierungsrat gerade in diesem Bereich einen gewissen Ermessensspielraum einräumen, was sich aus der parlamentarischen Diskussion um die Bewilligungspflicht für langläufige Waffen ergibt (Prot GR 1968/72, 1411); zu berücksichtigen ist schliesslich, dass Art. 8 der Waffenverordnung von 1947 weiter ging und schlechthin "andere zu Überfällen geeignete Gegenstände" der Bewilligungspflicht unterstellte.

Der Beschwerdeführer wendet sich auch vergeblich gegen Art. 10 Abs. 1 lit. a der Waffenverordnung, wonach der Waffentragschein nur erteilt wird, wenn der Gesuchsteller ein Bedürfnis, namentlich eine besondere Gefährdung von Personen oder Eigentum, glaubhaft machen kann. Zwar verschärft die neue Waffenverordnung in diesem Punkt die Regelung von 1947, doch verlangte die Praxis bereits bisher einen Bedürfnisnachweis, was sie mit "Sinn und Zweck der Bewilligungspflicht für das Waffentragen und daraus, dass eine zusätzliche Bewilligung hiezu erforderlich ist", begründete (GVP/SG 1984 Nr. 72 S. 173). Nachdem der Gesetzgeber mit Art. 2 des Waffengesetzes die bestehende - unter Umständen aber zu ergänzende - Waffenverordnung in einem formellen Gesetz abstützen wollte, lag es nahe, diesen Bedürfnisnachweis, welcher bereits in der Verordnung über das Waffentragen von 1934 enthalten war, wieder ausdrücklich in die neue Regelung aufzunehmen. Die Voraussetzung,BGE 118 Ia 305 S. 317dass ein Waffentragschein nur erteilt wird, wenn ein Bedürfnis glaubhaft gemacht ist, dient dem Schutz der öffentlichen Sicherheit (vgl. BGE 103 Ia 173 E. 4); das private Interesse, die entsprechende Bewilligung zu erhalten, ist gegen dieses Interesse im Einzelfall abzuwägen (vgl. BGE 103 Ia 175 E. 4b; vgl. E. 1f).

5. a) Nach Art. 13 der Waffenverordnung unterliegen Personen der Waffentragscheinpflicht nicht, die eine Waffe ungeladen und mit leerem Magazin zur Teilnahme an einer militärischen oder einer privaten Schiessübung auf einer bewilligten Schiessanlage mitführen (Abs. 1 lit. b) oder eine Waffe dem Büchsenmacher bringen oder dort abholen (Abs. 1 lit. c). Der Beschwerdeführer rügt in diesem Punkt eine Verletzung des in Art. 4 BV enthaltenen Gleichbehandlungsgebotes; dieses verlange, "dass das Tragen von ungeladenen und gesicherten Waffen generell von der Pflicht, einen Tragschein zu haben, ausgenommen" werde. Die Regelung in Art. 13 Abs. 1 lit. b und c der Waffenverordnung stelle auf das räumliche Ankunftsziel statt auf das Gefährdungspotential ab; es erscheine aber sinnlos, "das Tragen von ungefährlichen Waffen von einer Notlage des Waffenträgers abhängig zu machen".

b) Die Pflicht, einen Waffentragschein zu besitzen, dient der Kontrolle des Tragens bestimmter Waffen in der Öffentlichkeit. Wenn der Regierungsrat aus Gründen der Praktikabilität und einer wirksamen - präventiven - Kontrolle auf die Waffentragscheinpflicht nur in wenigen begrenzten Fällen und nicht bei allen ungeladen oder gesichert in der Öffentlichkeit getragenen Waffen verzichtet hat, ist dies nicht zu beanstanden. Es erscheint durchaus sinnvoll, dass in der Öffentlichkeit - abgesehen von den in der Verordnung genannten Ausnahmen - grundsätzlich eine Waffe nur tragen soll, wer die allgemeinen Voraussetzungen hierzu erfüllt. Die vom Regierungsrat getroffene Regelung ist demnach weder sinn- oder zwecklos, noch trifft sie rechtliche Unterscheidungen, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich wäre (vgl. BGE 117 Ia 101 E. 3a, BGE 116 Ia 116 E. 2c).

6. a) Soweit Art. 20 der Waffenverordnung vorsieht, dass Waffen und Munition, deren Besitz verboten ist, innert sechs Monaten seit Vollzugsbeginn der Polizei oder berechtigten Dritten zu übergeben oder zu vernichten sind, macht der Beschwerdeführer eine Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV) geltend. Die Beschlagnahmung rechtmässig erworbener Waffen stelle einen schwerwiegenden Eingriff in die Eigentumsfreiheit dar, weil die Betroffenen gezwungen würden, ihr Eigentum aufzugeben. Art. 20 derBGE 118 Ia 305 S. 318Waffenverordnung verletze zudem die Bestandesgarantie, da er keine Enteignungsentschädigung vorsehe.

b) Wird der Besitz bestimmter Gegenstände (zu Recht) verboten, muss zwangsläufig geregelt werden, was mit den vorhandenen Sachen geschehen soll, deren Besitz gegen das Verbot verstösst. Die Kompetenz zum Erlass einschränkender Vorschriften über den Waffenbesitz umfasst dabei auch die Befugnis, die Beseitigung bereits vorhandener unerlaubter Waffen zu verlangen bzw. entsprechende Übergangsregelungen zu treffen. Es verstösst nicht an sich gegen die Eigentumsgarantie, verbotene Gegenstände einzuziehen oder durch den Betroffenen vernichten zu lassen, solange der Vollzug im Einzelfall den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt. Die in Art. 20 der Waffenverordnung getroffene Regelung lässt eine solche verfassungsmässige Handhabung aber durchaus zu: Art. 20 behält ausdrücklich die Erteilung einer Bewilligung nach Art. 7 vor, wonach das Justiz- und Polizeidepartement Ausnahmen vom Verbot des Waffenbesitzes gestatten kann, zudem verbietet er den Verkauf der Waffen an einen berechtigten Dritten, etwa einen Sammler, nicht. Ob, falls die umstrittene Waffe tatsächlich eingezogen wird, die Beschlagnahme eine Entschädigungspflicht auslöst, ist im Einzelfall zu entscheiden. Art. 20 der Waffenverordnung schliesst eine solche zumindest nicht aus, weshalb er auch insofern im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle nicht zu beanstanden ist (vgl. E. 1f.).

7. Nach Art. 17 der Waffenverordnung wird unter anderem mit Haft oder Busse bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig ohne Bewilligung Waffen nach Art. 6 besitzt (lit. a), solche nach Art. 9 ohne Bewilligung trägt (lit. b) oder aber Waffen und Munition trotz Verbot besitzt (lit. c). Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Grundsatzes "nulla poena sine lege". Als schwerwiegender Eingriff in die persönliche Freiheit bedürften Strafen einer formellgesetzlichen Grundlage, welche Strafart, strafbare Sachverhalte und im Falle der Busse ihr Höchstmass festlege.

a) Der Grundsatz "nulla poena sine lege" folgt aus Art. 4 BV und ist dann verletzt, wenn ein Bürger wegen einer Handlung, die im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet ist, strafrechtlich verfolgt wird, oder wenn eine Handlung, wegen der ein Bürger strafrechtlich verfolgt wird, zwar im Gesetz mit Strafe bedroht ist, dieses Gesetz selber aber nicht als rechtsbeständig angesehen werden kann, oder endlich, wenn der Richter eine Handlung unter ein Strafgesetz subsumiert, die darunter auch bei weitestgehender Auslegung nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen nicht subsumiert werdenBGE 118 Ia 305 S. 319kann. Der Bundesgesetzgeber hat dieses Prinzip in Art. 1 StGB übernommen; weil im vorliegenden Fall indessen kantonales und nicht eidgenössisches Strafrecht zur Diskussion steht, kann sich der Beschwerdeführer im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde darauf berufen (BGE 112 Ia 112 E. 3a).

Jede Strafe, welche einen Freiheitsentzug mit sich bringt, bedarf als schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit einer klaren Grundlage in einem formellen Gesetz. Für andere Strafen genügt nach der Rechtsprechung dagegen eine Verordnung, die sich im Rahmen von Verfassung und Gesetz hält (BGE 112 Ia 112 E. 3b mit Hinweisen; vgl. auch RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt am Main 1990, S. 22 Nr. 8 B.II.c., S. 190 Nr. 59 B.II.g., S. 201 Nr. 63 B.VI.b.).

b) Art. 3 des Übertretungsstrafgesetzes vom 13. Dezember 1984 des Kantons St. Gallen (UeStG; sGS 921.1) ermächtigt den Regierungsrat ausdrücklich, für Widerhandlungen gegen seine Verordnungen und Allgemeinverfügungen Übertretungsstrafen anzudrohen. Weshalb dies im Zusammenhang mit der Waffenverordnung nicht gelten sollte, ist nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer wendet unter Verweis auf die Botschaft vom 30. November 1982 zu Art. 35 des Übertretungsstrafgesetzes (Leichtfertiger Verkauf und Gebrauch von Schusswaffen; Amtsblatt 1983, S. 54 f.) zwar ein, diese Kompetenz beschränke sich nur auf Vollzugsverordnungen. Aus der von ihm zitierten Stelle lässt sich dies indessen nicht ableiten. Der Regierungsrat erklärt dort, dass das Konkordat und die Waffenverordnung "jede Übertretung ihrer Vorschriften bereits unter Strafe" stelle; erst dann folgt der Hinweis, dass von einer genaueren Umschreibung des strafbaren Verhaltens "im Hinblick auf das in Vorbereitung stehende Bundesgesetz über Waffen, Waffenzubehör und Munition" abgesehen werden könne.

Als unbegründet erweist sich schliesslich die Kritik, es fehle eine gesetzliche Grundlage, welche die Strafart und im Falle der Busse deren Höchstmass festlege. Art. 1 UeStG verweist, soweit die kantonale Gesetzgebung nichts anderes vorsieht, auf die allgemeinen Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches und damit auf die in Art. 101-109 StGB getroffene Regelung. Art. 101 StGB bezeichnet als Übertretungen die mit Haft oder Busse oder mit Busse allein bedrohten Handlungen, Art. 106 StGB legt seinerseits den Bussenhöchstbetrag fest. Völlig ins Leere stösst das Argument, Art. 17 der Waffenverordnung enthalte keine Möglichkeit, in leichten Fällen von Strafe abzusehen; Art. 2 UeStG sieht dies ausdrücklich vor.

Regeste

Art. 317 Abs. 1, 296 Abs. 1 ZPO; Zulässigkeit von Noven im Berufungsverfahren; uneingeschränkte Untersuchungsmaxime.Erforscht das Gericht den Sachverhalt wie vorliegend von Amtes wegen, können die Parteien im Berufungsverfahren Noven auch dann vorbringen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (E. 4.2.1)

4. (...)

4.2.1 Art. 317 Abs. 1 ZPO sieht vor, dass neue Tatsachen und Beweismittel in der Berufung zulässig sind, sofern sie unverzüglich geltend gemacht oder vorgebracht werden (Bst. a) und in erster Instanz nicht geltend gemacht werden konnten, obwohl die Partei, die sich darauf beruft, die erforderliche Sorgfalt walten liess (Bst. b). Diese Voraussetzungen sind kumulativ (Urteil 5A_456/2016 vom 28. Oktober 2016 E. 4.1.1). Bei echten Nova ("echte Noven") ist die in Bst. b aufgestellte Voraussetzung der Neuheit ohne weiteres erfüllt und nur die Voraussetzung der unmittelbaren Behauptung muss geprüft werden. Bei Pseudo-Nova ("unechte Noven") ist es Sache des Klägers, der sie vor der Berufungsinstanz geltend machen will, nachzuweisen, dass er die erforderliche Sorgfalt angewendet hat, was insbesondere bedeutet, dass er genau darlegen muss, warum das Beweismittel in der ersten Instanz nicht vorgelegt werden konnte (BGE 143 III 42 E. 4.1; Urteil 5A_756/2017 vom 6. November 2017 und Verweise).

Die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO sind auch dann anwendbar, wenn die Sache der sozialen Untersuchungsmaxime unterliegt (BGE 142 III 413 E. 2.2.2; BGE 138 III 625 E. 2.2; vgl. CHRISTOPH HURNI, Zum Rechtsmittelgegenstand im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2018, N. 229-231 S. 74/75). In Ehesachen hat die Rechtsprechung jedoch noch nicht entschieden, ob diese Voraussetzungen unverändert gelten, wenn die unbeschränkte Untersuchungsmaxime zur Anwendung kommt, insbesondere wenn es um eine Frage betreffend ein minderjähriges Kind geht (Art. 296 Abs. 1 ZPO; Urteile 5A_468/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 7.1.2; 5A_792/2016 vom 23. Januar 2017 E. 3.3 und das zitierte Urteil). Nur unter dem eingeschränkten Gesichtspunkt der Willkür (Art. 9 BV) hat das Bundesgericht entschieden, dass die Anwendung von

BGE 144 III 349 S. 352

strikten Anwendung von Art. 317 ZPO in einem Verfahren über Eheschutzmassnahmen oder vorsorgliche Scheidungsmassnahmen, das der unbeschränkten Untersuchungsmaxime unterliegt, an sich nicht als offensichtlich unhaltbar bezeichnet werden kann und daher von den Parteien verlangt werden kann, dass sie gemäss Art. 317 Abs. 1 Bst. b ZPO (Urteile 5A_933/2015 vom 23. Februar 2016 E. 6.2; 5A_22/2014 vom 13. Mai 2014 E. 4.2, in ZPPR 2014 S. 456 und die zitierte Rechtsprechung).

Zahlreiche Autoren (vgl. Urteil 5A_541/2015 vom 14. Januar 2016 E. 5.2 und Verweise; CHRISTOPH REUT, Noven nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2017, N. 357 S. 203 f. und die in Fn. 1020 S. 203 zitierten Autoren), sowie einige kantonale Entscheidungen (vgl. die von REUT, a.a.O., S. 203 f. und die in Fn. 1020 S. 203 zitierten Autoren), sowie einige kantonale Entscheidungen (vgl. die von REUT, a.a.O., S. 203 ff, Fn. 1030), befürworten eine breite Berücksichtigung von Noven in Eheverfahren, die der unbeschränkten Untersuchungsmaxime unterliegen, und lassen somit neue Tatsachen und Beweismittel in zweiter Instanz zu, auch wenn die einschränkenden Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (contra, notamment: TC FR vom 04.08.2017, 101 2017 115, E. 2a; TC NE vom 12.11.2012, CACIV.2012.21, E. 2, in RJN 2012 S. 248; KG BL vom 23.08.2016, 400 16 198, E. 3; differenzierter [Noven in der Berufung unabhängig von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig, wenn der erstinstanzliche Richter die unbeschränkte Untersuchungsmaxime verletzt hat]: z.B. TC VD vom 14.03.2011, HC/2011/131, E. 2 in fine, in JdT 2011 III S. 43 und in RSPC 2011 S. 319 mit Verweis auf HOHL, Procédure civile, Tome II, 2e éd. 2010, S. 438 N. 2415).

Unterliegt der Prozess wie hier der unbeschränkten Untersuchungsmaxime (Art. 296 Abs. 1 ZPO), ist davon auszugehen, dass die strikte Anwendung von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht gerechtfertigt ist. Denn nach Art. 296 Abs. 1 ZPO muss der Berufungsrichter den Sachverhalt von Amtes wegen selbst erforschen ("von Amtes wegen erforschen") und kann daher zu diesem Zweck von Amts wegen die Erhebung aller Beweismittel anordnen, die geeignet und erforderlich sind, um den Sachverhalt zu ermitteln, der für eine dem Kindeswohl entsprechende Entscheidung relevant ist (vgl. Art. BGE 128 III 411 E. 3.2.1; Urteile 5A_528/2015 vom 21. Januar 2016 E. 2; 5A_876/2014 vom 3. Juni 2015 E. 4.3.3).

Insofern ist davon auszugehen, dass bei einem Verfahren mit unbeschränkter Untersuchungsmaxime die Parteien in der Berufungsinstanz Noven einreichen können, auch wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind.

Regeste

Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 53, Art. 147 Abs. 2 und Art. 318 Abs. 1 ZPO; rechtliches Gehör, Spruchreife.Folgen des Nichteinreichens einer Berufungsantwort (E. 4.1). Keine Verpflichtung des Berufungsgerichts zur Abnahme der vor der ersten Instanz angebotenen Beweise (E. 4.2). Erfordernis der Spruchreife für einen reformatorischen Berufungsentscheid zur Wahrung des Gehörsanspruchs (E. 4.3).

4. Die Beschwerdeführerin rügt in verschiedener Hinsicht eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 53 ZPO).

4.1 Im Berufungsverfahren reichte die Beschwerdeführerin innerhalb der 30-tägigen Frist von Art. 312 Abs. 2 ZPO unbestrittenerweise keine Berufungsantwort ein. Es sind zunächst die aus dieser Säumnis resultierenden Folgen zu prüfen.

4.1.1 Die Berufungsantwort dient in erster Linie dazu, dem Berufungsbeklagten zur Wahrung seines rechtlichen Gehörs Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Die berufungsbeklagte Partei hat - unter Vorbehalt der Erhebung einer Anschlussberufung nach Art. 313 ZPO - keinen Einfluss mehr auf den Streitgegenstand und ist nicht verpflichtet, eine Berufungsantwort einzureichen (Urteile 4A_496/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 2.2.2; 5A_438/2012 vom 27. August 2012 E. 2.4, in: SZZP 2013 S. 30 f.). Reicht der Berufungsbeklagte keine Berufungsantwort ein, obwohl ihm unter Androhung der Säumnisfolgen Frist dazu angesetzt wurde, wird nach Art. 147 Abs. 2 ZPO das Verfahren ohne Berufungsantwort weitergeführt. Es ist dem säumigen Berufungsbeklagten keine Nachfrist einzuräumen (vgl. Urteil 5A_438/2012 vom 27. August 2012 E. 2.4, in: SZZP 2013 S. 30 f.; REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 8 zu Art. 312 ZPO; BEAT MATHYS, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 13 zu Art. 312 ZPO; FRANCESCA VERDA CHIOCCHETTI, in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero [...], Francesco Trezzini und andere [Hrsg.], Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 28 f. zu Art. 312 ZPO; ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 509; NICOLAS JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 3 zu Art. 312 ZPO; anders: HUNGERBÜHLER/BUCHER, in: Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Alexander Brunner und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 25 zu Art. 312 ZPO).

4.1.2 Ist eine Partei im Berufungsverfahren säumig, wird das Verfahren ohne die versäumte Handlung weitergeführt (Art. 147 Abs. 2 ZPO). Bei Ausbleiben der Berufungsantwort ist die Berufungsinstanz grundsätzlich weder an die Argumente noch an die Ausführungen des Berufungsklägers gebunden (SARAH SCHEIWILLER,BGE 144 III 394 S. 397Säumnisfolgen nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2016, N. 594 ff.; VERDA CHIOCCHETTI, a.a.O., N. 28 zu Art. 312 ZPO; OLIVER M. KUNZ, in: ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, Kommentar zu den Art. 308-327a ZPO, Kunz und andere [Hrsg.], 2013, N. 45 zu Art. 312 ZPO; MATHYS, a.a.O., N. 13 zu Art. 312 ZPO; BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, Rz. 1135; vgl. auch Urteil 5A_26/2014 vom 2. Februar 2015 E. 4.3 unter Geltung des Untersuchungsgrundsatzes). Anerkennung mangels Bestreitung wird nur angenommen, wenn der Berufungskläger in der Berufungsschrift zulässige neue Tatsachenbehauptungen vorbringt und - trotz Androhung der Säumnisfolgen - keine Berufungsantwort eingereicht wird (KUNZ, a.a.O., N. 45 zu Art. 312 ZPO; SCHEIWILLER, a.a.O., N. 597; SEILER, a.a.O., Rz. 1135).

4.1.3 Da das Berufungsverfahren unabhängig vom Vorliegen einer Berufungsantwort weitergeführt wird, kann das Berufungsgericht aufgrund der Akten entscheiden oder die Parteien zu einer Verhandlung vorladen (Urteil 5A_438/2012 vom 27. August 2012 E. 2.4, in: SZZP 2013 S. 30 f.; REETZ/THEILER, a.a.O., N. 8 zu Art. 312 ZPO; KUNZ, a.a.O., N. 43 zu Art. 312 ZPO; SEILER, a.a.O., Rz. 1135; anders KARL SPÜHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 5 zu Art. 312 ZPO und MYRIAM A. GEHRI, in: ZPO Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Myriam A. Gehri und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, N. 4 zu Art. 313 ZPO, wonach das Berufungsgericht in jedem Fall aufgrund der Akten zu entscheiden hat). Es steht grundsätzlich im Ermessen des Berufungsgerichts, ob es eine Parteiverhandlung ansetzen will (BGE 142 III 413 E. 2.2.1; Urteile 4A_66/2014 vom 2. Juni 2014 E. 4.2; 5A_326/2012 vom 26. Juli 2012 E. 2). Dasselbe gilt auch hinsichtlich der Beweisabnahme; aus Art. 316 Abs. 3 ZPO lässt sich kein Anspruch der Berufungsparteien auf Wiedereröffnung des Beweisverfahrens bzw. auf Beweisabnahme ableiten (BGE 142 III 413 E. 2.2.1; BGE 138 III 374 E. 4.3.1; Urteil 5A_476/2015 vom 19. November 2015 E. 3.3.3). Vorbehalten bleibt jedoch in jedem Fall der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 53 ZPO (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; Urteil 5A_476/2015 vom 19. November 2015 E. 3.3.3; CHRISTOPH HURNI, Zum Rechtsmittelgegenstand im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2018, Rz. 219).

4.1.4 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist das Berufungsgericht nicht gehalten, von sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichenBGE 144 III 394 S. 398Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor; der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen. In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argumente der Parteien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sachverhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient (BGE 142 III 413 E. 2.2.4; Urteile 4A_184/2017 vom 16. Mai 2017 E. 4.2.1; 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015 E. 2.4.3; je mit Hinweisen).

4.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 53 ZPO verletzt, indem sie auf die Abnahme verschiedener von ihr angebotener Beweismittel verzichtete.

Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Unter Geltung des Verhandlungsgrundsatzes haben die Parteien die Tatsachen, auf die sie sich stützen, darzulegen und die entsprechenden Beweismittel frist- und formgerecht anzugeben (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Von Amtes wegen wird nur Beweis erhoben, wenn an der Richtigkeit einer nicht streitigen Tatsache erhebliche Zweifel bestehen (Art. 153 Abs. 2 i.V.m. Art. 55 Abs. 2 ZPO). Die Parteien sind grundsätzlich gehalten, erstinstanzlich gestellte Beweisanträge, denen nicht entsprochen wurde, vor der zweiten Instanz zu wiederholen (Urteile 4A_496/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 2.2.2; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015 E. 2.4.2; 5A_660/2014 vom 17. Juni 2015 E. 4.2). Dies gilt auch, wenn das erstinstanzliche Gericht zugunsten der vor der zweiten Instanz säumigen Partei entschieden hat, muss die berufungsbeklagte Partei doch mit einer Gutheissung der Berufung rechnen. Es kann aus praktischen Gründen nicht vom Berufungsgericht verlangt werden, dass es die - oft umfangreichen - erstinstanzlichen Akten nach erstinstanzlich erhobenen, vor zweiter Instanz jedochBGE 144 III 394 S. 399nicht erneuerten Beweisanträgen durchforscht. Zudem entspräche dies nicht der Natur des Berufungsverfahrens als eigenständiges Verfahren (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.1 mit Hinweis auf die Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, 7374 zu Art. 313 E-ZPO). Die Vorinstanz hat weder Beweisvorschriften verletzt noch den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör missachtet, indem sie keine Beweise abnahm.

4.3 Eine Verletzung ihres Anspruches auf rechtliches Gehör erblickt die Beschwerdeführerin weiter darin, dass die Vorinstanz es unterlassen habe, verschiedene ihrer rechtserheblichen Vorbringen zu würdigen.

(...)

4.3.2

4.3.2.1 Im Rahmen seiner Prüfung hat sich das Berufungsgericht mit dem angefochtenen erstinstanzlichen Entscheid auseinanderzusetzen. Dabei hat es, wie ausgeführt (vgl. E. 4.1.4 hiervor), den Entscheid unter Vorbehalt von offensichtlichen Mängeln nur auf die im Berufungsverfahren gerügten Punkte hin zu überprüfen. Sofern eine Rechts- oder Tatfrage im Berufungsverfahren aufgeworfen bzw. thematisiert wird, verfügt es aber bei seiner Prüfung über eine vollständige Kognition und darf insbesondere nicht ausschliesslich die Argumente zugunsten einer Partei berücksichtigen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGE 138 III 374 E. 4.3.1; Urteil 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1 sowie oben E. 4.1.4).

Wenn das Berufungsgericht die Kritik des Berufungsklägers als nicht berechtigt erachtet und keine offensichtlichen Mängel feststellt, bestätigt es den angefochtenen Entscheid (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). Wenn es anlässlich dieser Prüfung zum Schluss gelangt, die vom Berufungskläger vorgebrachte Kritik des angefochtenen Entscheides sei berechtigt, stehen ihm zwei Möglichkeiten offen: Es kann entweder neu entscheiden (Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO) oder - wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO) oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO) - die Sache an die erste Instanz zurückweisen.

4.3.2.2 Ob es ein reformatorisches oder kassatorisches Urteil fällt, entscheidet das Berufungsgericht nach seinem Ermessen. Es ist jedoch zu beachten, dass - während Rückweisungsentscheide desBGE 144 III 394 S. 400Berufungsgerichts generell als Vor- und Zwischenentscheide gelten (BGE 144 III 253 E. 1.4) - reformatorische Urteile Endentscheide sind, die nur bei gegebener Spruchreife getroffen werden dürfen. Dies wird zwar für die Berufung (Art. 308 ff. ZPO) nicht ausdrücklich festgehalten, ergibt sich jedoch aus allgemeinen Prinzipien, die unter der ZPO für sämtliche Endentscheide Geltung beanspruchen (vgl. Art. 223 Abs. 2 ZPO und Art. 236 Abs. 1 für das ordentliche Verfahren und Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO für das Beschwerdeverfahren).

Spruchreif ist das Verfahren dann, wenn das Gericht über sämtliche Entscheidungsgrundlagen verfügt, um über die Begründetheit oder Unbegründetheit des geltend gemachten Anspruchs zu befinden oder einen Nichteintretensentscheid zu erlassen. Überdies muss das vom Gesetz vorgeschriebene Verfahren ordnungsgemäss durchgeführt worden sein (BGE 140 III 450 E. 3.2). Die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen zur Beurteilung des strittigen Anspruches müssen vorhanden sein und die Parteien müssen Gelegenheit gehabt haben, sich zu allen entscheiderheblichen Fragen zu äussern. Es dürfen keine prozesskonform gestellten Beweisanträge zu entscheiderheblichen strittigen Fragen offen sein. Bei einem reformatorischen Entscheid tritt somit das Berufungsgericht in gewisser Hinsicht an die Stelle der Vorinstanz; es ist nicht einzusehen, weshalb eine Partei durch den Ermessensentscheid des Berufungsgerichts, entweder die Sache zurückzuweisen oder neu zu entscheiden, benachteiligt werden sollte. Bei einem reformatorischen Entscheid hat das Berufungsgericht folglich - im Rahmen der im Berufungsverfahren von den Parteien aufgeworfenen bzw. thematisierten Rechts- und Sachfragen - sämtliche vorhandenen Beweise zu würdigen und sämtliche Argumente der Parteien zu prüfen.

Wenn sich das Berufungsgericht bei einer Gutheissung der Berufung - in Ausübung seines Ermessens - für ein neues Urteil in der Sache entscheidet, hat es folglich sicherzustellen, dass das Verfahren spruchreif ist. Ist dies nicht der Fall, hat es entweder die Sache an die erste Instanz zurückzuweisen oder die Spruchreife selber zu erstellen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es als Sachgericht auch hinsichtlich Sachverhaltsfragen über eine uneingeschränkte Kognition verfügt. Es kann insbesondere den erstinstanzlich festgestellten Sachverhalt ergänzen und selber Beweise abnehmen (Art. 316 Abs. 3 ZPO). Ein Entscheid des Berufungsgerichts trotz fehlenderBGE 144 III 394 S. 401Spruchreife kommt einer Verletzung des rechtlichen Gehörs der Partei gleich, zu deren Ungunsten zweitinstanzlich entschieden wurde.

(...)

4.3.5 Die Vorinstanz hat verschiedene rechtserhebliche Elemente nicht berücksichtigt.

4.3.5.1 Aus dem Handelsregisterauszug der Beschwerdeführerin ergibt sich, dass alleinige Geschäftsführerin der GmbH D. ist. Die Vorinstanz stellte auch selber fest, dass die Beschwerdegegnerin bloss Minderheitsgesellschafterin ist; von Geschäftsführungsbefugnissen der Beschwerdegegnerin ist im vorinstanzlichen Entscheid nichts zu lesen.

Die Vorinstanz beschränkte sich darauf, summarisch zu begründen, es sei nicht erwiesen, dass die Beschwerdegegnerin bzw. ihr Geschäftsführer am 1. Mai 2013 eine "eigentliche Abwerbeveranstaltung" durchgeführt hätten. Nicht gewürdigt wurde der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin bzw. ihr Geschäftsführer C. eine Veranstaltung mit zahlreichen Vertriebspartnern und Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin durchführte, obwohl weder die Beschwerdegegnerin noch ihr Geschäftsführer über Geschäftsführungsbefugnisse verfügten und ihnen folglich die Kompetenz dazu fehlte. Unberücksichtigt blieb dabei die - von der Vorinstanz nicht in Frage gestellte - Feststellung des erstinstanzlichen Gerichts, wonach diese Veranstaltung von der Beschwerdegegnerin bzw. ihrem Geschäftsführer C. ohne Wissen der Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin der Beschwerdeführerin, D., durchgeführt wurde. Die Zulässigkeit eines solchen Vorgehens wäre jedenfalls zu hinterfragen und im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung zu berücksichtigen gewesen. Dieses Vorgehen der Beschwerdegegnerin lässt sich insbesondere weder mit dem Einwand rechtfertigen, die sozialversicherungsrechtliche Stellung der Berater sei "schwierig zu organisieren", noch mit dem Umstand, dass die "AHV-Problematik" (auch) Gegenstand der fraglichen Veranstaltung gewesen sei.

Mit der Frage, ob bzw. inwiefern die Einmischung der Beschwerdegegnerin in die operative Tätigkeit der Beschwerdeführerin als eine einen Ausschluss rechtfertigende Treuepflichtverletzung aufzufassen sei, setzte sich die Vorinstanz in keiner Weise auseinander. Dies wäre jedoch nötig gewesen; dieser Umstand ist rechtserheblich und die Vorinstanz erwog selber, dass eine Treuepflichtverletzung einen Auschlussgrund darstellen kann. Die behauptete Einmischung hätteBGE 144 III 394 S. 402somit auch dann berücksichtigt werden müssen, nachdem die Vorinstanz den Nachweis einer eigentlichen Abwerbung als nicht erbracht betrachtet hatte.

4.3.5.2 Keine Beachtung in den Erwägungen der Vorinstanz fand zudem die zwischen der Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin und dem Geschäftsführer der Beschwerdegegnerin bestehende Konfliktsituation.

Den erstinstanzlichen Entscheid und den dort erwähnten Beweismiteln ist ohne Weiteres zu entnehmen, dass zwischen den Parteien bzw. ihren Organen eine seit Jahren andauernde Konfliktsituation besteht. Bezugnehmend auf Aussagen des deutschen Anwaltes der Beschwerdegegnerin, wonach die Fortsetzung der Kooperation zwischen den Parteien "unmöglich" bzw. "jedenfalls endgültig nicht mehr zumutbar" geworden sei, stellte die erste Instanz fest, es bestehe zwischen den Parteien ein besonders schweres Zerwürfnis. Diese Feststellung fand im vorinstanzlichen Entscheid keine Berücksichtigung; die Vorinstanz befasste sich mit diesem potentiellen Ausschlussgrund überhaupt nicht.

Im Rahmen der Prüfung, ob vom Standpunkt der Gesellschaft aus betrachtet die Fortdauer der Mitgliedschaft der Beschwerdegegnerin zumutbar ist, kann ein zwischen dem auszuschliessenden Gesellschafter und dem verbleibenden Hauptbeteiligten bestehender langjähriger Konflikt nicht unberücksichtigt bleiben. In diesem Zusammenhang kann die Ausgestaltung der Beschwerdeführerin als GmbH nicht ausser Acht bleiben. Es ist zu betonen, dass es beim Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von Art. 823 OR um die Frage der Zumutbarkeit der Fortdauer der Mitgliedschaft geht. Bei der Prüfung dieser Frage kommt nach einhelliger Lehre dem Typus der Gesellschaft eine massgebende Bedeutung zu. Aus naheliegenden Gründen ist die Frage der Zumutbarkeit anders zu beurteilen, je nachdem ob die Gesellschaft personalistisch oder kapitalistisch ausgestaltet wird, ist doch die im GmbH-Recht vorgesehene Möglichkeit des Ausschlusses eines Gesellschafters Ausdruck der Personenbezogenheit dieser Gesellschaftsform (WERNER MEIER, Austritt und Ausschluss aus der GmbH gemäss Art. 822 OR, 1950, S. 44 und 87 f.; RETO SANWALD, Austritt und Ausschluss aus AG und GmbH, 2009, S. 385 und 389; WERNER VON STEIGER, in: Zürcher Kommentar, 1965, N. 15 zu Art. 822 OR; CORINNE KAUFMANN, Austritt und Ausschluss aus der GmbH, in: Wirtschaftsrecht in Bewegung, 2008, S. 269 f.;BGE 144 III 394 S. 403CHRISTOPHE BUCHWALDER, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 1 zu Art. 823 OR; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Aufl. 2012, § 18 Rz. 86 und 100; vgl. zum Ganzen auch PETER DORSCHEID, Austritt und Ausschluss eines Gesellschafters aus der personalistischen Kapitalgesellschaft, 1984). Bei der Beurteilung des Vorliegens eines wichtigen Grundes für den Ausschluss eines Gesellschafters unter dem Recht der GmbH ist im hohen Mass auf die Verhältnisse des Einzelfalls abzustellen.

4.3.6 Die Vorinstanz hätte die Einmischung der Beschwerdegegnerin in die operative Tätigkeit der Beschwerdeführerin sowie die vorliegende Konfliktsituation vor dem Hintergrund der personalistischen Ausgestaltung der Beschwerdeführerin würdigen müssen. Indem sie diese entscheidwesentlichen Umstände ausser Acht liess, ohne dies hinreichend zu begründen, verletzte sie den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör.

Bei der Beurteilung, ob der Ausschluss eines Gesellschafters nach Art. 823 OR gerechtfertigt ist, stellt sich die Frage der Zumutbarkeit der Fortdauer der Mitgliedschaft des auszuschliessenden Gesellschafters aus Sicht der Gesellschaft. Ob im Einzelfall ein wichtiger Grund vorliegt, entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Art. 4 ZGB). Es geht dabei um eine Billigkeitsentscheidung, die auf objektiver Interessenabwägung unter Beachtung der gesamten Umstände des beurteilten Falles beruht. Um den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör zu wahren, muss das Gericht sämtliche entscheidwesentliche Umstände berücksichtigen und würdigen.

4.4 Eine Heilung der Gehörsverletzung kommt im Verfahren vor Bundesgericht ausnahmsweise bei nicht besonders schwerwiegenden Verletzungen infrage, wenn ausschliesslich Rechtsfragen streitig sind, die das Bundesgericht mit freier Kognition beurteilen kann (BGE 133 I 201 E. 2.2). Da die vorliegende Verletzung des Anspruches der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör sowohl Rechts- wie auch Tatfragen betrifft, kommt eine Heilung nicht in Frage.

Regeste

Frist zur Ablehnung des Urteilsvorschlags der Schlichtungsbehörde (Art. 211 Abs. 1 ZPO); Stillstand der Fristen (Art. 145 ZPO).Bei der Berechnung der Frist zur Ablehnung des Urteilsvorschlags ist der Fristenstillstand zu berücksichtigen. Der Ausschluss des Fristenstillstandes für das Schlichtungsverfahren (Art. 145 Abs. 2 lit. a ZPO) findet keine Anwendung (E. 4).

4. Bezüglich der Frage, ob der Fristenstillstand (Art. 145 Abs. 1 ZPO) bei der Frist zur Ablehnung des Urteilsvorschlags zu beachten ist oder ob die Ausnahmeregelung von Art. 145 Abs. 2 lit. a ZPO greift, sind die Meinungen in der Lehre geteilt. Während sich ein Teil der Lehre für den Fristenstillstand ausspricht, da das Schlichtungsverfahren durch den Urteilsvorschlag seinen Abschluss finde (ALVAREZ/PETER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 11 zu Art. 211 ZPO; BRIGITTE RICKLI, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [...], Alexander Brunner und andere [Hrsg.], Bd. II, 2. Aufl. 2016, N. 11 zu Art. 211 ZPO), weisen andere Stimmen in der Lehre an sich zu Recht darauf hin, dass das Schlichtungsverfahren mit der Ablehnung noch nicht beendet und der Urteilsvorschlag Teil des Schlichtungsverfahrens ist (DOMINIK INFANGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 4 zu Art. 211 ZPO; FRANÇOIS BOHNET, in: CPC, Code de procédure civile commenté, François Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 4 zu Art. 211 ZPO; BASTIEN SANDOZ, La conciliation, in: Procédure civile suisse, François Bohnet [Hrsg.], S. 57 ff., 86 f. Rz. 86; RICHARD PÜNTENER, Zivilprozessrecht für die Mietrechtspraxis, 2016, S. 227 Rz. 788; CLAUDE SCHRANK, Das Schlichtungsverfahren nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2015, S. 356 f. Rz. 568; vgl. auch JÖRG HONEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 2 zu Art. 211 ZPO).BGE 144 III 404 S. 406

4.1 In BGE 138 III 615 hat sich das Bundesgericht bezüglich Art. 209 Abs. 3 und 4 ZPO zur Tragweite des Ausschlusses des Fristenstillstandes für das Schlichtungsverfahren geäussert, und die Tragweite von Art. 145 Abs. 2 lit. a ZPO gestützt auf den Wortlaut grundsätzlich auf die Art. 202-207 ZPO des 2. Kapitels beschränkt, das diesen Titel trägt (BGE 138 III 615 E. 2.3 S. 618 und 620). Zwar weist das Bundesgericht darauf hin, die Fristen nach Art. 209 ZPO begännen in einem Moment zu laufen, in dem das Schlichtungsverfahren nicht mehr im Gang sei (BGE 138 III 615 E. 2.3 S. 618), was für die Ablehnungsfrist so nicht zutrifft. Die Regelung betreffend den Fristenstillstand muss aber für den Rechtssuchenden einfach und klar nachvollziehbar sein. Es ist daher angebracht, an dieser klaren Abgrenzung festzuhalten (FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, Francesco Trezzini und andere [Hrsg.], Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 2 zu Art. 211 ZPO), auch wenn das Schlichtungsverfahren während der Ablehnungsfrist noch andauert.

4.2 Zu bedenken ist, dass die andere Lösung kaum einen wesentlichen Zeitgewinn bringen würde. Mit der Verkürzung der Ablehnungsfrist, wenn kein Stillstand angenommen würde, könnte zwar die Klagebewilligung früher ausgestellt werden, aber die dadurch früher ausgelösten Fristen würden dafür in der Regel selbst stillstehen (BGE 138 III 615), so dass im Wesentlichen nur die Bedenkzeit für die ablehnende Partei verkürzt würde. Daran besteht kein überwiegendes Interesse, da sich die Partei in Ruhe überlegen können soll, ob sie den Urteilsvorschlag ablehnen oder annehmen will. Zudem handelt es sich bei der Ablehnungsfrist nicht um eine von der Schlichtungsbehörde angesetzte. Die Verfahrensleitung der Behörde ist mit dem Urteilsvorschlag im Wesentlichen beendet. Sie hat, wenn fristgerecht eine Ablehnung erfolgt, ohne Weiteres die Klagebewilligung auszustellen. Erfolgt unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes keine fristgerechte Ablehnung, findet das Verfahren im Urteilsvorschlag seinen Abschluss. Auch unter diesem Gesichtspunkt erscheint ein Ausschluss des Fristenstillstandes (Art. 145 Abs. 2 lit. a ZPO) nicht als geboten