Einzelarbeitsvertrag

ist ein privatrechtlicher Schuldvertrag, dessen Hauptleistung die Arbeit ist

Begriffsnotwendige Elemente (OR 319):

• Angebot einer Arbeitsleistung

• bestimmte oder unbestimmte Zeit

• Eingliederung in eine fremde Arbeitsorgansiation

• Entgeltlichkeit

AN ist verpflichtet, eine positive Leistung zu erbringen, d.h. sene Arbeitskrift in Form körperlicher oder geistiger Tätigkeit zur Verfügung zu stellen

Grundsätzlich wird davon ausgegangen, dass der AG unter gleichzeitiger Weiterzahlung des Lohns auf die Arbeitsleistung verzichten kann, der AN also keinen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung hat.

• Problem mit Freistellung: wenn Beschäftigung für den Erhalt derr Berufsfähigkeit von Bedeutung ist oder wenn eine lange Freistellung das wirtschaftliche Fortkommen gefährdet —> kann aufgrund Fürsorgepflicht (OR 328) eine Pflicht zur Weiterbeschäftigung ergeben, soweit dem nicht schwerwiegender Interessesn wie z.B. ein gestörtes Vertrauensverhältnis entgegenstehen

• bei Lehrvertrag: ist Beschäftigung selbst Vertragszweck, sodass der Erfüllungsanspruch des Lehrlings nicht nur auf Lohn,s ondern auch auf Arbeit geht

AV muss von einer gewissen Dauer sein, kann aber auf bestimmte oder auf unbestimmte Zeit begründet werden

• Teilzeitarbeit: Angebot von weniger als der vollen Arbeitskraft begründet en AV, sofern sie regelmässig erfolgt (OR 319 II)

  —> unregelmässiger Teilzeitarbeit —> wird anch h.L. einer einheitlichen vertragliichen Verbindung als aucheinheitlicher AV zu behandeln ist

• Temporärarbeit und Gelegenheits- oder Aushilfarbeit: für die mit jedem AN ein neuer, zumeist befristeter AV geschlossen wird —> AN entscheidet sich so jeweils neu, ob er die Arbeit annehmen will

  ein Aneinanderreihen von Aushilfsverträgen - sog. Kettenverträge - zu diesem Zeitpunkt ist unzulässig

  • Kettenarbeitsverträge = Aneinanderreiehn von mehreren befristeten Verträgen —> liegt aber nicht vor, wenn befristeter AV verlängert wird, da kein neuer Vertrag geschlossen wird

    Achtung: mit dem Abschluss on sich ablösenden befristeten Verträgen darf nicht eine Umgeheung des Kündigunsschutzbestimmungen oder anderer gesetlicher von einer gewissen Mindestdauer abhängigen Ansprüchen bezweckt werden —> in einem solchen Fall wird AV in ein unbefristetes umgedeutet, welches bspw. bereits so lange gedauer that wie die Summe der einzelnen Anstellungsperioden

Lehrmeinung: befristeter Vertrag soll nur zwei Mal verlängert werden können —> danach ist generell ein unbefristeter Vertrag anzunehmen

—> erneute Befristung braucht eine inhaltliche Rechtfertigung

• Abhängigkeitsverhältnis

• AN steht persönlcih, organisatorisch, zeitlich und wirtschaftlich unter der Direktionsgewalt des AG (OR 321d)

• BGer: ist dies eines der wesentlichen, unverzichtbaren Merkmale des AV und im Verglich mit anderen Verträgen auf selbständige Diesntleistung bedeutsam —> ob ein solches Abhängigkeitsverhältnis vorliegt, beurteilt sich anch dem Gesamtbild

entscheidende Merkmale:

• Grad der Weisungsgebundenheit

• Verpflichtung, bestimmter Arbeitszeiten einzuhalten

• Beschäftigungsdauer

• Verpfichtung zur Tätigkeit an einem bestimmen Arbeitsplatz

AG: ist zur Zahlung eines Lohns verpflichtet —-> Form von Zeitlohn = Bemessung nach Zeitabschnitten oder Akkordlohn = Bemessung nach der geleisteten Arbeit

OR 319 I: AV ist zwingend entgeltlich

absoluten Rechte am stofflichen Arbeitsergebnis stehen der AG unabhängig vom Wertverhältnis Stoff und Arbeitzu, weil er die Arbeitsleistung auf sein Risiko veranlasst hat

• AN: Pflicht, alles aufgrund seiner Tätigkeit Entstandene herauszugeben (OR 321b II)

Rechte an Erfindungen: entstehen ebenfalls meist beim AG (OR 332)

• Aufgabenerfindungen (OR 332 I): sind Erfindungen, die in Aussübung einer dienstlichen Tätigkeit und in Erfüllung der vertraglichen Pflichten erfolgen. AG erwirbt Rechte an schutzfähigen Erfindungen orginär (ParG 3 I). AN bleibt nur Erfinderlehrer, d.h. Anspruch auf Patetnmeldung und Nennung als Erfinder —> zu Arbeitserfindungen gehören aber auch Erfindungen, die nicht schutzfähig, insbesondere nicht Neuerungen im Sinne des Patentgesetzes sind, der AG aber ein faktishes Monopol verschafft —> Vergütung ist nicht geschuldet

• Gelegenheitserfindungen (OR 332 II bis IV): stehen im Zusammenhang mit der dienstlichen Tätigkeit, entstheen aber nicht in Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung. Da de Erfindungstätigkeit meist nicht Inhalt des AV ist, ensstehen die Rechte an dder Erfindung in der Person des AN. Durch vorherige schriftliche Abrede mit dem AN kann sich die AG aber den Erwerb des Erfindung vorbehalten. Ohne schriftliche Verenbarung ergibt sich grundsätzlich keine Anbeitungspflicht. Das Vertrauensverhältnis zwische AG und AN kann allerdings unter Berücksichtigung des aG gebieten und das Konkurrenzverbot eine Eisnchränkung der Verwertungsmöglichkeiten. Gibt die AG die Erfidung nicht frei, so schuldet sie dem AN eine angemesse Vergütung. Anspruch ist relativ zwingend

  —> auch bei Zufallsfund

• Rechte an freien Erfindungen: die in keinem Zusammenahng mit der dienstlichen Tätigkeit stehen, entstehen i ndder Person des AN. Mangels Zusammenhangs mit dem AV besteht auch keinerlei Verpflichtung, sie dem AG zu melden oder anzubeiten. Eine Einschränkung der Verwertungsmöglichkeiten kann sich auch hier durch ein Konkurrenzverbot ergeben. Auch ist eine Vereinbarung, künftige Erfindungen des AG zu übertragen, zulässig -> analoge Anwendung von OR 332 IV zwingend eine Entschädigung auszurichten

Recht an Designs erwirbt originär AG; auch für Erfindungen —> OR 332

Lehre: analoge Anwendung bei urheberrechtlich geschützte Werke wie Erfindungen

• Zahlung des Lohns = Hauptpflicht

• Weisungsrecht und Führsorgepflicht —> steht AG als solche zu und nicht etwa Beetreibsleiter oder Direktionsmitglieder, welche es lediglich ausüben

• Kündigungsrecht —> Organe und Vertreter üben dies lediglich aus

• AN verpflichtet sich zur Arbeitsliestung, weob er sich einen Anspruch auf Lohn einräumen lässt

• gleichgültig ist, ob die Arbeit innerhalb oder ausserhalb der Betriebsstätte der AG erfolge muss

• Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation

• Arbeitspflicht

• Sorgfalts- und Treuepflicht

AV mit der Besonderheit, dass die Arbet i erster Linie der beruflichen Ausbildung der lerndenen Person dinet. Liegt nur vor, wenn das Vertragsverhältnis eine umfassende und systematische Berufsausbildung bezweckt

Pflicht AG:

• lerndende Person für einen bestimmten Beruf fachgemäss auszubilden und die lerndende Person ihererseits verpflichtet sich, zu diesem zweck Arbeit im Dienst des AG zu leisten (OR 344)

  • Hauptinhalt: berufliche Ausbildung —> vgl. OR 344 - 346a

  • Lohn braucht nicht zwingend vereinbart zu sein

  • Entgeltlichkeit ist dadurch gegeben dass AG die Lehrperson ausbildet (BGE 132 III 753 E. 2.1; BGE 102 V 288 E. 2a)

• wichtig auch das Berufsbidungsgesetz (BBG) für GAV

wenn sich Vertrag nicht zum Lohn äussert, dann liegt kein gültiger Vertrag, sondern ein faktisches Lehrverhälntis vor, das jederzeit von jeder Partei aufgelöst werden kann

Form: Schriftform OR 344a I -> gem. BGer auf die in OR 344a II aufgeführten Punkte; ein Teil der Lehre: nur auf essentialia negotii

im Vertrag sind Art und Dauer der beruflichen Bildung sowie der Lohn, die Porbezeit, die Arbeitszeit und die Ferien zu regeln (OR 344a II)

Probezeit: beträgt ein bis drei Monate —> Probezeit von drei Monaten wird vermutet (OR 344a III). Bei entsprechendeer Vereinbarung der Parteien kann die Probezeit mit Zustimmung der kantonalen Behörde ausnahmsweise auf sechs Monate verlängert werden (OR 344a IV). Zudem ist es nicht zulässig, Konkurrenzerbote zu vereinbaren (OR 344 VI)

• Kündigung: jederzeit mit Frist von 7 Tagen gekündigt werden (OR 346 I), ansonsten besteht ein fixer AV für die ganze Dauer der Lehre, welcher nur aus OR 337 aufgeführten Gründen (fristlos) aufgelöst werden kann —> Gründe in OR 346 II

• Arbeit ausserhalb der Geschäftsräumen: OR 347 bis OR 350a

• Zustandekommen: schriftlicher Vertrag OR 347a I

• Lohnerfordernis: wenn Lohn v.a. aus Provision besteht, so muss dies schriftlich vereinbart werden und ein angemessenes Engelt für die Tätigkeit ergeben (OR 349e II)

• Retnetionsrecht: alle beweglichen Sachen und Wertpapiere, die dem Handelsreisenden vom AG überlassen wurden sowie überdies, weenn eine Inkassovollmacht besteht, eingegangene Zahlung von Kunden (OR 349e)

• Kündigungsschutz: AG darf ihm während der folgenden, laufenden Saison nur auf das Ende des zeiteen auf die Kündigung folgenden Monats gekündigt werden (OR 350 I)

  • in Zwischensaison: gleiche Kündigungsfrist für Handelsreisenden gegenüber AG, wenn dieser bis zum Ende der letzten Saison beschäfitgt hat (OR 350 II)

  • allgemeine Arbeitsvertragsrecht: normal Kündigungsfrist von 2 Monaten (OR 335c I), findet Sonderbestimmung nur dort Anwendung, wo bei unterjährigen Arbeitsverhälnissen kürzere Fristen gelten oder beim überjährigen Arbetisverhältnis vertraglich kürzere Fristen vereinbart wurden. Allfällig vereinbarte längere Kündigungsfristen gehen vor, obwohl die Bestimmung als absolut zwingend bezeichnet wird (OR 361)

• besondere Folgen der Kündigung: subsdiär gelten die allgemeinem Bestimmungen zum Einzelarbeitsvertrag

  • Provisionsanspruch im gekündeten Arbeitsverhältnis ist speziell geregelt

  • OR 350a: dem Handelsreisenden sind bei Beendigung des Vertragsverhältnisses die Provisionen für alle abgeschlossenen bzw. vermittelten Geschäfte sowie für alle bis zur Beendigung eingehenden Bestellungen, ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt ihrer Annahme und Ausführung durch AG zu entrichten

• Bundesgesetz über die Handelsreisenden: Bestimmungen des OR plus Handelsreisendengesetz —> enthält Bestimmungen über Bewilligungspfliicht und -erteilung für Handelsreisenden

• Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes: Arbeitsgesetz gemäss ArG 3 lit. g nicht anwendbar

  —> Regelungen betreffend Überzeit und Pausen beim Handelsreisendenvertrag findet keine Anwendung und der AG ist auch nicht zur Erfassung der Arbeitszeit des Handelsreisenden verpflichtet

OR 351 bis OR 354 ist verpflichtet, die von AG übertragenen Arbeiten in seiner Wohnung oder in einem anderen von ihm selbst bestimmten Arbeitsraum auszuführen. Im Gegensatz zum Einzelarbeitsvertrag muss er die Arbeit nicht persönlich ausführen, sondern kann von Gesetzes wegen (OR 351) seine Familienangehörigen beiziehen

• Begriff Familienangehörige —> ist weit auszulegen —> Personen, die im gleichen Haushalt leben

Formen Heimarbeitvertrag:

• Einzellarbeit: wird die Tätigkeit zu Hause in den eigenen vier Wänden ausgeübt. Der Arbeitsrythmus wrid durch den Heimarbeitnehmer selbst bestimmt, die Abrechnung erfolgt autonom und direkt mit der AG

• Teamarbeit: Tätigkeit wird im gemeinsamen Arbeitsraum in der Nähe des Wohnortes der Mitarbeiter im Team mit anderen Arbeitskollegen ausgeübt. Die Leitung der Heimarbeitsgruppe obliegt einem Teammitglied

• Kombiarbeit: Hauptteil der Arbeit wird im Team erbracht und zusätzlich durch Einzelarbeit ergänzt —> Auftraggeber ist die Heimarbeitsgruppe

ist der Oberbegriff für das Dreiecksverhältnis zwischen AG (Verleiher), Einsatzbetrieb (Entleiher) und AN. Dabei stellt AG den AN mit dessen Einverständnis für eine bestimtme Zeit einem Dritten zur Leistung von Arbeit zur Verfügung

• Einsatzbetrieb: steht Weisungsrecht und Führsorgepflicht zu

• Arbeitsvermittlugnsgesetz (AVG). Es gilt demnach folgende Formen von Personalverleih (AVV 27)

  • Teomparärarbeit

  • Leiharbeit

  • gelegentliches Überlassen

—> vgl. AVG

Arbeitsverträge von Personengruppeen

—> von Bedeutung v.a. bzgl. Haftung, Kündigungsmöglichkeit und Weisungsrecht

basiert grundsätzlich auf öffentlich-rechtlicher Gesetzgebung —> subsidiäre Anwendbarkeit des OR

• nach vertraglicher Vereinbarung

• soweit die Arbeitsleistung sich im Rahmen dessen hält, was von einem Ehegatten als Beitrag an den Unterhalt der Familie (ZGB 163) bzw. einem eingetragenen Partner als Beitrag an den Unterhalt der Gemeinscahft (PartG 13) verlangt werden kann, ist die Leistung nicht gegen Lohn zu erwarten und die arbeitsvertaglichen Bestimmungen gelangen nicht zur Anwendung

  • übersteigt die Arbeitsleistung dieses Mass —> Prüfung, ob Abschluss Arbeitsvertrag nach OR 320 II zu vermuten

  • ohne ausdrückliche Vereinbarung sind 3 Fälle zu unterscheiden:

    • hält sich die Mitarbeit im Rahmen dessen, was als Beitrag an den Unterhalt der Familie bzw. der Gemeinschaft erwartet werden kann, so entsteht dadurch kein besonderer Anspruch

    • hat Ehegatte oder eingetragener Partner weentlich mehr geleistet als das, was als sein Beitrag an den Unterhalt der Familie bzw. an den Unterhalt der Gemeinschaft erwartet werden kann, so entstaht trotzdem noch kein Arbeitsvertrag. Der Ehegatte bzw. eingetragene Partner hat aber Anspruch auf eine angemessene Entschädigung ZGB 165 I

    • Mitarbeit so intensiv, dass damit praktisch eine volle Arbeitskraft ersetzt wird un besteht über eine blsose Entlöhung hinaus die Notwendigkeit des mit dem Arbeitsverhälntnis verbundene Sozialschutzes, so bejaht ein Teil der Lehre den konkludenten Abschluss eines Arbeitsvertrag (OR 320 II)

—> BGer nimmt manchmal auch einfache Gesellschaft an

• Arbeit von mündigen Kindern im gemeinsamen Haushalt für Eltern oder Grosseltern verschafft ihnen Anspruch auf Lidlohn (ZGB 334/334bis)

  —> keine Anwendung für OR 320 II

• auch unmündigen Kindern wird Anspruch auf Lidlohnanspruch zugestanden

• OR 320 II: bleibt anwendbar, wenn Kinder ausserhalb des gemeinsamen Haushalts im Betrieb der Eltern oder Grosseltern mitarbeiten

  • umgekehrt kann auch Mitarbeit der Eltern bei ihren Kindern zu seiner Anwendung führen, weenn die Umstäde diesen Schluss anhaelegen

• gestellten Fragen müssen sets einen direkten Bezug zur Arbeitsstelle aufweisen (OR 328b), andernfalls sind sie als unzulässige Perrsönlichkeitsverletzungen zu qualifizieren

• Auskunftspflicht: ist zu klären, unter welchen Voraussetzungen der Bewerber auf Fragen des AG wahrheitsgetreu und vollständig antworten muss

  • Auskunftspflicht kann nur aktives Tun, nicht aber durch ein blosses Unterlassen verletzt werden

  • blosses Schweigen kann aktives Tun sein, wenn dmamit eine bestimmte Antwort gegeben wird

  • Pflicht umfasst alle Umstände die zulässigerweise vom Vertragspartner erfragt werden können und an deren Kennntis der Vertaragspartner ein berechtigtes Interesse hat

    • besteht nur für Sachverhalte, die in unmittelbaren Zusammenhang mit dem Arbeitspflatz und der zu leistenden Arbeit stehen

  • Schranke: am Persönlichkeitsrecht des AN, wobei sich leitende AN aufgrund ihrer Vertrauensstellung weiterhende Befragungen gefallen lassen müssen

    • auch Fragen über Privatleben sind zulässig, wenn und soweit ein Bezug zwischen den Fragen und der beruflichen Eignung und Verfügbarkeit besteht

• Mitteilungspfliicht ohne Fragestellung: Bewerber ist u.U. verpflichtet, den AG von sich aus über das Fehlen von Eigenschaften oder Fähigkeiteen zu informieren

  • wird nicht durch jedes Verschweigen verletz, denn verschwiegene Attribute müssen objektiv wesentlich, d.h. verkehrswesentlich, sein

  • grundsätzlich: jede Partei hat sich über die wesentlichen Punkte selbst zu informieren —> keine spontane Mitteilungspfliicht in Bezug auf Sachverhalte, über die sich der AG informieren kann

  • sponatane Mitteilungspflicht: hinsichtlich Eigenschaften und Sachverhalte, weelche den Bewerber für die Arbeitsstelle als absolut ungeeignet erscheinen lassen

• Wahrheitspflicht: bei freiwilligen Angeben, so dürfen sie weder unwahr noch irreführend sein —> sonst absichtlihce Täuschung, welche eine fristlose Kündigung nach sich ziehen kann

  • Parteien haben nach Treu und Glauben sich zu verhalten —> was einem Recht auf Lüge auch bei einer unzulässigen Frage entgegensteht

• Auskünfte Dritter: wenn ungekündigtem Verhältnis —> dürfen bisherigen AG nicht ohne Einverständnis des AN kontaktieren —> wenn nachteilige Folgen -> Haftung aus culpa in contrahendo

• ärztliche Untersuchungen: Arzt darf mit Rücksicht auf den Persönlichkeitsschutz des AN gegenüber der neuen AG nur Angaben über die Tauglichkeit des Bewerbers für die infrage stehende Position machen, nicht aber über konkreite Krankheiten

• grafologische Gutachten und psychologische Eignungstests: Einwilligung des betroffenen ist unabgdingbar

• Probearbeit: zur Beurteilung der Eignung eines Kandidaten kann ein probeweiser Arbeitseinsatz verabredet werden —> Lohn nur geschuldet, wenn dieser vereinabrt ist

• Ersatz der Vorstellungskosten:

  • Anspruchsgrundlage kann sich aus 3 Gründen ergeben

    • War AG an der Bewerbung ar nicht (mehr) erisntlich interessiert, so hat sie dm AN unnütze Kosten vuerrsacht -> Haftung aus culpa in contrahendo

    • AN angestellt, könnte man in einer Vorwirkung des Arbeitsvertrags eine Anspruchsgrundlage sehen. Dies ist aber im Gesetz nicht vorgesehen

    • Ein Teil der Lehre geht bezüglcih des Anstellungsgesrpächs von einem Auftrag aus —> ablehnende Meinung wird damit begürndet, dass der AG den AN nur aufgefordert habe, ene Offerte einzureichen

• Aufbewahrungs- und Herausgabepflicht an Bewerbungsunterlagen:

  • sorgfältig aufzubewahren und nach Beendigung des Bewerbungsverfahrens mit Ausnahmen des Bewerbrungsschreibens herauszugeben

• Diskriminierungsverbot bei Begründung einer Ablehnung:

  • negativer Bescheid muss nicht begründet werden

  • Kandidat hat kein Recht auf eine Begründung

• Verhalten nach Treu und Glauben

• gegenseitige, übereinstimmende Willenserklärungen von handlungsfähigen AG und AN (OR 1, ZGB 12 ff.)

• Reglemente oder allgemeine Arbeitsbedingungen (AAB) sind nur verbindlich, wenn sie dem Bewerber ausgehändigt oder zur Kenntnis gebraucht und von ihm gebilligt worden sind (Beweis obligt AG)

Änderungen von Arbeitsbedingungen bzw. Reglementen bedeutet, ebenso wie dere Einführung, eine Änderung der bestehenden Arbeitverhälntisse. findet keine einvernehmliche Vertrgsveränderung statt, sind notwendigerweise Änderungskündigungen auszusprechen

• Vorschriften der Massentlassung sind zu beachten

• darf nicht davon ausgegangen werden, dass die gesetzlichen oder vereinbarten Kündigungsfristen als Ankündigungsfrist üfr die Einführung genügen —> für Informations- udn Konsultationsverfahren wird zusätzlich Zeit benötigt

  • bei Änderungskündigung gelten die Sperrfristen nach OR 336c und drittens gilt es zu beachten, dass womöglich noch diverse betriebsinterne Massnahmen nötig sind, welche ebenfalls Zeit beanspruchen

• OR 341: AN kann während der dauer des Arbeitsverhältnisses nicht auf Forderungen verzichten, die sich aus den unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes oder eines Gesamtarbeitsvertrags erbgen

OR 320 II: stellt die unwiderlegbare Vermutung auf, dass stillschweigend ein entgeltlicher Vertrag geschlossen wurde, wenn der AG Arbeit in ihrem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist

• Stillschweigend über Lohn soll kein Verzicht auf Lohnanspruch vorliegen

• Arbeitverhältnis und damit ein Lohnanspruch entsteht auch, wenn die Parteien sich über die wesentlichen Vertragsbeidnungen (essentialia negotii) nicht geeingit haben (fehlender Konsens), aber Arbeit geleisetet und entgegengenommen wird

wird nicht angewendet, wen nachweislich die Unentgeltlichkeit der Arbeit vereinbart wurde

• Abschlussfreiheit

  • Entscheidungsfreiheit über den Abschluss und den Partner eines EAV wird durch gesetzliche Beschäftigungsverbote beschränkt

• Inhaltsfreiheit

  • wird durch zwingende Vorschriften des Arbeitsvertragsrechts, des Arbeitsschutzrechts sowei durch den GAV und dei Betriebsordnungen eingeschränkt

  • ist zunehmend auf zwingende gesetzliche Regelungen und Kollektivverträge übergangen

  • Gebot Gleichstellung von Frau und Mann (BG 8 III), GlG

• Formfreiheit

  • soweit Gesetz nichts anderes vorgesehen —> kann formfrei abgeschlossen werden (OR 320 I)

  • für einzelne Vertragsarten ist Schriftform Gültigkeitsvoraussetzung

  • gewillkürte Schriftform

    • Parteien können durch Schriftformklauseln den ganzen Vertrag oder einzelne Abreden von der Schriftform abhängig machen

    • aus Formlosigkeit des Vertragsabschlusses folgt, dass auch Vertragsveränderungen formlos, mündlich oder gar stillschweigend erfolgen können

  • Informationspflicht nach OR 330b

    • AG muss ohne Aufforderung seites des AN diesen spätenstens einen Monat nach Beginn des AV über folgende Punkte scchriflithch informieren

    • wenn nicht eingehalten —> Regelungen AT anwendbar

    • Schriftform ist nicht i.S.v. OR 12 ff. zu verstehen

ohne anderweite Abgrede -> wird Probezeit von einem Monat vermutet (OR 335b), —> im befristeten wird keine solche vorgesehen

kann durch schriftlihce Abrede, GAV oder NAV abgweichend vom Gesetz geregelt und auch vollständig wegbedungen, nicht aber über 3 Monate hinaus verlängert werden (OR 335b II)

durch Gesetz verlängert sich eine laufende Probefrist aufgrund von Krankheit, Unfall oder Übernahme einer gesetzlichen Pflicht (OR 335b III)

wenn längere Probezeit als die zulässige vereinbart wird, ist die betreffende Bestimmung nichtig (OR 20 II, Teilnichtigkeit) —> Klausel gilt als nciht vereinbart

BGer Rechtsprechung:

• kommt auc die effektiv geleisete Arbeit an, sondern vielmehr auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses

• wird AN während Probezeit krank, verlängert sichdie Dauer der Probezeit —> bezogene Ferien führen aber nicht zu einer Verlängerung

• Fristenberechnung nach OR 77 I Ziff. 3

• wird Vertrag geschlossen und AN tritt noch am gleihcen Tag Stelle an, zählt gemäss BGer Rechtsprechung erst der darauffolgende Tag als erster Tag der Probezeit

Allgemeine Nichtigkeit

• OR 20

• OR 361 f.

• ZGB 27 —> sittenwidrig und somit nichtig

Verbot gegen Beschäftigungsverbot

• wenn keine Arbeitsbewilligung —> gem. BGer trotzdem Gültigkeit des Arbeitsvertrags erkannt, da die subjektive Unmöglichkkeit oder Unzulässigkeit eines Vertrags grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit führt

AT Regelungen

• Arbeitspflciht

• Treue- und Sorgfaltspflicht

• individuelle vertragliche Pflichten

• Persönliche Arbeitspflicht OR 321

  • AN hat Pflicht, Arbeit persönlich zu leisten

  • unter Umständen kann AN einen Gehilfen beiziehen —> OR 101

  • AG kann auch nicht ihren Anspruch auf Arbeitsleistung aufgrund des höchstpersönlichen Chrakters der Arbeitspflicht nicht auf einen Dritten übertragen

    —> solange nichts anderes vereinbart ist, ist die Leihe und Miete von Arbeitskräften verboten (OR 333 IV)

• Inhalt der Arbeitspflicht

  • bestimmt sich nach den in Kollektiv- oder Einzelarbeitsverträgen betroffenen Vereinbarungen, welche nach Treu und Glauben auszulegen sind und durch das Weisungsrecht des AG konkretisiert werden

  • Festlegung einer Arbeitsgattung —> gehören alle Leistungen, welche in diese Gattung gehören

    • in Notfällen: Arbeitspflicht kann über das vertraglich Vereinbarte hinausgehen, soweit die Leistung für den AN zumutbar ist

    • umstritten ist, ob AN bei Übernahme von höhrerer qualifizierter Arbeit einen Anspruch auf Mehrlohn hat

  • AN sind streikberechtigt

• Ort und Zeit der Arbeitsleistung

  • bestimmt sich nach der Reichweite der Arbeitsorganisation, in welcher der AN eingegliedert ist

  • Versetzung in Betreib eines anderen AG ist nur mit Zustimmung zulässig (OR 333 IV)

  • Arbeitszeit:

    • bestimmt sich nach den Vereinbarungen in GAV oder EAV, wobei Länge und Lage durch zwingende öff.rechtl. Regelungen (ArG 9 ff.) eingeschränkt werden -> Arbeitszeit kann starr fesgeglegt oder unterschiedlich flexibel ausgestaltet sein

    • gleitenden Arbeitszeit: besteht Anwesenheitspflicht während einer bestimmten Blockzeit, die mit zusätzlciher Anwesenheit in der ugmebenden Gleitzeit selbständig auf die vorgeschriebene Arbeitszeit ergänzt wird

    • Def. Arbeitszeit: in ArGV 13 I enthalten

• Überstunden und Überzeit

  • Überstundenarbeit: ist jene Arbeit, die die vertraglich festgelegte der übliche Arbeitszeit überschreitet

    • AN ist verpflichtet, Überstundenarbeit zu leisten, soweit sie otwendig und zumutbar sind (OR 321c I), die Leistungsfähigkeit des AN sie erlaubt und die öff.-rechtl. Arbeitszeitvorschriften nicht verletzt werden

      • muss nicht explizit angeordnet werden, sondern die Verpflichtung kann sich auch zur Wahrung der berechtigten Interessen des AG ergeben

      • notwendig ist sie, wenn sie nicht leicht hätte vermieden werden können. Ob sie zumutbar ist, entschedet sich aufgrund der persönlichen Verhältnisse des AN

      —> Entschädigungsanspruch OR 321c III, soweit AG sie angeordnet bzw. geduldet oder der AN eigenmächtig geleistet und dies vor der nächsten Lohnzahlung mitgeteilt hat —> fällige Vergütung besteht aus vereinbartem Lohn plus ein Zuschlag von mind. 25%

      -> statt Entschädigung können Parteien eine Abgeltung in Freitzeit von mind. gleicher Dauer vereinbaren (OR 321c II) —> sind innert angemessenen Zeitraums zu kompoensieren. Nachdem Zeitraum verstrichen ist, können Überstunden nur noch ausbezahlt werden

    • Für Kompensation von Überzeit sieht AG eine Frist von 14 Wochen vor —> ist im Zusammenahng mit Überstunden nicht einschlägig —> kann aber andere Frist vereinbart werden

    • für Überstunden: wenn Frist fehlt, soll im Folgejahr kompensiert werden

    • Entschädigungspflicht kann durch NAV, GAV oder durch scchrifltiche Arbede wewgbedungen werden (OR 321 III)

• Verletzung der Arbeitspflicht

  • schuldhafter Nichterfüllung der Arbeitspflicht hat AG sechs Möglichkeiten:

    • Lohnverweigerung: AG kann Lohnzahlung verweigern (OR 82)

    • Klage auf Erfüllung: AG Kann auf Erfüllung klagen (OR 107 II), was eine Realexekution oder einen SChadenersatzanspruch zur Fogle hat (OR 97)

    • Schadenersatzanspruch OR 321e I —> AG kann vom AN Ersatz des durch die Nichterfüllung entstandenen Schadens verlagnen

    • Entschädigung nach OR 337d

    • ordetnliche Kündigung OR 336 II lit. b

    • fristlose Kündigung: kommt infrage, wenn AN trotz wiederholter Aufforderung seiner Arbeitspflicht nicht nachkommt.

OR 321d

• Weisungen über die Ausführung der Arbeit

  • Zielanweisung: bestimmen den Leistungsinhalt näher. Art, Ort, Umfang und Organisation der zu leistenden Arbeit werden konkretisiert

  • Fachanweisung: betreffen Art und Weise der Arbeitsleistung. Arbeitsmethode, Handhabung von Maschienen werden konkretisiert

• Verhaltensanweisungen: alle Anordnungen des AG, dienicht die Ausführung der Arbeit betreffen —> dienen der Eingliederung der AN in den Betrieb

• Allgemeine Anordnung: richten sich an alle oder einzelne persönliche nicht bestimmte AN und setzen Richtlinie für eine Vielzahl von Situationen fest

  • generell-abstrakte Anordnungen im Gegensatz zu den individuell-konkreten Weisungen

  • Rechtsgrundlage im Arbeitsvertrag —> AN muss die Möglichkeit haben, sie im voraus tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen

  • ist nicht = allgemeine Anordnungen in Betreibsordnungen (ArG 37 ff.)

    • ausserdienstliche Anweisungen: grundsätzlich ist Weisungsrecht auf Arbeitstätigkeit ausgerichtet und sollte sich nicht auf die ausserdienstliche Sphäre beziehen

    • in Ausnahmefälle aber auch eine Konkretisierung der Treuepflicht gegenüber dem AG, insb. in Tendenzbetriebe (Betriebe mit religiöser oder ideologischer Ausrichtung)

• Treu und Glauben

  • OR 321d II AN hat Weisungen des AG in Treu und Glauben zu befolgen

  • Pflicht besteht, soweit die geforderte Handlung durch die Arbeits- und Treuepflicht gedeckt, dem AN nach Art und Inhalt der Arbeitspflicht zumutbar und nicht schikanös ist

  • Insbesondere anordnungen, die das Verhalten des AN betreffen, müssen sich auf den unmittelbaren Zusammenhang mit der Arbeitsleistung beschränken

• Persönlichkeitsrecht

  • ZGB 27 f. wird im Arbeitsvertragsrecht als Fürsorgepflciht konkretisiert (OR 328) und beschränkt das Weisungsrecht des AG

  • in diese Rechte und insbesondere in grundrechtlich geschützte Rechtspositionen eingreifendes Weisungen sind nur insoweit zulässig, als sie das AV erfordert

  • andererseits kann die Fürsorgepflicht des AG gebieten, Weisungen zu erlassen

  • Kopftuchverbot:

    • Verbot darf nur so weit gehen, als es zur Errichtigung des betriebsbezogenen legitimen Zieles erforderlich ist —> sicherheits- und hygienebedingte Gründe

      • ein mit Uniformpflicht begründetes Kopftuchverbot ist nur dann zulässig, wenn Kopftuch aus publikumsorientierten Arbeitstätigkeiten negative Kundenreaktionen und erheblich finanzielle Einbusse hervorruft

    • Gleichbehandlungsgrundsatz, wonach eine willkürliche Schlechterstellung unzulässig ist

• zwingendes Recht, GAV und Betriebsordnung

  • unwirksam sind Weisungen, die widerrechtlich, unmöglich oder unsittlich sind

  • auch diejneigen Weisungen sind unzulässig, welche den durch öffentlich-rechtliche arbeitnehmerschutznorm bezweckten Schutz vereitelt

  • ebenso unwirksam sind Weisungen, die einer normativen Vereinbarung wie GAV oder Betriebsordnung widersprechen

• Bestimmungen des Einzelarbeitsvertrags

  • Weisungsrecht dient der Konkretisierung des im AV —> ist auch Schranke des Weisungsrechts

• Fachlich weisungsfreie AN

  • Tätigkeit von hoch qualifizierten AN, die wissenschaftliche oder künstlerische Leistungen erbringen, verlangt nach einer gewissen Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit

  • aufgrund der grösseren Unabhängigkeit muss er auch einer verstärkten Arbeits- und Treuepflicht genügen

• Nichtbefolgen von Weisungen kann durch AG gehandet werden

• Disziplinarischemassnahmen stehen ihr dabei die gesetzlichen Mittel zur Verfügung

  • Verwarnung

  • Verweis

  • Schadenersatzforderung

  • Entlassung zur Verfügung

  • fristlose Kündigung, aber nur in schwerwiegenden Fällen

• wenn AG eine Massnahme ergriffen hat, dann kann er nicht nachtäglich noch eine andere Massnahme ergreifen

• besondere Disziplinarischemassnahmen (Ordnungsstrafen der Betriebsjustiz); bedürfen einer besonderen Rechtsgrundlage in der Betriebsordnung —> angemessene Regelung muss die mit Ordnugnsstrafe bedrohten Handungen hinreichend beschreiben und ein den rechtsstaatlichen Anforderungen genügendes Verfahren der Strafverhängung vorsehen

  • Geldbussen

  • Nacharbeit

  • Versetzung o.Ä

hat zur Folge, dass der AN die Befoglung ohne rechtliche Konsequenzen ablhenen kann

Problematisch: wenn Unzulässigkeit der Weisung nicht eindeutig feststeht

umstritten ist, ob AG eine Missachtung eienr rechtlich zweifelhaften Weisung in Kauf zu nehmen hat oder ob sich der AN auf die Rechtmässigkeit verlassen muss

OR 321a I f.:

• AN hat die ihm übertragene Arbeit sorgfältig auszuführen, Instrumente der AG fachgerecht zu bedienen und diese sowie zur Verfügung gestellten Materialien sorgfälig zu behandeln

• ist Vertragspflicht, deren Verletzung sich auf das Arbeitszuegnis oder auf eine Kündigung auswirken kann

Ein Teil der Lehre: sieht darin lediglich Haftungsmassstab der Schadenersatzpflicht wegen mangelhafter Arbeitsliestung (OR 321e) -> ist aber abzulehnen, da Pfliichten des AN sind jedoch die elementaren anforderungen an die Erfüllung der Arbeitspflicht und nicht nur im Zusammenhang mit der Haftung zu stehen

OR 321a ist AN gehalten, die bereichtigen Interessen des AG in guten Treuen zu wahren -> ist relative Pflicht, die nur soweit besteht, wie sie zur Erreichung und Sicherung des Arbeitserfolgs nötig ist

Gesetz, Rechtsprechung und Lehre konkretisiert die allgemeine Treuepflicht in verschiedenen Einzelpflcihten, aber auch Plfichten zu positivem Tun

• Verbot der Schwarzarbeit: AN ausserhalb der arbeitszeit für sich oder Dritte entgelltlich oder unentgeltliche Arbeit leistet. Der AN verletz aber die Treuepflicht wenn

  • wer eine der AG konkurrenzierende Nebentätigkeit ohne Einwilligung derselben ausübt —> ausdrücklcih für die entgeltliche Schwarzarbeit geregelt (OR 321a III), gilt aber aufgrund der allgemeinen Treuepflicht auch für die unentgeltliche Nebentätigkeiten

• Geheimhaltungspflicht: OR 321a IV, umfasst alles, was der AG geheim halten will, d.h. nicht nur Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissee, sondern auch persönliche und finanzielle Informationen des AG

  • unerheblich ob durch Zufall erfahren oder anvertraut

  • allenfalls auch strafbare Verantwortung

  • nach Beendigung des AV:

    • abgeschwächte Geheimhaltungspflicht, soweit es zur Wahrung der berechtigten Interessen des AG erforderlich ist (OR 321a IV) —> Ziel: Ausgleich zwischen dem wirtschaftlichen Fortkommen verwerten können soll, und den Interessen der früheren AG —> wird mit der Zeit immer kleiner

• Schmiergeldverbot: im Rahmen der Arbeit darf der AN auch keine Vergünstigungen annehmen, die ihm mit dem Zweck, einem Dritten druch pflichtwidriges Verhalten Vorteile zum Nachteil der AG zu verschaffen, übergeben werden. Annahme übligcher Gelegenheitsgeschenke, die nach Verkehrsauffassung nicht geeignet sind, die Treuepflciht des AN zu beeinflussen, sind dagegen zulässig

• Pflicht zu loyalem Verhalten: AN darf Mitarbeiter nicht zu Pflichtverletzungen verleiten bzw. für einen Konkurrenzbetreib abwereben und Kunden nicht zum Vertragsbruch bewegen

  • erwartete Mass an Loyalität: hängt von Stellung des AN im Betrieb ab

• Informationspflicht: AN muss AG über Störungen im AV, drohenden Schäden, Missstände und Unregelmässigkeiten im Betrieb informieren

• Einfluss der Treuepflicht auf die Arbeitspflicht: AN muss in Notfällen auch Arbeit übernehmen, die er normalerweise nicht zu verrichten hat

  • kann Auswirkungen auf Zeit, Ort und Art der Arbeit haben

• Rechenschafts- und Herausgabepflicht: OR 321b I besagt, dass der AN der AG über alle das Geschäft betreffenden Feststellungen rechtzeitig, vollständig und wharheitsgemäss zu informieren hat

  • Herausgabepflicht hat AN alles herauszugeben, was er von Dritten für den AG in Emfpang genommen hat. Eine gesetzliche Konkretisierung findet isch in der Regel der Rechte des AG an den hervorgebrachten Immaterialtgütern

  • u.U. kann der AN entgegengenommenen Geldbeträge mit seinen fälligen Ansprüchen verrechenn (OR 126) oder das Retentiosnrecht (ZGB 895 ff.) an entgegengenommenen Gegenständen geltend machen. Für den Handelsreisenden ist dies ausdrücklich geregelt (OR 349e)

• Rückzuahlungsfplicht für Asubildungskosten: kant. Gerichtspraxis ist uneinheitlich

  • Auslagen, die durch die Ausführung der Arbeit notwendig entstehen (OR 327a I und III), Kosten für asubildungen, die für die Bedürfnisse des AG erfolgen, von dieser zu tragen sind -> können nicht vom AN zurückgefordert werden

  • andere Ausbildungskosten können u.Um während maximal 3 Jahren (zwiscchen Ausbildung und Kündigung) zurückgefordert werden, wobei zu berücksichtigen ist, wie lange der AN nach der Ausbildung noch im Unternhemen geabreitet hatte -> Abstufung nach Jahren oder Semestern erscheinen angemessen

• Whistelblowing: materieller Sicht kann AN aus OR 21a fliessende allgemiene Treuepflicht verletzuen, weenn eine gemachte Meildung nicht als Gegenstand von Whistelblwoing qualifiziert oder wenn mit der Meldung andere AN böswilllig beschu,digt werden —> sonst keine Verletzung

• Berechtigtes Interessen des AN

  • AN muss sich weder gesundheitlich nochfinanziell für den AG aufopfern muss

  • misst sich an der Arbeitspflicht, d.h., dass der AN alles zu unterlassen hat, was den Arbeitserfolg vereitelt oder sich sonst wie nachteilg auf den AG und ihren Betrieb auswirkt

  • bereichtigte Interssen des AG: Wahrung der Zielsetzung und des Images des Unternehmens —> AN muss auch im ausserdienstlihcen Bereich alles unterlassen, was dem Unternehmensziel engegenwirkt

• Grundrechte des AN

  • keine Einschräkung der Grundrechte

• Vertragliche Begrenzung oder Erweiterung:

  • vertragliche Vereinbarung kann die Treuepflicht des AN begrenzt oder werweitert werden

  • Absolute Schranken bildet die übermässige Beschränkung der Persönichkeitsrechte des AN (OR 328)

fürhrt zu einer Schlechterfülllung des schuldvertraglichen AV —> Kürzung des Lohns kommt nicht in Frage, da er grundsätzlcih nicht von der Güte der Arbeitsleistung abhängt

• AN untersteht einer Verschuldenshaftung (OR 321e I), deren Mass sich nach den speziellen Begebenheiten des AV bemisst (II)

• Mass der geforderten Sorgfalt bestimmt sich anch dem inhärenten Berufsrisiko, hinsichtlich der Fachkenntnisse, des Bildungsgrades und den Fähigkeiten des AN

  • soweit sie diese kannte oder kennen musste, muss der AG sich dies entgegenhalten lassen

• Unternehmensrisiko soll jedoch weiterhin vom AG getragen werden —> in solchen Situationen, in ddenen ein Schaden typischerweise und schon durch geringes Versehen entstehen kann, führt dies, v.a. bei leichter Fahrlässigkeit, zu einer Verminderung der Haftung des AN

bei schuldhafter Schlechterfüllung —> Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung

• Verletzung der Sorgfalts- und Treuepflicht kann ein Grund sein, der es rechtfertigt, sogar ein Mitglied einer betrieblichen Einrichtung zu entlassen (OR 336 II lit. b)

• bei blosser Verletzung von Nebenpflichten besteht normalerweise kein Grund für eine ausserordentliche, fristlose Auflösung des Arbeitsvertrags. Selten kann aber das Vertrauensverhältnis derart schwer gestört sein, dass es der anderen Vertragspartei unzumutbar ist, das AV bis zum abluaf der ordentlichen Kündigungsfrist einzuhalten

• Lohnzahlungspflicht

• Fürsorgepflicht

  • Schutz der Persönlichkeit

  • Schutz des Vermögens

  • Förderung wirtschaftliches Fortkommen

hauptflicht des AG (OR 319 I) und somit das Gegenstück zur arbeitsfpcliht des AN

• OR 323b I: der Geldlohn ist dem AN in gesetzliicher Währung innert der Arbeitszeit auszurichten

  • AN ist eine schrifltiche Abrechnung zu übergeben

  • auch bei Betrieben in Grenznähe: Lohn darf nur dann in Euro ausbezahlt werden, wen ndie betroffenen AN damit einverstanden sind

  • gilt auch für Naturallohn, der gemäss OR 322 II nur dann ohne Weiteres einen Lohnbestandteil bildet, wenn der AN in Hausgemeinschft mit dem AG lebt

    • Achtung beim Naturallohn: Truckverbot (OR 323 III), wonach der Lohn nicht zwingend zugunsten des AG eingesetzt werden darf —> Gesichert wird die freie Verwendbarkeit des Lohnes, die nicht eingeschränkt werden darf

    • Lehrmeinung: vollständige Abgeltung in Naturallohn nur bei Teilzeitarbeit möglich, nicht aber bei einer 100%$igen Anstellung

    • AG muss in jedem Fall gewisse Lebenskosten des AN in Geld bezahlen

• vertragliche Abrede zwischen AG und AN bestimmt

• GAV können Mindestlöhne enthalten

• Narmalarbeitsverträge enthalten übliche Löhen für einzelne Branchen, von denen aber gegen oben und unten abgewichen werden kann (OR 322 I)

• Festsetzung von Mindestlöhne ist in mehrfacher Hinsicht nicht unproblematisch —> sieht GAV ein Mindestlohn vor, ist es eine Frage der Auslegung, ob dieser Minimallohn ein monatliches Mindesteinkommen oder eine Mindestentschädigung pro Arbeitsstunde garantieren soll

• üblicher Lohn: AV kommt auch gültig zustande, wenn Parteien nichts über die Lohnhhe vereinbart und kein Gesamt- oder Normalarbeitsvertrag zur Anwendung kommt —> üblicher Lohn ist geschuldet (OR 322 I) —> Üblichkeit bezieht sich auf Lohnart, Zulagen, Gratifikationen und allfälligen Naturallohn

• staatlicher Mindestlohn: seit de reinführung der flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit mit der EU können bei wiederholter Unterbietung der orts-, berufs- oder branchenüblichen Llöhne in einem NAV Mindeslöhne vorgesehen werden (OR 360a ff.)

  • können im GAV oder in Kantonsverfassung fixiert werden

  • Lohngleichheitsprinzip: BV 8 III —> unmittelbaren, unverzichtbaren Anspruch gegenüber dem AG auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Verstösst eine Lohnabrede dagegen, ist sie nichtig

    • direkte Diskriminierung zeichnet sich durch eine explizite Ungleichbehandlung aus

    • indirekte Diskriminierung besteht darin, dass eine Vorschrift Frau und Mann formell zwar glleich behandelt, jedoch auf geschlechtsdiskrimierenden Kriterien beruht

  • Lohngleichheitsanspruch für Heimarbeitnehmer: HArG Anspruch auf denjenigen Lohn, der im eigenen Betrieb oder im betroffenen Wirtschaftszweig für gleichwertige Arbeit in die Arbeitsorganisation eingegeliderten AN bezahlt wird (Paritätslohn) —> unmittelbar zivilrechtlich durchssetzbaren Anspruch (HArG 4 I i.V.m. OR 342 II)

  • Mindestlöhne für auslänidsche AN

  • Submissionsverordnungen

• Zeitlohn: Entlöhnung nach Zeitabschnitten ohne Berücksichtigung von Quantität und Qualität

• Akkordlohn: wird geleistete Arbeit vergütet, unabhängig von der aufgewendeten Zeit. Nur die Grösse des Arbeitsergebnisses ist Massstab einer Entlöhung ohne garantiertes Minimum

  • muss dem AN zwingend vor Arbeitsbeginn bekannt gegeben werden (OR 326a) und hat Anspruch auf die Zweisung von so viel Arbeit, wie er bewältigen kann (OR 326 I)

  • nur ausnahmsweise darf AG Zeitlohnarbeit anstelle der Akkordarbeit zuweisen, wenn es ohne Verschulden des AG an Akkordarbeit fehlt oder die Betreibsverhälntisse es vorübergehend verlangen (OR 326 II)

• Erfolgsvergütungen: gehören zum Zeitlohnsystem, Anteil am Geschäftsergebnis OR 322a I. 3 Formen von Beteiligungen:

  • Umsatzbeteiligung: richtet sich nach dem gesamten Absatz von Waren oder Leistungen des Unternehmens

  • Gewinnbeteiligung: Prozentsatz des jährlichen Reingewinns, der oft als Tantieme an leitende AN bezahlt wird

  • Prämien: Belohnungen für besonders befriedigende Arbeitsleistungen

• Gratifikation: freiwillige Sonderverfügung des AG und wird meist zu bestimmten Anlässen wie Weihnachten, Abschluss des Geschäftsjahres oder Geschäftsjubiläum ausgerichtet (OR 322d I)

  • wenn verabredet ist, besteht auch Anspruch bei Auflösung OR 322d II

• Bonus: nicht geregelt, OR 322 d

• Tantiemen:: OR 677 um Gewinnanteile für die Mitglieder des VR

OR 327a ff.

• notwendig sind solche, die in unmittelbarem direktem Zusammenhang mit der Arbeitsausführung stehen und nach Verkehrsauffassung nicht vom AN zu tragen sind

• Berufskleidung stellt Material i.S.v. OR 327 dar und ist damit grundätzlcih vom AG entweder zu beschaffen oder aber dem AN angemssen zu entschädigen, so er denn die Beschaffung übernimmt

• Annahmeverzug des AG: OR 324; Annahmeverzug liegt vor, wenn er den AN nicht arbeiten lässt, Vorbereitungs. und Mitwirkungshandlungen unterlässt oder die nötigen Schutzmassnahmen nicht trifft

  • AN behält seinen Lohnanspruch, ohne dass er die Leistung später nachholen müsste

  • hat aber zu beweisen, dass er sich um einen Annahmeverzug handelt, insbes. er seine ARbeitskraft erfolglos angeboten hat, und nicht vielmehr eine einvernehmliche Vertragsänderung oder -aufhebung vorliegt

  • AN trifft Pflicht, ERsatzverdienst anrechenen zu lassen (OR 324 II)

  • AG hat höhere Gewalt, Zufal zu tagen —> kann aber sein, dass vom AN aufgrund der Treuepflicht ausnahmsweise erwartet wird, einzelne Stunden nachzuholen

• Verhinderung des AN

  • Grundsatz: Lohnfortzahlungspflicht: dauert AV mind. 3 Monate oder wurde ein befristetes Arbeitsvertrag für mehr als 3 Monate begründet, so hat er unverschuldet verhinderte N einen zeitlich beschränkten Lohnfortzahlungsanspruch (OR 324a I)

  • Verhinderungsgründe: OR 324a I (subj. Leitungshindernisse); Krankheit, Unfall, Schwangerschaft, Erfüllung gesetzlicher Pflichten und Ausübung eines öffentlichen amts aufgeführt

    • besteht aber auch für alle Fälle der Verhinderung aus in der Person des AN liegenden Gründen, die Aufzählung ist mithin nicht abschliessend —> Lohnfortzahlung ist aber auf subj Leistungshindernisse beschränkt

    • obj. Leistungshindernisse: Ereignisse, die in der Regel einen grösseren Personenkreis betreffen, fallen in die Risikosphäre des AN -> hat Lohnrisiko selbst zu tragen, sofern sie nciht den Betrieb betreffen und damimt vom Betreibsrisko des AG erfasst werden

    • Beweis der Arbeitsverhinderung obliegt dem AN -> Arbeitsverhinderung muss unverschuldet sein, aber ein leichtes Veschulden schadet nicht

• Arztzeugnisse: Beweis wird durch Arztzeugnis erbracht

• Vertrauensartz: wenn bei AG Zweifel aufkommt, ob Zeugnis aus Gefälligkeit oder durch Täuschung ausgestelt worden sein könnte -> wird Arzt ihres Vertrauens zuziehen —> aus Treuepflicht

• Dauer der Lohnfortzahlung: vgl. OR 324a I

  • Anspruch auf Lohnfartzahlung entsteht in jedem Dienstajahr neu —> hat zur Folge, dass der AN bei längeren Krankrheit zuerrst weiter Lohn is zur Erschöpfung seines anspruchs erhält

• obligatorische Versicherungen: EOG, MVG und UVG ersetzen die Lohnzahlungspflicht volltändig, wenn die Leistung mind. 80% des Lohns beträgt -_> ist sie geringer, hat AG während einer der unversicherten Lohnfortzahlung entsprechenden Zeitspanne die Differenz von 80% auszuzahlen (OR 324b)

• abweichende Vereinbarungen im Gav etc. möglich

Schutz der Persönlichkeit (OR 328): verpflichtet der AG, die Persönlichkeit des AN in vielfältiger Weise zu achten und zu schützen —> Persönlichkeitsschutz wirkt als Schranke zum Weisungsrecht des AG (OR 321d)

allgemeiner Schutz:

• Schutz persönciher und beruflicher Ehre

• Wahrung Geheim- und Privatsphäre

• Datenschutz

• Schutz vor Mobbing

Gesundheit:

• Schutz von Leben und Gesundheit

• Wahrung körperlicher und geistiger Integrität

Sittlichkeit

• Gelichstellung von Mann und Frau

• Schutz vor sexueller Belästigung

• OR 41 oder culpa in contrahendo: Schdenseintritt vor Abschluss des AV

• OR 321e: Schadenersatzpflicht des AN für den schaden, den er dem AG absichtich oder fahrlässig zugefügt hat

• OR 321e: wenn AN eine öffentlich-rechtl. Verpflichtung nach OR 342 II verletzt

• OR 337d I: bei ungereichtfertigtem NNichtantreten oder Verlassen der Arbeitsstelle hat AG Anspruch auf eine pauschale Entschädigung in HÖhe von einem Vietel eines Monatslohns

• OR 340b

• OR 55

• OR 101

AN ist verantwortlich für den Schaden, den er dem AG absichtlich oder fahrlässig zufügt —> Vorschrift ist eiseitig zwingend

• OR 321e II: bestimmt das Sorgfaltsmass, für das der AN einzustehen hat —> berücksichtigt werden Berufrisiko, Bildungsgrad oder FAchkentnnisse, Fähigkeiten und Eigenschaften des AN, welche der AG gekannt hat oder hätte kennen müssen

Voraussetzung:

• Schaden

• Vertragsverletzung -> muss vom AG bewiesen werden

• Scahden

• Kausalzusammenhang

Bemessung der Haftung: richtet sich nach OR 321e II und ergänzend nach OR 99 III i.V.m. OR 43 f.

Faustregelformel:

• bei leichter Fahrlässigkeit: grundsätlich von einer Maximalhaftung in Höhe von einem Mindestlohn ausgegangen werden. Handelt es sich um schadensgeneigte Arbeit, kan nbei leichter Fahrlässigkeit i.d.R. kein Schadenersatzanspruch durchgesetzt werden

• bei mittlerer Fahrlässigkeit kann grundsätzlich von einer Maximalhaftung in Höhe von 2 Monatslöhnen ausegangen werden. Mittlere Fahrlässigkeit liegt vor, wenn weder klar leichte Fahrlässigkiet noch klar grobe Fahrlässigkeit vorwerfbar ist

• grobe Fahrlässigkeit: grundsätzlich von Maximalhaftung in Höhe von 3 Maontslöhne ausgegangen werden Bei grossem Schaden und entsprechender Leistungsfähigkeit des AN besteht die Möglichkeit, eine höhere Schadenersatzforderung durchsetzen

• Absicht: gesamte Schadenersatforderung durchgesetzt werden

• verursacht AG dem AN wärhend der Vertragsverhandlung vor Beginn eines allfälligen Arbeitsverhältnisses Schaden —> Anspruchsgrundlage culpa in contrahendo oder OR 41

• AG mit Lohnzahlung in Verzug ist, hat AN Anspruhc auf Verzugszinsen gemäss OR 104. Bei Verschulden des AG hat dieser auch weiterne Schaden zu ersetzen, der durch den Verzug bei der Lohnzahlung entsteht (OR 106)

• ZGB 28a III: Persönlichkeitsverletzungen —> Anspruch auf Schadenersatz, Genugtuung und Gewinnherausgabe

• GlG 5 I: Diskriminierung —> Entschädigungsansprüche aufgrund von GLG 3 oder 4; OR 328

• missbräuchlicher Kündigung —> OR 336a eine Entschädigungspflicht ergeben

• OR 337c: ungerechtfertigte fristlose Entlassung, dass der AN Anspruch darauf hat, was er verdient hätte, wenn das AV ordetnlich gekündigt worden wäre —> Entschädigung von max. 6 Monatslöhne fest

• kündigt der AN gerechtfertigt fristlos, hat AG aufgrund seines vertragswidrigen verhlaten Ersatz für den durch entstehenden Schaden zu leisten (OR 337b)

• Haftung aufgrund eines unwahren Arbeitszeugnisses

• Verletzung der Fürsorgepflicht, weshalb der AG ggf. aus OR 97 schadenersatzpfliichtig

• Betriebsübernahme haftet bisherige AG und Erwerbrer des Betriebs solidarisch für Forderungen des AN, die vor dem Übergang fällig geworden sind und die nachher bis zum Zeitpunkt fällig werden, auf den das Arbeitsverhältnis ordentlicherweise beendigt werdenk ann oder bei Ablehnung des übergangs durch AN beendigt wird (OR 333 III)

• Verletzung von öff.-rechtl. Verpflichtungen —> OR 97

auch Dritte können als Schädger oder Geschädigte auftreten

• OR 55 und OR 101

• bei Verletzung von OR 357a I —> Schadenersatz nach OR 97

AG hat allfälligen Anspruch gegenüber AN Anspruch mittels Verrechnung durchzusetzen

AN steht neben dem Anspruch auf Ferien zusätzlich ein Anspruch auf Freizeit zu

• wöchentliche Freizeitanspruch ausserhalb der üblichen Arbeitszeit (OR 329 I und II; Vorschriften des ArG)

• kurzfristige Arbeitsbefreiung aus besonderem Anlass (OR 329 III)

soweit ArG keine andere Regelung —> Freizeitanspruch richtet sich nach OR —> Anspruch auf einen freien Tag pro Woche, in der Regel den Sonntag —> mit Zustimmung des AN ausnahmsweise eine gleichwertige Regelung möglich OR 329 I lit. f

nährere Konkretisierung der Arbeits- und Freizeit während der Woche erfolgt durch vertragliche Festlegung -> Freizeit gibt dem AN Anspruch auf tatsächlcihe Befreiung von der Arbeitspflicht, doch kann das vertragliche Recht durch die Pflicht zur Leistung von Überstunden (OR 321c) eingeschränkt werden

Verzicht ist nicht möglich

AG während Freizeit kein Anspruch auf Arbeitsleistung, bestehen diesfalls für sie auch keine arbetisvertraglichen Pflichten Somit hat der erkrankte oder sonst wie nicht in den Genuss der Freizeit kommende AN auch keinen Anspruch auf Nachgewährung der Freizeit

jeder AN hat Anspruch auf die übliche Freizeit innerhalb der festgelegten arbeitszeit (OR 329 III)

• ob Lohnzahlungspfliciht besteht, ist strittig -> grundsätzlich gilt, dass der Monatslohn wegen solcher Absenzen nicht gekürzt wird, wile es seiner Konzeption widersprechen würde

  • Entschädigung muss der üblichen freien Stunden und Tage bei Stunden-, Tag- und Akkordlohn ausdrücklich vereinbart werden oder üblich sein —> wenn fehlt, wird Lohnzahlugnspflicht aus OR 324a abgeleitet

• wenn Verhinderungsgrund in der Person des N selber liegt und er unverschuldet an Arbeitslietung verhindert wird, besteht Lohnzahlungspflicht des AG

• ist Verhinderung der Arbeitsleistung aber selbst verschuldet oder erfoglt sie aus nicht i nder Person des AN liegenden Gründen, ist der Lohn für die freie Zeit nicht geschuldet

OR 329 III

• soweit Feiertage nicht in Arbeitszeit fallen, besteht kein Anspruch auf Nichtgewährung

• BGer sieht 2 zwingede Vorschriften vor.

  • Kantone dürfen gemäss ArG 20a I max Acht Feiertage vorsehen

  • Während der Feiertage muss gemäss oR und ArG Freizeit gewährt werden

OR 329a

• Anspruch auf Einräumung von zusammenhängender Freizeit von mehreren Tagen zum Zweck der Erholung

• Anspruch auf Lohnfortzahlung, der es dem AN wirtschaftlich überhaupt ermöglich, sich zu erholen

Dauer:

• Anspruch auf 4 Wochen, bis zum vollendeten 20. Altersjahr auf mind. 5 Wochen Ferien pro Jahr (OR 329a)

  • massgebend für die Berechnung: ist das Dienstjahr, wenn nicht zur Vereinfachung durch Abrede, Normal- oder GAV auf das Kalenderjahr abgestellt wird

• gilt auch für Teilzeitangestellte —> wird aber prozentmässig gekürzt

• Feiertage

  • fallen bezahlte Ferientage auf Feiertage, an denen der AN normalerweise nicht arbeiten würde, sind zusätzlcihe freie Tage zu gewähren

• Krankheit oder Unfall

  • Wenn AN in Ferien erkrankt oder verunfallt und sich deswegen nicht erholen kann, hat er Anspruch auf Nachgeweärhung der Ferien —> AN muss fehlenden Erholungswert der Ferien nachweisen; icht massgebend ist, ob und inwieweit er arbeitsunfähig war

• Freizeit

  • OR 329 III: AN zu gewährende Freizeit in seine Ferien, so verlängert sic hdie Feriendauer dadurch grundsätzlich nicht

gründet sich auf die Fürsorgepflciht des AG

wenn AN während eines gesamten Jahres wegenn Krankheit oder Unfall zu 100% arbeitsunfähig -> erwirbt grunds. gesamter Ferienanspruch —> AG kann gestützt auf OR 329b II eine Kürzung ab dem zweiten vollen Monat der Arbeitsverhinderung vornehmen, sodass letzlich in diesem Falle ein Restferienanspruch von 1/12 des ursprünglichen Anspruchs pro Jahr übrig bleibt —> Reduktion ist nur vom Gesetz aufgezählten fälllen möglich

Ist AN wärhend eines Dienstjahres verschuldeterweise und mehr als einem Monat an der Arbeitsleistung gehinderrt, so kann der Ferienanspruch für jeden vollen Monat der Abwesenheit um 1/12 gekürzt werden (OR 329b I)

• Verschulden: wird vom überwiegendem Teil der Lehre eher weit ausgelegt —> bedarf nicht eines rechtswidrigen Verhaltens, sondern jedes Versäumnis sei erfasst,w elches der AN zu verantworten haben und welches in seiner Sphäre liege

• unverschuldet: aber duch in seiner Person lieende Gründe an der Arbeit verhindert, kann eineKürzung des Ferienanspruchs erst vom zweiten vollen Monat der Arbeitsverhinderung an erfolgen (OR 329b II), bei Schwangerschaft, Kürzung erst ab dem 3. MOnat (OR 329b III)

• unbezahltem Urlaub: OR 329b ist wie beim rechtmässigen Streik nicht anwendbar und Ferienanspruch wächst nicht

Kürzung:

• Kürzung nach Abs 1 kan nbereits für den ersten Monat erfolgen, sofern die Absenz länger als einen vollen Monat gedauert hat

• Absenzen uner zwei Monaten nach Abs. 2 nie zu einer Kürzung —> Kürzung ist möglich, wenn die Absenz genau 2 Monate oder mehr gedauert hat und beträt dann 1/12 plus für jeden weiteren vollen Monat ein 1/12 -> bei 50% Stelle —> verdoppelt sich sich Schonfrist

• Schwangerschaft oder Niederkunft (abs. 3) ist eie Kürzung ab 3 Monaten Absenz mit derselben Formel möglich

Grundsatz: Ferien im laufenden Dienstjahr und mind. 2 Wochen am stück zu beziehen (OR 329c I) —> damit Erholungswert gewährleistet ist

Zeitpunkt: bestimmt der AG —> muss aber AN gegnügend Zeit zr Ferienplanung lassen und haf dessen Wünsche Rücksicht zu nehmen (OR 329c II) —> feste Betriebsferien und betriebliches Interesse gehen den Interessen der AN vor

• u.U. soll ein AN, der gegen seinen Willen Betriebsferien nehmen muss, Anspruch auf unbezalte Ferien im Wunschzeitpunkt haben

Änderung des Zeitpunkts: nur aus dringlichen und unvorhersehbarne betrieblichen Bedürfnissen möglich —> in solchen Fälen ist Rückruf aus den Ferien, unter Ersatz des Schadens, möglich

zulässig, wenn AG den Bezug von Ferienansprüchen während der Kündigungsfrist bzw. während einer allfälligen Freistellung anordnet -> ist zu beachten, dass AN troztdem genügend Zeit für Stellensuche bleibt

• Obergericht ZH: hat Drittelsregel entwickelt -> der zu beziehende Freienanspruch darf nicht grösser sein als zwei Drittel der Kündigungsfrist bzw. Freistellungsdauer, ansonsten muss der darüber hinausgehende Ferienanspruch durch Geld abgegolten werden

Ferien können nicht durch Geldleistung abgegolten werden (OR 329d II) —> Abgeltung kann ausnahmsweise zulässig sein, wenn mit erheblichen Schweirigkeiten verbunden ist

umstritten ist, wieweit das restliche Ferienguthaben bei Beendigung des AV während der Kündigungsfrist noch bezogen werden muss —> Problem: bei Kündigung wird Erholungszweck durch Stellensuche vereitelt, weshalb eine Auszahlung wohl zulässig ist

—> anders aber, wenn AN das AV geündigt —> davon auszugehen, dass Stellensuche bereits abgegeolten

AN hat während Ferien Anspruch auf vollen Lohn samt eventuell ausfallendem Naturallohn (OR 329d I), um ihn während der Ferien nicht schlechterzustellen —> sind alle Lohnbestandteile, mit Ausnahme von Spesen, geschuldet, die unmittelbar mit der Arbeitsleistung in Zusammenhang stehen

AN darf während Ferien nicht schlechtergestellt werden

keinen Ferienlohnanspruch hat AN, wenn er während der Ferien anderweitig entgeltlich arbeitet und dadurch bereichtigte Interessen der AG verletzt

• ist der Fall, wenn AN Schwarzarbeit leistet, welche AG konkurrenziert oder den Erholzungszweck vereitelt —> AG steht Rückforderungsanspruch afu Ferienlohn zu

Rückforderung des Ferienlohns wegen zu viel bezogener Ferien bei Auflösung des AV ist grundsätzlich nicht möglich, wenn nicht zum Voraus entsprechende Vereinbarung getroffen wurde

Geltendmachen kann man eine Forderung ab dem Moment, ab welchem sie fällig ist —> bei Ferien: ist Zeitpunkt im Dienstjahr, ab welchem ein vollständiger Bezug der (Rest-)Ferien noch möglich ist

Übertragung auf ein neues Dienstjahr —> zuerst werden die ältesten Ansprüche verbraucht, weshalb es grundsätzlich nicht zu einer Verjährung kommt —> sonst muss AG explizit hinweisen, dass jeweils die jüngsten Ferienansprüche zuerst zu beziehen sind (OR 128 Ziff. 3 für Verjährungsrist von 5 Jahren)

• Kündigung

  • ordentliche

  • ausserordentliche

• Aufhebungsvertrag

• Zeitablauf

  • wenn AV nach Ablauf der vereinbarten Frist stillschweigend fortgesetzt, so wird es in ein unbefristetes AV umgewandelt (OR 334 II)

• Tod des AN —> AV mit dem Tod des AN erlischt (OR 338 I)

  • besteht u.U. ein Anspruch auf Gehaltsnachgenuss im Umfang von einem bzw. auch zwei Mindestlöhnen, wenn das Verhältnis länger als 5 Jahren dauert (OR 338 II)

• Pensionsierung —> AG muss AN beim Erreichen des Pensionsalters ordentlich kündigen, ausser es ist vereibart, dass beim Pensionsalter AV beendet wird —> Beendigung durch Zeitablauf

• Tod des AG

  • Arbeitsverhältnis geht auf Erben über

  • geltend Regelungen der Betriebsübernahme (OR 338a, 333)

  • AN das Verhälntis auf den nächsten gesetzlichen Kündigungstermin beenden kan, falls er den Übergang des AV auf die Erben ablehnt (OR 333 II)

  • Ausnahme: ist AV im WEsentlichen mit Blick auf die Person des AG eingegangen, so erlischt das AV mit dem Tod des AG —> kommen Regeln der fristlosen Kündigung zur Anwendung -> Erben werden solidarisch schadenersatzpflichtig (OR 338a II)

• Konkurs des AG

• Übertragung des Betriebs

• Unmöglichkeit der Arbeit

• Invalidität des AN

  • keine Beendigung des AV

• 
  

  • Anfängliche Unmöglichkeit —> führt zu UUngültigkeit des AV —> man muss aber OR 320 III beachten

  • spätere Unmöglichkeit lässt den Vertrag nicht untergehen. Sie kann nach den Umständen aber einen Grund für eine sofortige Vertragsauflösung darstellen, wobei sichdann die Frage stellt, wer sie zu verantworten hat

• 
  

  • wenn ganzer Betrieb oder Betreibsteil seinen Rechtsträger wechselt, führt dies nicht zum Untergang der AV. Dies kann geschehen:

    • wenn Betrieb als Geschäft mit Aktiven und Passiven übertragen wird (OR 181)

    • wenn Gesellschaften fusionieren (FusG 27 i.V.m. OR 333)

    • wenn sich Gesellschaft spaltet (FusG 49 i.V.m. OR 333)

    • bei Vermögensübertragungene (FusG 76 i.v.m. OR 333)

  • AN steht ein Wahlrecht zu. Dieser kann

    • Überahme annehmen, womit das bisherige AV mit unveränderten Konditionen weiterbesteht

    • Übernahme ablhenen, womit das AV zum näcshten gesetzlichen Kündigungstermin endet (OR 333 II)

• 
  

  • lässt AV grundsätzlich nicht erlöschen, aber AN kann das AV fristlos beenden, wenn ihm für seinen Lohn keine Sicherheit bestellt wird (OR 337a)

  • AG hat Grund für fristlose Kündigung zu verantworten, ist sie auch schadenersatzpflichtig

  • in der Praxis kündigt die Konkursverwaltung des AV i.d.R. umgehend -> beeschliesst Konkursverwaltung AV fortzuführen und AV einzutreten, so bleibt der AV bestehen und sämtlihcen Lonforderungen werden zu Massenschulden

  • bei Veräusserung —> AV geht auf Erwerber über, wenn dies mit ihm so vereinbart wurde und AN den Übergang nicht ablehnt (OR 333b) —> im Übrigen gilt Solidarhaftung gem. OR 333 III

• 
  

  • Arbeitsverhältnis geht auf Erben über

  • geltend Regelungen der Betriebsübernahme (OR 338a, 333)

  • AN das Verhälntis auf den nächsten gesetzlichen Kündigungstermin beenden kan, falls er den Übergang des AV auf die Erben ablehnt (OR 333 II)

  • Ausnahme: ist AV im WEsentlichen mit Blick auf die Person des AG eingegangen, so erlischt das AV mit dem Tod des AG —> kommen Regeln der fristlosen Kündigung zur Anwendung -> Erben werden solidarisch schadenersatzpflichtig (OR 338a II)

handelt es sich um ein einseitiges Rechtsgeschäft

• ordentliche Kündigung —> bedarf keineer besonderen Begründung

• ausserordentliche Kündigung —> stellt eine vorzeitige, sofortige Vertragsauflösung dar, welche nur dann gerechtfertigt ist, wenn ein wichtiger Grund vorliegt

  • fristlose Kündigung ist auch während der ordentichen Kündigungsfrist möglich

Kündigungsfristen und -termine hängen vo nder Dauer des AV ab und sollen der Gegenpartei ermöglichen, sich auf die Kündigung einzustellen. AG soll eine neue Arbeitskraft, der AN eine neue Stelle suchen können

• Kündigung vor Stellenantritt: ist nach h.L. zulässig

  • umstritten in der Lehre aber sind die Folgen einer solchen Kündigung

    • h.L. und Rechtsprechung: lassen die Fristen erst ab Beginn der Probezeit laufen —> AV geht erst mit Ablauf der Kündigungsfrist zu Ende, welche bei Stellenantritt zu laufen beginnen

    • anderer Teil der Lehre: Vertrag kann ab dem Zeitpunkt gekündigt werden, nachdem er geschlossen wurde —> Kündigungsfrist begintt mit der Kündigung zu laufen, wobeit unter der gesetzlicen Formulierung während der Probezeit zu verstehen ist, bis die Probezeit abgelaufen ist

    • auch Aufhebungsvereinbarungen sind vor Stellenantritt möglich

• Kündigung während der Probezeit

  • während der gesamten Probezeit kann jederzeit mit einer Kündigungsfrist von 7 Kalendertagen gekündigt werde (OR 335b I)

  • Kündigungsfrist von 7 Tagen ist dispositiv —> kann schriftlich gekürzt bzw. wegbedungen oder ausgedehnt werden

  • fraglich ist, ob Kündigugnsfrist von mehr als 3 Monate zulässig ist —> Kündigungsfrist während der Probezeit dürfen deshalb nicht länger als die Probezeit selbst sein

• Kündigung nach Probezeit

  • richtet sich anch der Dauer des (unbefristeten) AV (OR 335c I) —> bemisst sich bis zum Zeittpunkt der Kündigung und icht bis zur Beendigung des Vertrags

    • OR 335a II

      • im ersten Dienstjahr gilt eine gesetzliche Kündigungsfrist von einem Monat, im zweiten bis und it dem neunten Jahr eine Frist von zwei Monaten und nachher eine Frist von drei Monaten (OR 335c I)

      • beim überjähigen AV kann die Kündigungsfrist mittels Abrede auf einen Monat (aber nicht weniger) verküzrt werden. dies ist auch nachträglich möglich

      • Für das erste Dienstjahr kann die Frist auch auf unter einen Monat herabgesetzt werden (OR 335c II)

      • befristeten, auf über 10 Jahren eingegangenen AV ist nach Ablauf von 10 Jahren dennoch die Kündigung möglich; unter Einhaltung einer sechsmonatigene Kündigungsfrist

    • Frist der Kündigung: zuerst Zustellung, danach: beginnt die Kündigungsfrist am letzten Tag, der es noch ermöglicht, auf den Kündigungstermin zu kündigen —> BGer begründet dies mit dem Umstand, dass der AN gegen Ende der Kündigungsfrist eiines bsonderen Schutzes bedürfe

keine spezielle Form —> Ausnahme: Massenentlassung (OR 335g)

• Gegenpartei kann verlangen, dass sie schriftlich begründet wird, was die Gültigkeit der Kündigung aber nicht beeinflusst

ist immer empfangsbedürftig

OR 335d ff.

finden anweendung auf Betriebe mit einer Mindestgrösse von 20 Mitarbeiter

setzt voraus, dass innert 30 Tage eine bestimmte, von der konrketene Betreibsgrösse abhängige Zahl von AN entlassen wird, ohne dass ein persönlicher Grund vorliegt

Als Merksatz zur groben Beurteilung, ob eine Massenentlassung vorliegt, kann gelten:

• mind. 10 Mitarbeiter sind betroffen

• mehr als 20 Beschäftigte im Durchschnitt

• max 30 Tage liegen zwischen den Kündigungen

Verfahren:

• AG hat vorgängig die Arbeitnehmervertretung oder die betroffenen AN zu konsulitieren (OR 335f I) und im Rahmen dieser Konsultationten selbstverständlich über die wesentlichen Umstände zu ifnormeiren (OR 335f III)

• soll Verhandlungen stattfinden, ob und wie eine Massenentlassung zu vmeriedne oder deren Folgene zu mildern sind (OR 335f II und OR 335g II) —> AN steht aber keinerlei Mitbestimmungsrecht zu

Sanktionen

• Kündigung wird frühestens 30 Tagen ach der Mitteilung an das Arbeitsamt wirksam, was zu einer Verlängerung der Kündgigungsfrist führen kann (OR 335g IV). Gilt auch, wennn gar keine Mitteilung an das Arbeitsamt gemacht wird —> Ende des AV ist unter Rücksicht darauf festzulegen, wenn allfällige Tätigkeiten des kant. Arbeitsamts nach dem Zweck von OR 335g nicht mehr sinnvoll durchgeführt werden können

• Ohne Arbeitnehmerkonulationt ist Kündigung missbräuchlich (OR 336 II lit. c). Es ist eine Entschdigung geschuldet, die allderings zwei Mindestlöhne nicht überstigen darf (OR 336a III)

• wer gestützt auf OR 336a eine Entschädigung geltend machen will, muss gegen die Kündigung längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben (OR 336b I)

Sozialplan

es kann ohne jede Voraussetzung ausserordetnlich, also fristlos gekündigt werden

auch wenn keine wichtigen Gründen vorliegen, beendet die fristlose Kündigung das Arbeitsverhältnis sofort

wichtig ist, dass es der anderen Partei unzumutbar macht, das Arbeitsverhälntis fortzuführen —> muss immer gefragt werden, ob es der anderen Partei nicht allenfalls zumutbar wäre, bis zum ablauf der ordetnlcihen Kündigungsfrist zuzuwarten

• BGer Rechtsprechung: Dauer des AV speitl keine Rolle

als gesetzlicher Grund für eine fristlose Kündigung durch den AN ist die Gefährdung des Lohnes durch Zahlungsunfähigkeit der AG festgeschrieben. eine Weiterführung ist aber zumutbar, wenn innert angemessener Frist Sichereit für den künftigen Lohn angeboten wird (OR 337a)

formlos möglich

kann schriftliche Begründung verlangen —> Kündigung ist sofort nach Kenntnis des Grundes auszusprechen. Wird zugewartet zeigt dies, dass eine ordentliche KÜndigung zumutar ist und der Grund nicht für eine ausserordentliche Aufhebung genügt (Privatrecht: 2 bis 3 Tage Überlegungsfrist)

öff. rechtl. AN das rechtliche Gehör einnzuräumen (BV 29 II). Darüber hinaus sind in der Verwaltung die speziellen Verfahrensabläufe zu berücksichtigen

Gerechtfertigte fristlose Entlassung: ist zu unterscheiden, wer den Grund gesetzt hat

• liegt der Grund im vertragswidrigen Verhalten der anderen Partei, so ist diese zu vollem Schadenersatz verpflichtet (OR 337b)

• in allen anderen Fällen —> Gericht hat unter würdigung aller Umstände die vermögensrechtlichen Folgen zu bestimmen

ungerechtfertigte fristlose Entlassung: liegt kein wichtiger Grund vor, wird das AV dennoch beendet. Dem ungerechtfertigt fristlos gekündigten AN stehen Ersatz- und Entschädigungsansprüche zu

• hat Anspruch auf Ersatz dessen, was er bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin verdient hätte (OR 337c I)

  • handelt sich um Lohn

  • ist deshalb davon auszugehen, dass OR 337c die Berechnun des Schadens abschliessend davon regelt udn kein Mitverschuldesnabzug möglich ist

  • da es sich um Schaden handelt, ist ab Ende des AV Schadenszins zu bezahlen

  • AN muss sich indessen anrechen lassen, was er anderweitig verdient oder zu verdienen absichtlich unterlassen hat (OR 337c III)

• spezieller Entschädigungsanspruch nach OR 337c III, ohne dass ein Schaden nachgewiesen sein muss

  • wird vom Richter nach Billigkeit zuespochen, kann bis zu sechs Monatslöhne betragen

  • verlangt der AN zusätzlich zum Entschdigungsanspruch nach OR 337c III eine reine Genugtuung, so hat er zu beweisen, dass er in seinen persönlichen Verhältnissen schwer verletzt worden ist —> Grunsätzlich sind Chancen auf Zusprechung eines solchen Schadenersatz gering -> Ausnahme: sexuelle Belästigung

  • BGer: strafzahlung aus missbräuchlicher Kündigung und aus ungerechtfertigter fristlosen Kündigung kann nicht kumuliert werden -> Folgt einer missbräuchlichen Kündigung eine ordentliche Kündigung, AN hat nur Anspruch auf eine Entschädigung

OR 336c: kommt erst nach Ablauf der Probezeit zur Anwendung; kommt auch bei teilweiser Arbetisunfähigkeit zur Anwendung

Wirkung:

• ungerechtfertigte fristlose Kündigung zu Unzeit

  • AV ist beendet

  • AN hat Anspruch auf ERsatz dessen, was er verdient hätte, wenn das AV unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit beendigt worden wäre (OR 337c I) —> Lohnweiterzauhlung und Richter kann AN darüber hinaus eine Entschädigung nach OR 337c III zuzusprechen, die maximal sechs Monatslöhne betragen darf

• gerechtfertigte fristlose Kündigung zur Unzeit

  • wird aus wichtigen Grund während Sperrfrist von OR 336c fristlos gekündigt, sow ird AV beendet und die Folgen der Vertragsauflösung bestimmen sich nach OR 337b

• Kündigung vor Beginn einer Sperrzeit

  • bestimmt sich anch OR 336 II. Erfolgt die (ordentliche) Kündigung vor Beginn einer Sperrfrist, wird der Ablauf der Kündigungsfrist unterbrochen und wird nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt

• Sperrzeiten: OR 336c I

  • Leistung von Militär-, Schutz- oder Zivildienst —> sofern mind. 12 Tage dauert

  • Dienste für eine behördliche Hilfsaktion im Ausland

  • unverschuldete Arbeitsverhinduerung durch Krankheit oder Unfall —> richtet sich Sperrfrist nach der Dauer derselben und unterliegt einer Maximalbegrenzung in Abhängigkeit von der Dauer des AV (OR 336 c I lit. b)

    • BGer Rechtsprechung: gilt Rückfall als dieselbe Krankheit, wäärhend mit jeder neuen Kranheit und jedem neuen Unfall auch eine neue Sperrfrist zu lafuen begintt

    • hat Sperrfrist obere Begrenzung erreicht, darf trotz anhaltender Arbeitsunfähigkeit gekündigt werden

  • Schwangerschaft der AN

verbotene Gründe sind im Gesetz nicht abschliessend aufgezählt (OR 336). Nicht ausdrücklich genannten Gründe können nur als missbträuchlich angesehen werden, wenn sie besno schwer weigen wie die im Gesetz genannten

geangt auch während Probezeit zur Anwendung —> Auffassung ist auch Rechtsprechung gefolgt

Wirkung: führt zu Entschädigugnsanspruch (OR 336a I)

• persönliiche Eigenschaften: Zusammenhang zwischen Vorstrafe und AV darf nciht bereits bejaht werden, wenn Kunden möglichweise davon Kenntnis hanen. Soll Kündigungsschutz nicht seinen Sin verlieren und eine Resozialisierung nicht unnötig erschwert werden, so ist dieser Zusammenahng nur zurückhaltend annehmen

• rechtmässige Ausübung verfassugnsmässiger Rechte: OR 336 I lit. b

• Vereitelung von Ansprüchen OR 336 I lit. c

• Raachekündigung OR 336 I lit. d

• weitere Gründe: Gründe nicht abschliessend

• abgeschwächte Verschwiegenheitspflicht OR 321a IV

• Fürsorrgepfflicht

• Datenschutz

• Lohnnachgenuss OR 338 II

mit Beendigung des AV werden alle darauf fussende Forderungen fällig (OR 339) und damit beginnt auch die Verjährungzu laufen

Verjährungsfrist: OR 128 Ziff. 3

OR 341

OR 340

Voraussetzungen:

• Handlungsfähigkeit

  • Lehrlinge werden besonders geschützt, da ein Konkurrenzverbot in einem Lehrvertrag von Gesetzes wegen nicht zulässig ist (OR 344a VI)

• Schrifltichkeit

  • einfache schriftlichkeit reicht aus (OR 340 I i.V.m. OR 13)

• Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse

  • geht darum, dass der AN durch den Kundenkontakt die Bedürfnisses und Besonderheiten der Kunden kennt

  • nicht nötig, dass es sich bei diesen Personen tatsächlich schon um Kunden handelt

  • Geschäftsgeheimnissen: ist zwischen eigentlichen Geschäftsgeheimnissen und allgemeinen Berufswissen andererseits zu unterscheiden

    • Erwerben besonderer Berufskennsise genügt nicht als Grundlage für ein Konkurrenzverbot, weil sonst das berufliche Fortkommen erschwert werden würde

• Potenzielle Schädigung des AG

  • Ärzte, Rechtsanwätle, Architekten, Ingenierue —> Lehre und Rechtsprechung besondere Regeln —> da für Erfolg bei Kunden auf die persönliche Eigenschaft ankommt, werden Konkurrenzverbot für diese Berufsgrppen i.d.R. als unzlässig erachtet oder sie werden stark eingeengt

  • für sChädigung ist AG beweispflichtig

• Schranken: OR 340a I vor, dass es nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen ist

  • örtliche Begrenzung: nicht weiter gehen, als es ausserhalb dieses Gebites am erforderlichen Interesse des AG fehlt —> örtliche Begrenzunge an den räumlichen Wirkungsbereich der besonderen Kenntnisse, wlehce der AN erwarb, angepast zu werden

    • örtliche Komponente des Beschäftigungsverbots hat u.U. einen Einfluss auf die Wah des Wohnsitzes des AN. Somit wirkt sich das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot zumindest mittelabr auch auf die grudnerehctihc geschützte NIederlassugnsfreieheit auf den beenfalls grund. und menschenrechtihc gewährten Schutz des Privat- und Familienlebens aus

  • zeitliche Begrenzung: darf nciht lägner als 3 Jahre dauern —> Ausnahme: besondere Umstände, welche eine längere Dauer rechtferitigt

    • nur dann, wenn örtlich und sachlich ausserordentlich eng begrenzt ist

  • sachliche Begrenzung: allgemeine oder unternehmensbeogene, anderesits das partielle oder tätigketisbezogene Konkurrenzverbot

OR 340b

• Konventionalstrafe

• allenfalls Haftung für weiteren Schaden

• anspruch auf Realerfüllung setzt einen Sachverahlt voraus, der es als ofensichtlihc unbillig erscheinen lässt, den AG auf den WEg des Schadenersatzes zu verwweisen —> wäre der Falll, wenn der entstehende Schaden ungelich grösser wäre, als dei vereinbarte Konventionalstrafe und der AN sich offensichtich stossend verhilete —> Durchsetzung erfolgt unte randrohung der Untehorsamsstrafen nach stGB 292

kündigt AG, so fällt Konkurrrenzverbot grudnsätzlich weg —> nur in Ausnahmfällen, wenn der AN begründeten Anlass zur Kündigung gegeben hat, bleibt es bestehen