Fall 8

• bei Werkvertrag ist bestimmter Erfolg geschuldet

• bei Dienstvertrag ist Erbringung Tätigkeit geschuldet, wobei irgendein Erfolg nicht eintreten muss

• beachte: beide können Dienstleistung zum Inhalt haben

1. Ist fragliches Gesetz = Verbotsgesetz?

2. Verstoß gegen fragliches Verbotsgesetz

3. Führt Verstoß zur Nichtigkeit nach § 134 BGB?

• spricht nicht ausdrücklich von Verbot, aber dies nicht erforderlich -> ausreichend, wenn Verbot zum Ausdruck kommt und durch Auslegung zu ermitteln

• SchwarzArbG (+)

• beide Parteien müssen bewusst verstoßen, wobei es reicht, wenn Auftraggeber Verstoß kennt & bewusst zum Vorteil nutzt

• nur nichtig, wenn sich aus Verbotsnorm nicht anderes ergibt (“anderes” muss pos. festgestellt werden)

• lässt sich idR WL nicht entnehmen -> Auslegung nach Sinn und Zweck

• Zweck muss verlangen, dass “zivilrechtl. Erfolg” des RG nicht gewollt ist (Durschlagen auf zivilrechtl. Ebene) -> dh Instrumente öff. Rechts dürfen nicht ausreichend sein

• nach Sinn und Zweck (+):

  • nur so kann Ziel erreicht werden (Schwarzarbeit tatsächlich verhindern)

  • Gesetz will SchwarzArb schlechthin verbieten -> Leistungsaustausch verhindern

  • damit jedenfalls § 1 II Nr. 4 und Nr. 5 Verbotsgesetze iSv § 134 BGB

  • aber auch Nr. 2 nach Ansicht BGH -> zwar grds. bei Verstoß gg steuerrechtliche Pflichten (-), aber hier ist Hauptzweck Vertragsgestaltung Steuerersparnis

• jede Tätigkeit, egal ob durch RG oder Realakt, die Gegenstand Dienst-, Werkvertrag oder Auftrag sein kann

• Geschäft muss zum Rechtskreis des anderen gehören, wobei bloße mittelbare Beziehung nicht reicht

• FGW annerkantes subj. TB-Merkmal GoA (Arg.: WL § 677 (für anderen) & Umkehrschluss aus § 687 I BGB)

• BGH vermutet FGW bei auch-fremden Geschäft (verneint dann aber Erforderlichkeit Aufwendung iRd § 670 BGB)

• hM lehnt FGW bei Leistungen wg nichtigen Vertrags ab -> stattdessen Bereicherungsrecht (Arg: BGH weitet GoA zu weit aus; Beschränkungen Bereicherungsrecht würden umgangen; FGW widerlegbar)

• Fazit: zwar richtig, dass allein eigene Pflicht des Handelden FGW nicht entgegensteht, aber nur Wissen um Fremdheit reicht nicht -> FGW vielmehr Motivation der Handlung, welche aus fremden Interessenkreis resultieren muss ((-) bei Erfüllung vermeintlicher Vertrag)

1. Empfänger muss etwas erlangt haben (nicht Aufwendungsersparnis)

2. Leistende muss geleistet haben (durch Tätigkeit bewusst und zweckgerichtet Vermögen mehren)

3. Empfänger muss durch Entgegennahme Leistung zumindest auch gegen Gesetz verstoßen haben

• auf obj. Wert gerade von Schwarzarbeit abzustellen -> Anhaltspunkt ist ca. 50 % des NichtSchwarzArb-Lohns

• Obergrenze aber tatsächlich vereinbarte -> mehr fordern, wäre widersrpüchlich und daher Verstoß gegen § 242 BGB

• bedenklich ist, dass dies “Quasi-Gewährleistungsanspruch” -> Rückabwicklung nichtiger Vertrag würde zu sehr derjenigen bei wirksamen Vertrag angenähert & dadurch Auswirkung Nichtigkeit nach § 134 BGB zu gering

• Nichtigkeit soll ja gerade Gewährleistungsansprüche verhindern (Gegenarg.: soll verhindern, dass Schwarzarbeiter zu Nachbesserung gezwungen, aber bei § 818 III BGB nur Geldbeträge)

• (-) -> Umkehrschluss aus § 817 S. 2 BGB, bei dem erst eigener Verstoß Leistender Anspruch ausschließt, nicht schon Kenntnis Verstoß Empfänger

• str. ob Vorschrift anzuwenden -> § 817 S. 2 BGB ggf restriktiv auszulegen

• BGH früher:

  • Empfänger wird über Restriktion § 242 BGB Berufung versagt, weil BereicherungsR = BilligkeitsR und somit in bes. Maße Grundsätze von Treu und Glauben zu beachten

  • Vermögensverschiebung, die SchwarzArbG verhindern will, soll nicht als endgültig aufrechterhalten werden

  • bei Vorleistung Schwarzarbeit ferner Argument, dass neg. Folge beiderseitigen Verstoßes nicht allein Schwarzarbeiter auferlegt werden soll

  • bei Anwendung § 817 S. 2 BGB darf nicht außer Betracht bleiben, welche Zwecke fragliches Verbotsgesetz verfolgt -> ausreichend sei Ausschluss vertragl. Ansprüche & Gefahr Strafverfolgung & Nachzahlung Steuern, wobei Gewährung Bereichungsanspruch für Schwarzarbeiter dem nicht entgegensteht

• Zubilligung Anspruch würde Gesetzeszweck (Missbilligung SchwarzArb) widersprechen

• Abschreckungseffekt minimiert, weil Schwarzarbeiter trotzdem Gegenleistung durchsetzen könnte

• auf anderer Seite ist mögl. Vorteil Empfänger kein ausreichender Grund, um Sanktionierung aufzugeben (ferner ohnehin zufällig, welche Partei Vorteil erlangt & Empfänger verliert Mängelansprüche)

• außerdem Wertungsschwierigkeiten bei Bestimmung Höhe Wertersatz

• BGH folgt mittlerweile, weil Ziele mit alter Rspr. aus obigen Gründen nicht ausreichend erreicht & nach Intention Gesetzgeber soll, wer verstößt, schutzlos bleiben

(-) -> erforderlich ist pos. Kenntnis der Rechtslage, also nichtigen Vertrags selbst (jur. Laie kennt RF Schwarzarbeit nicht)

• Getränk nach Sperrstunde

• Einkauf nach Ladenschluss

• MietV über baurechtswidrige Wohnung

• (-) idR nur einseitiger

• kommt darauf an, ob sich Verbotsgesetz an eine o. beide Parteien richtet

1. Grundatz: ArbZeit als Aufwendung zu ersetzen+

2. Ausnahme: bei Auftrag fällt ArbZeit nicht unter § 670 BGB, da Auftrag unentgeltlich (vgl. § 662 BGB)

3. (P) GoA, §§ 683 S. 1, 670 BGB:

   • Leistungen die zum Beruf o. Gewerbe des GF gehören werden analog 1877 III BGB vergütet (professionelle GoA)