Besitz

ist nur dann anwendbar, wenn es um Rechte geht, die dem Berechtigten nicht schon die tatsächliche Gewalt über die betreffede Sache vermitteln

• bei den affirmativen Dienstparkeiten muss sich der Belastete bestimmte Eingriffe des Berechtigten gefallen lassen

• negativen Dienstbarkeiten muss der Belastete die Ausübung seines Eigentumsrechts in gewisser Hinsicht unterlassen

—> tasächliche Ausübung des Rechts ist bei den negtiven dienstbarkeiten dann anzunehmen, wenn der Eigentümer des belasteten Grundstücks sich gewisser Handlungen enthalten hat, um das Recht zu respektiverenn, oder wenn der Berechtigte sich gegen ein Zuwiderhandeln des Eigentümers des idenenden Grndstücks stets zur Weshr gsetzt hat

• tatsächliche in Besitznahme —> sinnfälliger, d.h. äusselich erkennabrer Akt, durch den die Personen die tatsächlcihe Gewalt über die Sche erlangt (objektives Element)

• Inbesitznahme muss verbunden sein mit dem Willen, Besitzer zu werden (Subjektives Element)

• mit der überwigenden Lehre ist davon auszugehen, dass der Handlende urteilsfähig sein muss. Handlungsfähigekit ist hingegen nicht erforderlich

der originärer Besitzerwerb kann rechtmässig oder unrechtmässig sein

• Hauptfall des unrechtmässigen Beistzerwerbs ist der Diebstahl: Der Dieb erwirbt originären Besitz der gestohlenen Sache

• deriativer Besitzerwerb

  • durch Übergabe der Sache (Tradition) ZGB 922 f.

  • ohne Übergabe der Sache (Traditionssurrogate) ZGB 924

    • Übertragung der offenen Besitzlage (longa manu tradition; in ZGB 922 II mitenthalten)

    • brevi manu tradition (im ZGB nicht ausdrücklich geregelt)

    • Besitzanweisung; ZGB 924 I

    • Besitzkonstitut (Constitutum possessorium; ZGB 924 I)

  • Sonderfall Warenpapiere ZGB 925

• Der vorübergehende Verlust

• der dauernde Verlust

• ZGB 921 setizt im Tatbestand eine ihrer Natur nach vorübergehende Verhinderung oder Unterlassung der Ausübung der tatsächlcihen Gewalt voraus —> hat vorübergehenden Cahrakter

  • wenn auf Grund der Umstnde anzunehmen ist, dass sie wieder aufleben wird, sei es auf Grund der Gesetzmässigkeit des natürlichen Ablaufs, sei es auf Grund der Lebenserfahrung

• Rechtsfolge: ordnet ZGB 921

  • dass der Besitz nicht aufgehobe nwird

  • der bisherige Besitzer behält also trotz des vorübergehenden Verlsuts eine Rechtsstellunga us dem Besitz

  • kann namentlich die Behelfe des Besitzesschutzes undd des Besitzesrechtsschutzes geltned machen

• ZGB 921 lässt sich e contrario schliessen, dass der Besitz verloren geht, wenn die verhinderung oder Unterlassung der Ausübung der tatsächlichen Gewalt nicht vorübergehend, sondern (ihrer Nautr nach) von Dauer ist

• dauernde Besitzverlsut kann von Seiten des bisherigen Besitzers freiwillig oder unfriewillig erfolgen

  • besitzesverlust ist freiwillig, wenn der Besitzer den Besitz an einer Sache einem Dritten überträgt oder ihn einfach aufgibt

  • Bsitzverlust ist unfreiwillig, wenn der Besitzer den Besitz an seiner Sache einem Dritten überträgt oder ihn einfach aufgibt

  • Besitzverlust ist unfreiwillig, wenn dem Besitzer die Sache gestohlen wird oder verloren geht oder sonst wider seinen Willen abhanden komt Ü(ZGB 934 I)

    • unfreiwillilger Verlust liegt ebenfalls vor wenn bei mehrfachem Besitz der unselbständige Beistzer von sich aus erklärt, nicht mehr für den selbständigen Besitzer besitzen zu wollen (Eigentumsanmassung)

    • bei mehrfachem Besitz zeiht ausserdem der unfreiwillige Verlust des unslebständigen Besitzes in der Regel den selbsätnidgen Beistz nachsich

Art. 924 Abs. 1 ZGB.

Der Richter, dem eine Sache zu Beweiszwecken überlassen wird, hat nicht die Stellung eines Besitzdieners für den mittelbaren Besitzer. Aber auch unselbständiger Besitz im Sinne von Art. 924 Abs. 1 ZGB kommt dem Richter an der Sache nicht zu. Eine Besitzanweisung ist daher ausgeschlossen.

3. Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass die Übertragung des Besitzes am Pfandtitel auf die Immoorp AG nur als Besitzanweisung im Sinne von Art. 924 Abs. 1 ZGB habe vorgenommen werden können. Bei der Besitzanweisung könne die körperliche Sachübergabe unterbleiben, weil der Dritte, der die Sache aufgrund eines besondern Rechtsverhältnisses als unselbständiger und meistens unmittelbarer Besitzer innehabe, sie auch für den neuen mittelbaren Besitzer gestützt auf ein besonderes Rechtsverhältnis weiterhin unselbständig besitze. Nun habe aber der Rechtsöffnungsrichter, dem der Pfandtitel zu Beweiszwecken übergeben worden sei, zwar den Gewahrsam, aber keinen Besitz erworben. Er sei nicht unmittelbarer und unselbständiger Besitzer für die eine Partei im Rechtsstreit. Dem Richter könne vielmehr nur die Stellung eines Besitzdieners zukommen. Damit sei aber eine Besitzanweisung ausgeschlossen. Doch selbst wenn der Richter als unselbständiger Besitzer bezeichnet werden müsste, so würde dies dem Kläger nicht helfen. Begründung und Beendigung des unselbständigen Besitzes des Richters für die eine Streitpartei müssten ausschliesslich auf hoheitlicher Grundlage beruhen. Eine Besitzanweisung sei daher nur denkbar, wenn eine entsprechendBGE 112 II 113 S. 115hoheitliche Anordnung getroffen werde. Eine solche Erklärung bzw. Anordnung des Gerichts sei aber im vorliegenden Fall nie erfolgt.

4. Gegen diese Betrachtungsweise wendet der Kläger ein, die Vorinstanz verletze Art. 924 Abs. 1 ZGB, indem sie zu hohe Anforderungen an den Besitz des Dritten stelle, wenn sie nicht jede tatsächliche Innehabung der auf den Erwerber zu übertragenden Sache als Grundlage dieses Besitzes anerkenne. Der Besitz sei weder eine Tatsache noch ein Recht, sondern eine durch unterschiedliche praktische Bedürfnisse bestimmte Rechtslage. Es sei nicht einzusehen, weshalb bei der Besitzübertragung durch Besitzanweisung nicht auf die Innehabung der zu übertragenden Sache allein abzustellen sei. Nach Auffassung des Klägers sollte demnach der blosse Gewahrsam des Dritten über die Sache genügen, um im Zusammenhang mit der Besitzanweisung nach Art. 924 Abs. 1 ZGB von unmittelbarem Besitz sprechen zu können.

Damit übt der Kläger aber nicht nur Kritik an den vorinstanzlichen Ausführungen, sondern auch an der herrschenden Lehre, die den blossen Gewahrsam des Besitzdieners nicht als ausreichende Grundlage anerkennt, um den Besitz des Besitzherrn auf einen neuen mittelbaren Besitzer zu übertragen (STARK, N. 12 zu Art. 924 ZGB mit Hinweisen). Indessen wird die Ausübung der unmittelbaren Sachherrschaft durch den Besitzdiener mit Recht nicht als für eine Besitzanweisung genügend betrachtet. Der Besitzdiener steht in einem besondern Abhängigkeitsverhältnis zum mittelbaren Besitzer, der seinen Besitz nur mit Hilfe des ersteren ausüben kann (BGE 58 II 375 und BGE 80 II 238; HINDERLING, Der Besitz, in Schweiz. Privatrecht, Bd. V/1, S. 421 ff.). Mit der Übertragung dieses mittelbaren Besitzes auf einen Erwerber der Sache tritt der Besitzdiener aber nicht ohne weiteres in eine ähnliche Abhängigkeit zum neuen mittelbaren Besitzer wie zum Veräusserer, so dass auch vom Erwerber gesagt werden könnte, er übe seinen Besitz mit Hilfe des Besitzdieners aus. Insofern ist der Vorinstanz, welche in ihren Ausführungen auf STARK, N. 12 zu Art. 924 ZGB, verwiesen hat, beizupflichten.

Entgegen der Auffassung des Klägers kann somit der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie habe Bundesrecht verletzt, weil sie die Möglichkeit der Besitzanweisung gegenüber dem Besitzdiener verneint habe. Indessen bestehen begründete Zweifel, ob der Richter, dem eine Sache im Rahmen eines Rechtsstreits zu Beweiszwecken überlassen wird, als Besitzdiener bezeichnet werdenBGE 112 II 113 S. 116könne. Von einer Weisungsbefugnis, die dem mittelbaren Besitzer gegenüber dem Besitzdiener zukommt, kann im Verhältnis der Streitpartei zum Richter nicht die Rede sein. Bei den Beweismitteln, die dem Gericht eingereicht werden, steht die Sachherrschaft des Richters als solche keineswegs im Vordergrund, sondern es geht vielmehr um die Ermöglichung der Beweisführung mit der dem Richter oft nicht freiwillig überlassenen Sache. Entscheidend bleibt somit allein, ob die durch das Zivilprozessrecht oder das materielle Recht begründete Rechtslage genügt, um den Richter, nachdem keine Besitzdienerschaft angenommen werden kann, als unselbständigen Besitzer der Beweisstücke im Sinne von Art. 924 Abs. 1 ZGB in Erscheinung treten zu lassen, der diese Stellung gestützt auf eine Besitzanweisung auch dem neuen mittelbaren Besitzer gegenüber einnimmt.

5. Dass auch weisungsungebundene Behörden ungeachtet ihrer hoheitlichen Stellung bei der Erfüllung ihrer Aufgaben als unselbständige Besitzer im Sinne von Art. 924 Abs. 1 ZGB auftreten können, ergibt sich aus der Lehre und der Rechtsprechung (STARK, N. 69 zu Art. 920 ZGB). Indessen sind sich Rechtsprechung und Lehre nicht darüber einig, wann im konkreten Fall unselbständiger Besitz einer Behörde angenommen werden kann. Das Bundesgericht hat in BGE 52 II 52 aufgrund einer in einer Strafuntersuchung lediglich vorsorglich erlassenen Beschlagnahme-Verfügung den Behörden keinen unselbständigen Besitz zugesprochen, der die Eigentumsvermutung zugunsten des bisherigen Besitzers bzw. die bisherigen zivilrechtlichen Besitzesverhältnisse umzustossen vermöchte (gleicher Meinung HOMBERGER, N. 4 zu Art. 921 ZGB; anderer Meinung STARK, N. 69 zu Art. 920 ZGB). In BGE 47 II 269 f. hat das Bundesgericht dagegen dem Gerichtsschreiber, der eine bei ihm hinterlegte Geldsumme in Verwahrung nahm, unselbständigen Besitz an dieser zuerkannt (zustimmend STARK, N. 69 zu Art. 920 ZGB), der die Passivlegitimation gegenüber dem Herausgabeanspruch des früheren Besitzers begründete.

Auch wenn die Umschreibung des unselbständigen Besitzes in Rechtsprechung und Lehre Schwierigkeiten bereitet und im konkreten Fall nicht immer Übereinstimmung zu erzielen ist, so sind sich Doktrin und Praxis immerhin darin einig, dass sich die Bejahung des unselbständigen Besitzes nach den in Frage stehenden Rechtsfolgen richtet. Bei der Besitzanweisung gilt es somit zu beachten, dass der unselbständige Besitz nicht länger für den bisherigen mittelbaren Besitzer ausgeübt werden soll, sondern fürBGE 112 II 113 S. 117einen neuen mittelbaren Besitzer. Geht es hingegen um eine Beweiseingabe in einem vor dem Richter auszutragenden Rechtsstreit, so ist nicht zu übersehen, dass der Richter zum Beweisstück nicht in eine so intensive Beziehung tritt, wie dies bei der Hinterlegung oder der amtlichen Beschlagnahme einer Sache der Fall wäre. Diese Beziehung bleibt ungeachtet der vom bisherigen mittelbaren Besitzer gewünschten Besitzübertragung weiterhin auf das Verhältnis der einen Streitpartei zum Richter beschränkt und berührt den neuen mittelbaren Besitzer, der auf dieses Verhältnis auch keinen Einfluss auszuüben vermag, in keiner Weise. Der Frage, ob Sachherrschaft kraft hoheitlicher Aufgabenerfüllung nur dann zu einer privatrechtlichen Besitzanweisung Anlass geben könne, wenn die Behörde eine zustimmende Erklärung abgegeben habe, die von der Vorinstanz bejaht, in der Lehre jedoch unterschiedlich beantwortet worden ist (HOMBERGER, N. 3 zu Art. 924 ZGB, und STARK, N. 14 zu Art. 924 ZGB), kommt demnach für den vorliegenden Fall keine entscheidende Bedeutung zu. Der Vorinstanz ist vielmehr aus den angeführten Gründen keine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen, weil sie einen hinreichenden unselbständigen Besitz des Richters im Sinne von Art. 924 Abs. 1 ZGB an dem zu Beweiszwecken von den Beklagten eingereichten Inhaberschuldbrief verneint hat. Die Berufung erweist sich damit als offensichtlich unbegründet.

1. Das Betreibungsamt hat den Vollzug eines Arrestes abzulehnen, wenn Vermögenswerte mit Arrest belegt werden sollten, die nicht in seinem Amtskreis liegen; vollzieht es den Arrest dennoch, so ist er nichtig (Erw. 2).

2. Der Arrest an einem verpfändeten, als Wertpapier qualifizierten deutschen Schuldbrief kann nicht am Ort vollzogen werden, wo dessen Besitzerin (hier eine Aktiengesellschaft) lediglich ein Briefkastendomizil hat und keinerlei Geschäftstätigkeit ausübt, und zwar ungeachtet des Umstandes, dass die Gesellschaft am erwähnten Ort ihren Sitz hat (Erw. 3a).

3. a) Der Arrest an verpfändeten inländischen Patent- und Gebrauchsmusterrechten, deren Inhaber im Ausland wohnt, ist am Sitz des Bundesamtes für geistiges Eigentum, d. h. in Bern, zu vollziehen.

b) Ausländische Immaterialgüterrechte können in der Schweiz nicht mit Arrest belegt werden (Erw. 3b).

2. Gemäss Art. 275 SchKG wird der Arrest nach den in den Artikeln 91-109 für die Pfändung geltenden Vorschriften vollzogen. Dies hat unter anderem zur Folge, dass einzig das Betreibungsamt des Ortes, wo die Arrestgegenstände liegen, befugt ist, diese mit Beschlag zu belegen (vgl. Art. 89 SchKG). Es steht dem Betreibungsamt zwar nicht zu, die Grundlagen eines Arrestbefehls nachzuprüfen. Indessen bedeutet dies nicht, dass es jeden ihm von der Arrestbehörde erteilten Arrestbefehl ohne weiteres zu vollziehen hätte. Das Betreibungsamt hat den Vollzug vielmehr abzulehnen, wenn dadurch gegen Vorschriften des Pfändungsrechts verstossen würde. Letzteres trifft unter anderem dann zu, wenn Vermögenswerte mit Arrest belegt werden sollten, die nicht im Amtskreis des mit dem Vollzug beauftragten Betreibungsamtes liegen (vgl. BGE 109 III 126; BGE 80 III 126 E. 3 mit Hinweisen). Wird dem Arrestbefehl in einem solchen Fall dennoch stattgegeben, kann der Arrestvollzug jederzeit von Amtes wegen aufgehoben werden (vgl. BGE 90 II 162 E. a mit Hinweisen; BGE 55 III 165 f.). Was die Rekurrentin vorbringt, ist nicht geeignet, diese Rechtsprechung in Frage zu stellen.

3. Die Arrestbefehle bezogen sich hier auf einen Grundschuldbrief ... sowie auf verschiedene in- und ausländische Patent- und Gebrauchsmusterrechte, die der Rekursgegner mitBGE 112 III 115 S. 118Verpfändungserklärung vom 5. Oktober 1984 zur Sicherung eines ihm gewährten Darlehens an die Z. AG in A. abgetreten hatte.

a) Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde übt die Z. AG in A., wo sie lediglich ein Briefkastendomizil habe, keinerlei Geschäftstätigkeit aus. Bei dieser Sachlage steht fest, dass sich der - von der Vorinstanz unwidersprochen als Wertpapier qualifizierte - deutsche Schuldbrief nicht dort befindet, was von der Rekurrentin im übrigen ebenfalls nicht bestritten wird. Die vom Betreibungsamt A. vollzogenen Arreste erfassten demnach einen nicht in seinem Amtsbezirk gelegenen Vermögenswert. Wie die Vorinstanz unter Hinweis auf BGE 90 II 162 E. a zutreffend ausgeführt hat, vermag der Umstand, dass sich der Sitz der Z. AG, die den Besitz der zu arrestierenden Vermögenswerte innehat, im Arrestkreis befindet, keine Arrestzuständigkeit zu begründen. Der gegenteiligen Auffassung der Rekurrentin kann nicht beigepflichtet werden. Deren Einwand, der Gläubiger könne beispielsweise bei einer Bank mit verschiedenen Filialen oft gar nicht wissen, wo genau sich die zu arrestierenden Vermögenswerte befänden, ist unbehelflich. Der vorliegende Sachverhalt lässt sich nicht etwa mit demjenigen vergleichen, der in BGE 107 III 147 ff. zu beurteilen war. In jenem Fall war es darum gegangen, ob die gewöhnliche - d.h. nicht in einem Wertpapier verkörperte - Forderung, die dem im Ausland wohnenden Arrestschuldner gegenüber einer Bank zusteht, an deren Hauptsitz oder bei einer der Zweigniederlassungen zu arrestieren sei. Abgesehen davon, war entschieden worden, dass der Arrest dort zu vollziehen sei, wo der Geschäftsverkehr sich abgewickelt habe, auf dem der Anspruch beruhe. Es ist mit andern Worten nicht so, dass ohne weiteres am Hauptsitz der Bank ein Arrest gelegt werden könnte auf Guthaben, die dem Arrestschuldner unzweifelhaft aus Verbindungen mit einer ihrer Zweigniederlassungen zustehen.

b) Bei der Arrestierung eines Patentrechtes wird nicht etwa die Patenturkunde, die eine blosse Beweisurkunde darstellt, mit Beschlag belegt, sondern das Recht als solches (vgl. BGE 41 III 133 E. 3; BLUM/PEDRAZZINI, Anmerkung 11 zu Art. 33 PatG, Seiten 304 und 305). Arrestobjekt ist hier mithin ein unkörperliches Recht, wie es bei einer gewöhnlichen Forderung der Fall ist. Von einem "Ort, wo sich der Arrestgegenstand befindet" (vgl. Art. 272 SchKG), kann bei einem Vermögenswert der erwähnten Art naturgemäss nur im Sinne einer Fiktion gesprochenBGE 112 III 115 S. 119werden (vgl. BGE 107 III 149 f. E. 4a mit Hinweis). Bei der Arrestierung einer Forderung ist derjenige Ort massgebend, an dem sich der ihr zugrunde liegende Geschäftsverkehr abgewickelt hat (vgl. BGE 107 III 149 f.). Dieses Anknüpfungskriterium taugt indessen nur für zweiseitige Rechtsverhältnisse und lässt sich demnach nicht auf das Patentrecht übertragen, bei dem es sich um ein absolutes, jedermann gegenüber wirkendes Recht handelt, das nicht auf die Erbringung von Leistungen gerichtet ist (vgl. BGE 60 III 117; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Auflage, I. Band, Seite 69).

Schon in einem Entscheid aus dem Jahre 1912 (BGE 38 I 704 f. E. 2) hat das Bundesgericht entschieden, dass der Arrest an einem in der Schweiz angemeldeten Patent, dessen Inhaber im Ausland wohnt, am Sitz des Eidgenössischen Patentamtes (heute Bundesamt für geistiges Eigentum), d.h. in Bern, zu vollziehen sei (so auch BGE 64 II 91 und BGE 62 III 59 f.). In der Tat ist allein das erwähnte Amt in der Lage, die im Zusammenhang mit dem Arrest erforderlichen Verfügungsbeschränkungen durch entsprechende Einträge im Patentregister wirksam anzuordnen (vgl. LANDERER, Fragen des Schutzes des guten Glaubens im Schweizerischen Patentrecht, Diss. Zürich 1955, Seite 64). Das Gesagte gilt sinngemäss auch für hinterlegte Gebrauchsmuster (vgl. TROLLER, a.a.O., Seiten 69 und 518 f.). Soweit sich die hier in Frage stehenden Arrestbefehle auf ausländische Patent- und Gebrauchsmusterrechte bezogen hatten, war eine Arrestierung im übrigen von vornherein ausgeschlossen (vgl. BGE 41 III 134; BLUM/PEDRAZZINI, Anmerkung 11 zu Art. 33 PatG, Seite 305 oben).

Dass die strittigen Immaterialgüterrechte vom Rekursgegner an die Z. AG, d.h. an eine in der Schweiz domizilierte Gesellschaft, verpfändet worden waren, vermag am Gesagten nichts zu ändern. Einziges Erfordernis der Verpfändung eines Immaterialgüterrechts ist der schriftliche Pfandvertrag; weder der Eintrag in das entsprechende Register noch die Übergabe der Patenturkunde sind Gültigkeitserfordernis (vgl. Art. 33 Abs. 2bis und 3 PatG; OFTINGER/ BÄR, N. 102 zu Art. 900 ZGB; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. Auflage, Seite 707). Anders als beim Fahrnispfand verschafft die Verpfändung eines Immaterialgüterrechts dem Pfandgläubiger nicht eine mit dem Besitz vergleichbare Herrschaft über das Pfandobjekt, und die Publizitätswirkung wird erst mit dem Eintrag des Pfandrechts in das Register geschaffen (vgl. TUOR/SCHNYDER, a.a.O.; BGE 60 III 117 f.). Daraus folgt, dassBGE 112 III 115 S. 120verpfändete Immaterialgüterrechte nicht etwa am Wohnort oder am Sitz des Pfandgläubigers zu arrestieren sind.

Art. 251 Ziff. 1 und Art. 253 StGB; Art. 633 Abs. 4 OR a.F.; Art. 714, 884 und 922-924 ZGB; Sacheinlage; freie Verfügbarkeit; unrichtige Beurkundung einer rechtlich erheblichen Tatsache.

Überträgt der Sacheinleger der Gesellschaft Fahrnis zu Eigentum, hinsichtlich deren ein Dritter einen obligatorischen Anspruch auf Einräumung eines Pfandrechts hat, kann die Gesellschaft darüber frei verfügen. Soweit im Sacheinlagevertrag und in der Gründungsurkunde die freie Verfügbarkeit der Gesellschaft bestätigt wird, wird daher keine Tatsache unrichtig beurkundet.

1. a) Das Bezirksgericht nimmt an, ein Sacheinlagevertrag habe zu garantieren, dass über den Gegenstand der Einlage frei verfügt werden könne. Der Beschwerdeführer habe deshalb mit der Unterzeichnung des inhaltlich unrichtigen Sacheinlagevertrages eine Falschbeurkundung begangen. Aufgrund des Pfandvertrages seien zwar die Möbel aus sachenrechtlicher Sicht weiterhin im Besitze des Beschwerdeführers geblieben; ein den Anforderungen von Art. 884BGE 119 IV 319 S. 322ZGB genügendes rechtsgültiges Pfandrecht sei nicht begründet worden. Jedoch seien die Gegenstände ihrem Wert nach nicht mehr dem Beschwerdeführer, sondern der Bank zugestanden. Wirtschaftlich seien die Gegenstände wertlos gewesen, die der Beschwerdeführer in die neu zu gründende Gesellschaft habe einbringen wollen. Aus diesem Grunde sei auch der Tatbestand der Erschleichung einer Falschbeurkundung gegeben.

Die Vorinstanz folgt dem weitgehend. Die Bank habe kein Faustpfand an den Möbeln erhalten, weil die Pfandgegenstände nicht in ihren Besitz übergegangen seien. Es seien einzig obligatorische Verpflichtungen des Beschwerdeführers gegenüber der Bank begründet worden. Streitig und verfahrensentscheidend sei, ob der Beschwerdeführer über die im Sacheinlagevertrag aufgeführten Möbelstücke frei verfügen konnte. Es sei gerade der Zweck des Sacheinlagevertrages, die Tatsache der freien Verfügbarkeit der in die zu gründende Gesellschaft einzubringenden Sache zumindest im Umfange der Liberierung zu garantieren. Aufgrund des Pfandvertrages sei die freie Verfügbarkeit zu verneinen. Zwar weise dieser eine Besonderheit auf, da die Bank als Pfandgläubigerin bis auf weiteres auf die verschlossene Einlagerung in einem Lagerhaus verzichtet habe. Die vom Beschwerdeführer als Sacheinlage in die zu gründende Gesellschaft eingebrachten Möbel seien ihrem Werte nach nicht mehr ihm, sondern der Bank zugestanden. Wirtschaftlich seien somit die eingelagerten Möbel von vornherein nicht mehr dem Vermögen des Beschwerdeführers zuzurechnen gewesen. Wegen der auf den Möbeln liegenden obligatorischen Belastung habe die zu gründende Gesellschaft nicht von Anfang an über den Gegenstand der Einlage frei und unbeschwert verfügen können.

b) Der Beschwerdeführer wendet im wesentlichen ein, er habe die Möbel als deren Eigentümer der zu gründenden Aktiengesellschaft verkaufen oder als Sacheinlage einbringen können auch dann, wenn er obligatorisch verpflichtet gewesen sei, die Möbel der Bank zur Verfügung zu halten.

2. a) Gemäss Art. 253 StGB macht sich wegen Erschleichung einer Falschbeurkundung strafbar, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet. Zu prüfen ist, ob der Notar unrichtig beurkundet hat, dass die Gesellschaft über die eingebrachten Vermögenswerte frei verfügen könne.

Art. 4 der Statuten, der in der Gründungsurkunde besonders genehmigt wurde, bestimmt, was folgt:BGE 119 IV 319 S. 323

"Die Gesellschaft übernimmt von B. (...) gemäss Sacheinlagevertrag vom 29. Juli 1988 diverse im Möbellager der A. AG in M. liegende fabrikneue Möbel im Werte und zum Preise von Franken 53'200.--. Der Übernahmepreis wird dadurch getilgt, dass dem Sacheinleger B. 48 und Herrn X. zwei als voll liberiert geltende Namenaktien zu Fr. 1'000.-- der Gesellschaft zuerkannt und dem Sacheinleger B. überdies Fr. 3'200.-- im Kontokorrent gutgeschrieben werden."

b) Der Beschwerdeführer hat als (Mit-)Gründer sowohl die Gründungsurkunde wie auch die Statuten unterzeichnet.

aa) Entscheidend dafür, ob die Möbel mit der Unterzeichnung der Gründungsurkunde aus dem Eigentum des Beschwerdeführers in dasjenige der Gesellschaft übergegangen sind, sind die Regeln betreffend die Übertragung von Fahrniseigentum. Danach bedarf es des Überganges des Besitzes auf den Erwerber (Art. 714 Abs. 1 ZGB). Der Besitz wird übertragen durch die Übergabe der Sache selbst. Die Übergabe ist vollzogen, sobald sich der Empfänger mit Willen des bisherigen Besitzers in der Lage befindet, die Gewalt über die Sachen auszuüben (Art. 922 ZGB). Geschieht die Übergabe unter Abwesenden, so ist sie mit der Übergabe der Sache an den Empfänger oder dessen Stellvertreter vollzogen (Art. 923 ZGB). Ohne Übergabe kann der Besitz einer Sache erworben werden, wenn ein Dritter aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnisses im Besitz der Sache verbleibt (Art. 924 Abs. 1 ZGB). Gegenüber dem Dritten ist dieser Besitzesübergang erst dann wirksam, wenn ihm der Veräusserer davon Anzeige gemacht hat (Art. 924 Abs. 2 ZGB).

In tatsächlicher Hinsicht ist nicht festgestellt, ob sich die Möbel zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Gründungsurkunde in einem Möbellager befanden, das unter der Verfügungsmacht eines Dritten stand, oder ob der Beschwerdeführer selbst alleinige Verfügungsmacht über das Lager hatte. Die Frage kann jedoch offenbleiben, wenn der Besitz so oder so übergegangen ist. Nimmt man an, dass der Beschwerdeführer unmittelbarer Besitzer der Möbel war, dann liegt in der Gründungsurkunde ein Besitzvertrag, mit welchem der Besitz vom Beschwerdeführer auf die Gesellschaft übertragen wurde. Dabei haben die Gründer, die zugleich als Verwaltungsrat für die erste Amtsdauer bestellt wurden, als Vertreter der Gesellschaft dem Besitzvertrag zugestimmt (vgl. STARK, Berner Kommentar zum Sachenrecht, 2. Aufl., 1984, Art. 922 N. 16 und Art. 923 N. 9 ff.). Nimmt man dagegen an, dass sich die Möbel zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Gründungsurkunde im Besitz eines Dritten befunden haben, dann ergibt sich der Übergang des Besitzes vomBGE 119 IV 319 S. 324Beschwerdeführer an die Gesellschaft aus Art. 924 ZGB. Auch danach geht der Besitz aufgrund einer Vereinbarung zwischen dem Veräusserer und dem Erwerber über (STARK, a.a.O., Art. 924 N. 15). Eine Mitteilung an den unselbständigen Besitzer über die Übertragung des Besitzes ist dabei nicht Gültigkeitsvoraussetzung (STARK, a.a.O., Art. 924 N. 22 und 25; HINDERLING, Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 437). Der Besitz geht im Moment des Besitzvertrages über, womit, wenn damit ein dingliches Recht übertragen werden soll und ein gültiges Kausalgeschäft vorliegt, der Erwerber auch dinglich berechtigt wird. Der Zeitpunkt der Mitteilung an den unmittelbaren Besitzer ist belanglos (STARK, a.a.O., Art. 924 N. 43; LIVER, Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 322).

bb) Damit hat die C. AG nicht nur ein obligatorisches Recht auf Übertragung des Eigentums an den Möbeln erlangt. Vielmehr wurde auch der Besitz und damit das Eigentum an den Möbeln vom Beschwerdeführer auf die Gesellschaft übertragen. Da die Bank kein Pfandrecht an den Möbeln hatte, sondern nur einen obligatorischen Anspruch auf Einräumung eines Faustpfandes, erwarb die Gesellschaft das Eigentum an den Möbeln ohne jede Pfandbelastung. Da umgekehrt der Beschwerdeführer mit der Unterzeichnung der Gründungsurkunde sein Eigentum an den Möbeln verloren hat, konnte die Bank ihren obligatorischen Anspruch auf Begründung eines Faustpfandes an den Möbeln nicht mehr durchsetzen. Dass der Beschwerdeführer durch sein Vorgehen möglicherweise vertragsbrüchig geworden ist - möglicherweise deshalb, weil nicht geklärt ist, ob er die Bank schadlos gehalten hat -, ändert daran nichts. Denn dafür hat nur er persönlich, nicht aber die Gesellschaft, einzustehen.

cc) Zu Unrecht berufen sich die kantonalen Instanzen auf Art. 633 Abs. 4 OR a.F. (der Sache nach identisch mit Art. 634 Ziff. 2 OR n.F.). Danach gelten Sacheinlagen als Deckung nur dann, wenn die Gesellschaft mit ihrer Eintragung in das Handelsregister sofort als Eigentümerin unmittelbar darüber verfügen kann. Da die Gesellschaft hier das unbelastete Eigentum an den Möbeln erwarb, war die freie Verfügbarkeit im Zeitpunkt des Handelsregistereintrags gewährleistet. Auch die Doktrin empfiehlt, den Besitz schon vor der Eintragung der Gesellschaft an die künftige Verwaltung zu übertragen (FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht I/1, Zürich 1981, S. 303 N. 46; SIEGWART, Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, Art. 633 N. 31, vgl. auch N. 32 ff.).

BGE 119 IV 319 S. 325

dd) Hinzuweisen bleibt darauf, dass der Beschwerdeführer im "Pfandvertrag mit Abtretungserklärung" alle seine Ansprüche aus dem Verkauf und Erlös des Warenlagers an die Bank abgetreten hat. Er wäre daher, nachdem er das Eigentum an den Möbeln an die Gesellschaft übertragen hatte, verpflichtet gewesen, den Gegenwert, also seine Aktien sowie den Betrag von Fr. 3'200.--, der Bank zur Verfügung zu halten.

c) In der Gründungsurkunde wurden danach keine Tatsachen unrichtig beurkundet. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer deshalb zu Unrecht wegen Erschleichung einer Falschbeurkundung verurteilt.

3. Nach dem Gesagten enthält auch der Sacheinlagevertrag keine unrichtige Tatsache. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB verletzt daher ebenfalls Bundesrecht. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Errichtung eines inhaltlich unrichtigen Sacheinlagevertrages eine Falschbeurkundung darstellen kann, braucht damit nicht entschieden zu werden.

Art. 641 Abs. 2 ZGB, Art. 922 ff. ZGB; Übertragung von Besitz und Eigentum an einer Fahrnissache.

Eine Besitzanweisung (Art. 924 Abs. 1 ZGB) setzt gestuften Besitz voraus. Anerkennt der unmittelbare Besitzer die Herrschaft des mittelbaren Besitzers nicht (mehr) an, verliert dieser seinen Besitz und kann eine Sache nicht mittels Besitzanweisung übertragen (E. 4).

Die Übergabe einer Sache mittels longa manu traditio (Art. 922 Abs. 2 ZGB) setzt eine offene Besitzlage sowie den unmittelbaren Besitz des Veräusserers voraus. Fehlen diese Voraussetzungen ist eine Besitzübertragung durch longa manu traditio ausgeschlossen (E. 5).

Unzulässigkeit der unselbstständigen Vindikationszession: Die Abtretung des Herausgabeanspruchs gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB stellt kein zulässiges Traditionssurrogat dar. Durch die Abtretung des Vindikationsanspruchs kann kein Eigentum an einer Sache übertragen werden (E. 6.1).

Unzulässigkeit der selbstständigen Vindikationszession: Der Herausgabeanspruch gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB kann nicht selbstständig, d.h. ohne gleichzeitige Übertragung des Eigentums an der Sache, abgetreten werden (E. 6.2).

Der Kläger kann seine Legitimation zur Vindikationsklage nur dann auf eine Bevollmächtigung stützen, wenn dem Vollmachtgeber selber die Herausgabeklage überhaupt zustünde (E. 7).

4. Die Kläger behaupten zur Hauptsache, der Besitz - und damit auch das Eigentum - sei durch Besitzanweisung übertragen worden.

4.1 Nach Art. 924 Abs. 1 ZGB kann ohne Übergabe der Besitz an einer Sache erworben werden, wenn ein Dritter auf Grund eines besonderen Rechtsverhältnisses im Besitz der Sache verbleibt. Voraussetzung einer solchen Besitzanweisung ist gestufter Besitz: Ein selbstständiger mittelbarer Besitzer (z.B. Vermieter) hat die Sache dem Gewahrsam eines Dritten (z.B. Mieter) überlassen, der unselbstständigen unmittelbaren Besitz daran hat. Der Besitz an der Sache geht über, sobald dies zwischen dem Veräusserer und dem Erwerber vereinbart worden ist. Die Benachrichtigung des Dritten ist für den Übergang der Sache auf den Erwerber als neuer selbstständiger mittelbarer Besitzer nicht nötig (BGE 109 II 144 E. 3d S. 150; BGE 112 II 406 E. 5c S. 420).

Hingegen ist erforderlich, dass der Dritte (unselbstständiger unmittelbarer Besitzer) die Herrschaft des Veräusserers anerkennt.BGE 132 III 155 S. 159Er muss für diesen besitzen. Ist diese Voraussetzung nicht (mehr) gegeben, geht der Besitz des mittelbar Besitzenden unter - ungeachtet der Rechtmässigkeit des Handelns des Dritten (BGE 54 II 244 E. 2 S. 246; EMIL W. STARK, Berner Kommentar, 2001, N. 20 zu Art. 920 ZGB; A. HOMBERGER, Zürcher Kommentar, 1938, N. 7 zu Art. 920 ZGB; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, Bd. I, 3. Aufl. 1997, N. 224). Er kann ihn damit auch nicht (mehr) durch Besitzanweisung übertragen.

So besitzt beispielsweise ein Dieb nicht für den Bestohlenen; er anerkennt dessen Herrschaft nicht. Der Bestohlene verliert damit den Besitz an der gestohlenen Sache und kann sie deshalb nicht mittels Besitzanweisung übertragen (EMIL W. STARK, a.a.O., N. 8 f. zu Art. 924 ZGB; A. HOMBERGER, a.a.O., N. 4 zu Art. 924 ZGB; JÖRG SCHMID/BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 2. Aufl. 2003, N. 166; PAUL-HENRI STEINAUER, a.a.O., N. 273a).

4.2 Im vorliegenden Fall haben nach verbindlicher Sachverhaltsfeststellung (Art. 63 Abs. 2 OG) die Beklagten die Herrschaft der Erbengemeinschaft E. über das strittige Mobiliar nie anerkannt. Sie haben das Mobiliar nicht für diese besessen. Vielmehr waren sie der Auffassung, die M. AG sei mittelbare und selbstständige Besitzerin der Sachen. Während der Dauer des Mietverhältnisses haben die Beklagten demnach für diese besessen. Nach dem Kauf des Hotelbetriebs im Jahr 1998 hielt sich schliesslich der Beklagte V. für den Eigenbesitzer des Mobiliars. Da folglich die Erbengemeinschaft E. keinen selbstständigen und mittelbaren Besitz an den Sachen haben konnte, erweist sich eine Besitzübertragung durch Besitzanweisung an die Kläger als ausgeschlossen. Damit konnte ihnen die Erbengemeinschaft auf diese Weise auch kein Eigentum daran verschaffen. Die Berufung erweist sich insoweit als unbegründet.

5. Die Kläger machen weiter geltend, das Hotelmobiliar sei ihnen durch Besitzvertrag übereignet worden. Es sei gleich zu behandeln wie Baumstämme oder Bausteine.

5.1 Nach Art. 922 Abs. 2 ZGB ist die Übergabe der Sache vollzogen, sobald sich der Empfänger mit Willen des bisherigen Besitzers in der Lage befindet, die Gewalt über die Sache auszuüben. Charakteristisch an dieser longa manu traditio (Übertragung der offenen Besitzlage; Besitzvertrag) ist die offene Besitzlage: Der Erwerber muss die Möglichkeit haben, ohne weiteres Zugriff auf die SacheBGE 132 III 155 S. 160zu nehmen und die tatsächliche Gewalt über sie auszuüben. In der Lehre wird als Beispiel für eine offene Besitzlage regelmässig der im Wald gelegene Ster Holz angeführt (EMIL W. STARK, a.a.O., N. 37 zu Art. 922 ZGB; A. HOMBERGER, a.a.O., N. 13 zu Art. 922 ZGB; PAUL-HENRI STEINAUER, a.a.O., N. 268). Zudem muss der Veräusserer unmittelbaren Besitz an der Sache haben, damit er diesen an den Erwerber übertragen kann (EMIL W. STARK, a.a.O., N. 49 f. zu Art. 922 ZGB; A. HOMBERGER, a.a.O., N. 12 zu Art. 922 ZGB; HEINZ REY, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, 2. Aufl. 2000, N. 1721).

5.2 Im vorliegenden Fall sind beide Voraussetzungen nicht erfüllt: Einerseits liegt keine offene Besitzlage vor; das strittige Mobiliar hat sich im Gewahrsam der Beklagten befunden und die Kläger hatten darauf nie eine tatsächliche Zugriffsmöglichkeit. Andererseits war die Erbengemeinschaft E. - wie oben ausgeführt (E. 4.2) - nicht unmittelbare Besitzerin des Mobiliars. Damit ist auch eine Besitzübertragung durch longa manu traditio ausgeschlossen.

6. Als Nächstes stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit der Vindikationszession, auf welche die Kläger sich berufen. Dabei sind zwei Formen auseinander zu halten: Erstens die Abtretung des dinglichen Herausgabeanspruchs als Traditionssurrogat zur Übertragung von Eigentum (unselbstständige Vindikationszession), und zweitens die Abtretung des Vindikationsanspruchs ohne Absicht der gleichzeitigen Eigentumsübertragung (selbstständige Vindikationszession).

6.1 Die Anerkennung der unselbstständigen Vindikationszession als Traditionssurrogat würde dem nicht besitzenden Eigentümer erlauben, sein Eigentumsrecht an einer Fahrnissache an einen Dritten zu übertragen. Namentlich könnte der Bestohlene, dem - wie oben dargelegt (E. 4.1) - die Besitzanweisung nicht zur Verfügung steht, auf diese Weise eine ihm gestohlene Sache veräussern.

6.1.1 Das deutsche Recht - welches grundsätzlich wie das schweizerische dem Traditionsprinzip folgt - anerkennt die Abtretung des Herausgabeanspruchs als Ersatz für eine Übergabe. Es regelt diesen Tatbestand ausdrücklich in § 931 BGB (vgl. WOLFGANG WIEGAND, in: Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 12. Aufl. 1989, N. 10 ff. zu § 931 BGB, mit zahlreichen Hinweisen).

Im ZGB fehlt eine solche rechtliche Grundlage. Namentlich lässt sich die Zulässigkeit der Vindikationszession nicht aus Art. 922BGE 132 III 155 S. 161Abs. 1, 2. Halbsatz ZGB ableiten. Unter "Mittel" gemäss dieser Bestimmung ist ein technisches Mittel wie beispielsweise ein Schlüssel zu einem Warenlager zu verstehen. Durch die Übergabe der Mittel wird unmittelbarer Besitz an der Sache verschafft (BGE 109 II 144 E. 3b S. 148 f.). Diese Voraussetzung ist durch die Zession des Herausgabeanspruchs, welcher als rechtliches Mittel angesehen werden kann, nicht erfüllt (FELICITAS EINSELE-WILI, Die Vindikationszession, Diss. Zürich 1975, S. 100; EMIL W. STARK, a.a.O., N. 22 zu Art. 922 ZGB; a.M.: KARL OFTINGER, Von der Eigentumsübertragung an Fahrnis, Diss. Bern 1933, S. 36 f.).

6.1.2 Es stellt sich die Frage, ob das Gesetz eine zu füllende Lücke enthält, da es dem nicht (unmittelbar oder mittelbar) besitzenden Eigentümer keine Möglichkeit zur Verfügung stellt, sein Recht auf einen Dritten zu übertragen, und diese Lücke durch die Zulassung der Eigentumsübertragung durch Abtretung des Herausgabeanspruchs zu füllen ist. Im vorliegenden Fall steht die Konstellation im Vordergrund, in der ein Dritter die Sache in seinem Gewahrsam hat.

Dabei ist zu beachten, dass sich der historische Gesetzgeber bewusst für das Traditionsprinzip (und gegen das Vertragsprinzip) ausgesprochen hat. Gleichzeitig hat er erkannt, dass sich dieses nicht ohne Ausnahmen anwenden lässt und hat daher solche ausdrücklich geregelt (vgl. z.B. Votum Berichterstatter Huber vom 13. Juni 1906, Sten.Bull. 1906 N S. 565). Da er sich der Problematik bewusst gewesen ist und eine entsprechend differenzierte Lösung getroffen hat, lässt sich aus der Nichterwähnung der Vindikationszession eher auf ein qualifiziertes Schweigen schliessen. Zudem ist die praktische Bedeutung gering, und als zulässige Alternative steht die Bevollmächtigung zur Ausübung des Eigentumsanspruchs zur Verfügung, evtl. mit Übertragung des Eigentumsrechts durch brevi manu traditio, sobald der Bevollmächtigte in den Besitz der Sache gelangt ist (FELICITAS EINSELE-WILI, a.a.O., S. 101 u. 105; PAUL PIOTET, ZSR 81/1962 I S. 158).

6.1.3 Damit ist festzuhalten, dass durch die Abtretung des Herausgabeanspruchs das Eigentum an einer Fahrnissache nicht übertragen werden kann, da dies mit dem Traditionsprinzip nicht zu vereinbaren ist (gl.M.: FELICITAS EINSELE-WILI, a.a.O., S. 97 ff.; a.M.: HANS HINDERLING, Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, 1977, S. 441; ROBERT HAAB, Zürcher Kommentar, 1977, N. 37 zu Art. 641 ZGB und N. 64 zu Art. 714 ZGB).BGE 132 III 155 S. 162

6.2 Weiter ist zu entscheiden, ob die selbstständige Vindikationszession zulässig ist, also die Abtretung des Herausgabeanspruchs ohne Absicht der Eigentumsübertragung.

6.2.1 Das Bundesgericht hat sich bisher mit dieser Frage nur am Rande beschäftigt: In BGE 122 III 1 war als Klägerin in einem Vindikationsprozess eine Versicherung aufgetreten, welcher im Gegenzug zur Leistung einer Entschädigung sämtliche Rechte an den gestohlenen Sachen abgetreten worden waren. Die Frage ihrer Aktivlegitimation war aber im bundesgerichtlichen Verfahren nicht mehr strittig (BGE 122 III 1 E. 2 S. 2).

In BGE 131 III 217, in welchem es um die Abtretung einer (künftigen) Getreideernte ging, hat das Bundesgericht festgehalten, dass dem aus der Abtretung Berechtigten kein dingliches Recht an der Ernte zustehe, welches er erga omnes geltend machen könnte (BGE 131 III 217 E. 4.1 S. 221).

JÖRG SCHMID und BETTINA HÜRLIMANN-KAUP leiten aus einem nicht publizierten Urteil des Bundesgerichts die Zulässigkeit der Abtretbarkeit des Herausgabeanspruchs ab (JÖRG SCHMID/BETTINA HÜRLImann-Kaup, a.a.O., N. 668): In diesem Entscheid wird festgehalten, dass der mittelbare Besitzer, der erfolgreich mit der Vindikationsklage nach Art. 641 Abs. 2 ZGB belangt worden ist, die Sache aber selber nicht herausgeben kann, verpflichtet ist, dem Kläger seinen eigenen Herausgabeanspruch gegen den Dritten abzutreten (Urteil 5C.119/2002 vom 31. Juli 2002, E. 3.3). Das Bundesgericht hat aber in diesem Urteil nicht präzisiert, ob es sich dabei um einen dinglichen oder nur um einen obligatorischen Herausgabeanspruch handelt.

In BGE 102 III 94 hat das Bundesgericht zudem - in teilweiser Abkehr von der bis dahin geltenden Rechtsprechung - die grundsätzliche Pfändbarkeit des dinglichen Herausgabeanspruchs anerkannt. Indes hat es gleichzeitig präzisiert, dass ein Herausgabeanspruch für sich allein der Pfändung und Arrestierung nicht unterliegt, sondern stets auf das ihm zu Grunde liegende (dingliche oder obligatorische) Vermögensrecht gegriffen werden muss (BGE 102 III 94 E. 5d S. 108).

6.2.2 In der Lehre ist die Frage der selbstständigen Abtretbarkeit des Vindikationsanspruchs strittig: MAX WOLFF bejaht die Zessionsfähigkeit mit Blick auf ein fehlendes ausdrückliches Abtretungsverbot sowie die Praktikabilität (MAX WOLFF, Wesen undBGE 132 III 155 S. 163Voraussetzungen der Zession, Diss. Zürich 1916, S. 193 ff.). Ihm schliessen sich namentlich die Autoren des Zürcher Kommentars an (A. HOMBERGER, a.a.O., N. 4 zu Art. 924 ZGB; ROBERT HAAB, a.a.O., N. 37 zu Art. 641 ZGB).

Verneint wird die Abtretbarkeit durch PAUL PIOTET mit der Begründung, der Herausgabeanspruch verkörpere das Eigentumsrecht selbst bzw. sei ein von diesem untrennbarer Bestandteil; die selbstständige Zession des Herausgabeanspruchs würde bedeuten, das Eigentumsrecht zu zerstückeln (PAUL PIOTET, a.a.O., S. 158). ARTHUR MEIER-HAYOZ bejahte zunächst die Zulässigkeit der Vindikationszession (ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1959, N. 49 zu Art. 641 ZGB), tendiert aber später unter Bezugnahme auf die Kritik von PIOTET zur Unzulässigkeit (ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1981, N. 73 zu Art. 641 ZGB). Ebenfalls dagegen sprechen sich ANDREAS VON TUHR und ARNOLD ESCHER aus, da der Eigentümer nach der Abtretung nicht mehr in der Lage wäre, sein Recht geltend zu machen und fremde Eingriffe abzuwehren. Ein solcher schutzloser Zustand des Eigentums sei für das schweizerische Recht abzulehnen (ANDREAS VON TUHR/ARNOLD ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl. 1974, S. 351 f.). Auch PETER LIVER tendiert zur Ablehnung (PETER LIVER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, 1977, S. 27 Fn. 5).

Ausführlich mit der Problematik der Vindikationszession setzt sich FELICITAS EINSELE-WILI auseinander: Sie prüft die Anwendung der Zessionsregeln auf die Vindikation und stellt zunächst fest, dass diese grundsätzlich ein Vermögensrecht darstelle. Sie sei aber in ihrem Bestand dauernd vom zu Grunde liegenden dinglichen Recht abhängig. Ihre Zession könne deshalb - selbst wenn man ihre Zulässigkeit postulieren wolle - die Funktionen, die sie erfüllen sollte, gar nicht erfüllen. Sie bringe dem Zessionar zwar den Vorteil, von einem Besitzer unter privativem Ausschluss des Zedenten die Herausgabe der Sache an sich selbst zu verlangen. Aber der Eigentumsverlust des Zedenten hätte den Untergang der Vindikation zur Folge. Schliesslich verbiete die besondere Funktion der Vindikation die Anwendung der Zessionsregeln. Denn die Vindikation habe auch im schweizerischen Recht ausschliesslich die Funktion, das dingliche Recht zur Geltung zu bringen. Sie bezeichne das subjektive Recht des Eigentümers, die Sache in seine Herrschaftsgewalt zurückzuführen, sobald durch die Trennung von Eigentum und Besitz ein dem Recht widersprechender tatsächlicherBGE 132 III 155 S. 164Zustand bestehe. Gestützt auf diese Erwägungen kommt die Autorin zum Schluss, die Vindikation hebe sich nicht inhaltlich, aber funktionell entscheidend von all den anderen Ansprüchen auf Sachherausgabe ab. Ihre selbstständige Abtretbarkeit sei daher zu verneinen (FELICITAS EINSELE-WILI, a.a.O., S. 92 ff.).

Die neuere Lehre tendiert - soweit sie zu dieser Frage überhaupt Stellung bezieht - zur Ablehnung der selbstständigen Abtretbarkeit (ablehnend: HEINZ REY, a.a.O., N. 2040; THEO GUHL/ALFRED Koller, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, § 34 N. 16; WOLFGANG WIEGAND, Basler Kommentar, 2003, N. 56 zu Art. 641 ZGB; PAUL-HENRI STEINAUER, a.a.O., N. 1024b; Frage offen lassend: EMIL W. STARK, a.a.O., N. 9 zu Art. 924 ZGB; ders., Basler Kommentar, 2003, N. 5 zu Art. 924 ZGB; JÖRG SCHMID/ BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., N. 668; Frage eher bejahend: DIETER ZOBL, Berner Kommentar, 1982, N. 712 f. zu Art. 884 ZGB).

6.2.3 Das Eigentum als dingliches Recht zeichnet sich - neben der unmittelbaren Herrschaft über die Sache - durch die absolute Ausschlusswirkung gegenüber Dritten aus (ARTHUR MEYER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1981, N. 1 zu Art. 641 ZGB; HEINZ REY, a.a.O., N. 208). Die äussere Erscheinungsform dieser Ausschlusswirkung ist die Vindikationsklage, also das Recht von jedem Dritten sein Eigentum herauszuverlangen. Die Vindikation ist vollständig abhängig vom Bestand des dinglichen Rechts. Geht das Eigentum unter, fällt auch der Vindikationsanspruch dahin. Eigentum und Vindikation sind damit eine untrennbare Einheit. Die Abtretung der Vindikation würde zu einer Aushöhlung des Eigentumsrechts führen. Sie ist daher abzulehnen.

6.3 Dementsprechend ist zusammenfassend festzuhalten, dass die Kläger ihre Aktivlegitimation weder auf eine selbstständige noch eine unselbstständige Zession des Herausgabeanspruchs am Hotelmobiliar stützen können, und sich ihre Berufung insoweit als unbegründet erweist.

7. Damit ist als Letztes noch zu prüfen, ob der Abtretungs- und Übereignungsvertrag vom 30. Oktober 2002 zwischen der Erbengemeinschaft E. und den Klägern als Bevollmächtigung zur Geltendmachung des Vindikationsanspruchs (vgl. E. 6.1.2 oben) angesehen werden könnte.

7.1 Die Kläger können aus einer Bevollmächtigung nur dann ihre Legitimation ableiten, wenn E. bzw. seine Erben Eigentum am Mobiliar erworben haben und ihnen selber die Vindikation überhaupt zustünde. Der Gerichtspräsident hat in einer Eventualerwägung festgehalten, auch zwischen der L. AG und E. habe keine gültige Eigentumsübertragung stattgefunden. Das Obergericht hat sich dieser Auffassung durch Verweis angeschlossen.

7.1.1 E. bzw. seine Erben stützen ihren Eigentumserwerb auf den Darlehens- und Pfandvertrag vom 19. April 1996 und die anschliessende Pfandverwertung vom 3. Juli 1997.

Art. 884 Abs. 1 ZGB statuiert das Faustpfandprinzip: Für die Begründung eines Pfandrechts ist also die Übertragung des Besitzes an der Pfandsache erforderlich. Pfandbesitz kann zwar auch mittels Besitzanweisung nach Art. 924 ZGB begründet werden, indes scheitert vorliegend die Gültigkeit einer Besitzanweisung an den oben erwähnten Gründen (vgl. E. 4). Zudem ist die Benachrichtigung des Dritten bei der Bestellung eines Faustpfandes - im Gegensatz zur Übertragung von Eigentum - Gültigkeitsvoraussetzung (BGE 109 II 144 E. 3d S. 150). Dass die Beklagten von der Pfandbestellung benachrichtigt worden wären, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen und wird von den Klägern auch nicht behauptet. Damit hat kein gültiges Pfandrecht entstehen können, so dass der Pfandverwertung vom 3. Juli 1997 der Boden entzogen ist.

7.1.2 Der Gerichtspräsident hat weiter festgehalten, die L. AG und E. hätten das Eigentum am Hotelmobiliar selbst dann übertragen wollen, wenn sie von der Nichtigkeit des Pfandvertrages gewusst hätten. Demnach wäre die private "Versteigerung" vom 3. Juli 1997 als kaufvertragsähnliches Geschäft zu würdigen: E. übernimmt das Hotelmobiliar zu einem "Kaufpreis" von Fr. 60'000.-. Wegen fehlender Besitzübertragung und der Unzulässigkeit der Vindikationszession sei indes die Eigentumsübertragungskette bereits hier unterbrochen.

Dieser Auffassung kann zugestimmt werden: Auch wenn man die Vereinbarung vom 3. Juli 1997 als Kaufvertrag deutete, scheitert die Gültigkeit der Eigentumsübertragung daran, dass keine Besitzübertragung bzw. kein zulässiges Traditionssurrogat vorliegt. Es kann auf die vorangehenden Erwägungen verwiesen werden (E. 4-6).

7.2 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es bereits an einem gültigen Eigentumserwerb am Mobiliar durch E. fehlt, so dass auch seinen Erben das Eigentum und damit der Herausgabeanspruch nicht zustehen kann. Folglich können die Kläger ihre Aktivlegitimation nicht auf eine Bevollmächtigung durch die Erbengemeinschaft stützen.

Damit kann offen bleiben, inwieweit mit dem Abtretungs- und Übereignungsvertrag vom 30. Oktober 2002 ein Verstoss gegen die Vorschriften über die Berechtigung zur Prozessvertretung vorliegt. Soweit die Kläger in diesem Zusammenhang eine Verletzung von kantonalem Recht geltend machen, kann ohnehin auf die Berufung nicht eingetreten werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).

• Abwehrrecht: Recht auf verhältnismässige Selbsthilfe (ZGB 926); Besitzwehr und Besitzkehr —> zeitliche Schranke: sofortige Reaktion

• Besitzesschutzklagen (provisorische Klagen) ZGB 927 bis 929 -> zeitliche Schraknen: ZGB 929

  • Klage aus Besitzentziehung (Klage auf Rückgabe der Sache); ZGB 927

  • Klage aus Besitzesstörung (Beseitigungs- und/oder Unterlassungsklagen); ZGB 928

• kumulativ: Recht auf Schadenersatz (OR 41, ZGB 927 III und 928 II)

Art. 928 ZGB; Besitzesstörung; Fliegen und Landen mit Hängegleitern.Voraussetzung der Ansprüche gemäss Art. 928 Abs. 2 ZGB ist die Störung des Besitzes durch verbotene Eigenmacht. Eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung in einem kommunalen Bau- und Zonenreglement, die ein hindernisfreies und sicheres Überfliegen und Landen mit Hängegleitern bezüglich der dafür vorgesehenen Grundstücke gewährleistet, kann verbotene Eigenmacht ausschliessen. Prüfung des Ausschlusses im konkreten Fall (E. 3-5).

3. Ausgangspunkt des Besitzesschutzes ist die verbotene Eigenmacht, durch die eine Sache entzogen oder der Besitz gestört wird und die zur Abwehr von Angriffen (Art. 926 ZGB) und zu den Klagen aus Besitzesentziehung und Besitzesstörung berechtigt (Art. 927-929 ZGB). Die Beschwerdeführerin hat eine Klage gemäss Art. 928 ZGB erhoben. Wird danach der Besitz durch verbotene Eigenmacht gestört, so kann der Besitzer gegen den Störenden Klage erheben, auch wenn dieser ein Recht zu haben behauptet (Abs. 1). Die Klage geht auf Beseitigung der Störung, Unterlassung fernerer Störung und Schadenersatz (Abs. 2).

3.1 Im gerichtlichen Verfahren der Besitzesschutzklagen ist die Frage nach dem Besitz als tatsächliche Gewalt über eine Sache (Art. 919 Abs. 1 ZGB) von der Frage nach dem Recht an der Sache, insbesondere nach dem Recht zur Beeinträchtigung des Besitzes grundsätzlich zu trennen. Die Ausnahme, wonach der Beklagte sofort sein besseres Recht nachweisen darf und der Klage des Besitzers entgegenhalten kann (Art. 927 Abs. 2 ZGB), besteht bei der Klage aus Besitzesstörung - anders als im Fall der Besitzesentziehung - nicht. Dem Beklagten bleibt der Beweis eines von ihm behaupteten besseren Rechts auf die Sache, hier gleichsam eines besseren Rechts zur Störung verschlossen. Gleichwohl lässt sich die Besitzesfrage nicht völlig von der Frage nach dem Recht trennen. Die materielle Rechtslage muss berücksichtigt werden, namentlich wo es um die Abgrenzung des Besitzes und damit die Voraussetzung der Besitzesstörung "durch verbotene Eigenmacht" geht (vgl. STARK, Berner Kommentar, 2001, N. 92-94b der Vorbem. zu Art. 926-929 ZGB sowie N. 2 ff., N. 18 und N. 53 zu Art. 928 ZGB; STEINAUER, Les droits réels, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 368-368b S. 141).

3.2 Verbotene Eigenmacht liegt vor, wenn die Besitzesstörung weder vom Besitzer noch durch das objektive Recht erlaubt ist. Besitzesstörungen können namentlich durch das öffentliche Recht erlaubt oder mit der Erfüllung öffentlich-rechtlicher Aufgaben unvermeidbar verbunden sein. In diesem Fall muss der Besitzer die Störung dulden, hat aber allenfalls die Möglichkeit, eine Entschädigung nach dem massgeblichen Enteignungsrecht zu verlangen (vgl. STARK, a.a.O., N. 47 der Vorbem. zu Art. 926-929 ZGB; STEINAUER, a.a.O., N. 326-327 S. 128). Hauptanwendungsfall sind die gesetzlichen Eigentumsbeschränkungen im Sinne der Art. 680 ff. ZGB und derBGE 135 III 633 S. 636Art. 702 f. ZGB, die die Beschwerdeführerin als Grundeigentümerin und Grundbesitzerin zu einem Dulden, einem Unterlassen oder einem Tun verpflichten können (vgl. MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1981, N. 339 ff. des Syst. Teils vor Art. 641 ff. und N. 43 ff. zu Art. 641 ZGB; STEINAUER, a.a.O., N. 1012-1014 S. 352 f.).

3.3 Dass sie mit Bezug auf die Grundstücke der Beschwerdeführerin persönliche Rechte hätten, machen die Beschwerdegegner nicht geltend. Sie behaupten, die Benützung der fraglichen Grundstücke im Perimeter des Landeplatzes und der Hindernisfreihalteflächen sei nicht verboten, sondern durch das öffentliche Recht erlaubt. Die Frage, ob ihre Eigenmacht verboten ist, betrifft kein Recht an der Sache und kann geprüft werden (E. 3.1 soeben). Streitig ist die Auslegung von Art. 77 BZR. Sie hat die Antwort darauf zu geben, welche Beschränkungen die Beschwerdeführerin als Eigentümerin und Besitzerin der Grundstücke im Perimeter des Landeplatzes und der Hindernisfreihalteflächen treffen.

4. Das Kantonsgericht hat in Art. 77 BZR eine öffentlich-rechtliche Beschränkung gesehen, die ein hindernisfreies und sicheres Überfliegen und Landen mit Hängegleitern bezüglich der dafür vorgesehenen Grundstücke gewährleiste mit der Folge, dass die Beschwerdeführerin ihren Besitz nur insoweit ausüben könne, als er nicht durch die besagte Beschränkung eingeengt werde. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, die Rechtsanwendung verletze Art. 928 ZGB, sei willkürlich und verstosse gegen den Vorrang des Bundesrechts wie auch gegen die Eigentumsgarantie.

4.1 Besitzesschutzklagen führen zu einem Urteil, in dem nur über die Wiederherstellung oder Erhaltung des Zustands der tatsächlichen Gewalt über die Sache, nicht aber über die Rechtmässigkeit dieses Zustandes bzw. über das Recht an der Sache entschieden wird. Besitzesschutzurteile können daher durch ein späteres Urteil über das Recht an der Sache umgestossen werden und sind unter diesem Blickwinkel nicht als endgültige, sondern bloss als vorläufige Regelung zu betrachten (vgl. BGE 113 II 243 E. 1b S. 245).

4.2 Innerhalb der bundesrechtlichen Schranken regeln die Kantone das Verfahren der Besitzesschutzklagen (vgl. BGE 94 II 348 E. 2 S. 351 ff.). Die Walliser Zivilprozessordnung vom 24. März 1998 (SGS/VS 270.1) erklärt das summarische Verfahren für anwendbar (Art. 282 Abs. 1 lit. b ZPO/VS). Nach der Rechtsprechung sind die Voraussetzungen des Besitzesschutzes in tatsächlicher und rechtlicherBGE 135 III 633 S. 637Hinsicht lediglich glaubhaft zu machen (vgl. Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 2001 S. 184 ff.). Gegen die kantonale Verfahrensordnung erhebt die Beschwerdeführerin keine Rügen (Art. 106 Abs. 2 BGG).

4.3 Neben Willkür (Art. 9 BV) rügt die Beschwerdeführerin, Art. 77 BZR, wie ihn das Kantonsgericht auslege, entziehe ihr als Grundeigentümerin und Grundbesitzerin die Klagen gemäss Art. 927 ff. ZGB (vgl. Art. 937 Abs. 2 ZGB) und verstosse gegen die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV). Ein schwerer Eingriff in die Eigentumsfreiheit kann insofern nicht verneint werden, als jedenfalls das Landen mit Hängegleitern in allen Jahreszeiten die bestimmungsgemässe Nutzung der betroffenen Grundstücke zu Landwirtschaftszwecken stark einschränkt (vgl. BGE 133 II 220 E. 2.5 S. 225). Unter dieser Voraussetzung prüft das Bundesgericht die Auslegung des kantonalen bzw. kommunalen Rechts frei (vgl. BGE 130 I 360 E. 14.2 S. 362). Dabei ist allerdings zu beachten, dass wegen des bloss vorläufigen Charakters der Besitzesschutzklage nach kantonalem Recht eine bloss summarische und vorläufige Rechtsprüfung stattfindet (E. 4.2 soeben), d.h. eine auf die Frage beschränkte Prüfung, ob sich der eingeklagte Besitzesschutzanspruch als einigermassen aussichtsreich oder doch zum mindesten als vertretbar erweist (vgl. BGE 120 II 393 E. 4c S. 398). Darüber hinaus kann das Bundesgericht selbst bei freier Prüfung nicht gehen.

5. Das Kantonsgericht hat in Art. 77 BZR eine zulässige öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung erblickt.

5.1 Es stellt sich die Frage nach der Auslegung und vorweg nach der hinreichenden gesetzlichen Grundlage der Eigentumsbeschränkung.

5.1.1 Das kommunale Bau- und Zonenreglement (BZR) wurde von den Stimmberechtigten angenommen und vom Staatsrat homologiert (Bst. A hiervor). Es kann als gesetzliche Grundlage für einen Eingriff in die Eigentumsgarantie angesehen werden (vgl. BGE 133 II 220 E. 2.5 S. 225/226).

5.1.2 Gemäss Art. 77 Abs. 2 BZR ist in den als Start- und Landeplatz bezeichneten Flächen für Deltagleiter und Gleitschirme der Start bzw. die Landung von Deltagleitern und Gleitschirmen gestattet. Die Auslegung ist sachlich vertretbar, den Eigentümern werde damit eine Duldungspflicht auferlegt und die ihnen durch das Eigentumsrecht verliehene Befugnis entzogen, das Betreten ihrer Grundstücke durch Dritte zum Zweck des Startens bzw. Landens mitBGE 135 III 633 S. 638Hängegleitern abzuwehren (vgl. MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 48 zu Art. 641 ZGB).

5.1.3 Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin ist auch die Auffassung vertretbar, die Duldungspflicht beschränke die Verfügungs- oder Nutzungsbefugnisse der betroffenen Eigentümer im Interesse der Allgemeinheit. Insoweit liegt kein Tatbestand der formellen Enteignung vor, die sich durch den Entzug und die Übertragung vermögenswerter Rechte von der enteigneten auf eine andere Person auszeichnet, sondern eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 63 N. 15 S. 598 f.). Dass die Abwehrrechte des Eigentümers nur auf dem Weg der formellen Enteignung beschränkt werden könnten und eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung hierfür nicht ausreiche, ist weder ersichtlich noch dargetan. Das kantonale Gesetz vom 23. Januar 1987 zur Ausführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung (SGS/VS 701.1) sieht in Art. 13 Abs. 3 vor, dass die Gemeinden die Errichtung von öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen verlangen können, um die Einhaltung ihrer Vorschriften über die zulässigen Nutzungen innerhalb der verschiedenen Zonen sicherzustellen (vgl. zur Verfassungsmässigkeit: Urteil 1C_469/2008 vom 26. Mai 2009 E. 10.2, zusammengefasst in: BR 2009 S. 114 f.). Die Gemeinde durfte somit vom Kantonsgericht als zuständig erachtet werden, in ihrem Bau- und Zonenreglement eine Duldungspflicht im oben erwähnten Sinne vorzusehen.

5.1.4 Nach Art. 77 Abs. 3 BZR sind innerhalb des Landeplatzes sowie in der westlich und östlich angrenzenden Hindernisfreihaltefläche bauliche Massnahmen wie Gebäude, Zäune oder sonstige Hindernisse, sowie das Pflanzen von Bäumen, die das Landen gefährden, untersagt. Die Auslegung ist sachlich vertretbar, im Sinne von Unterlassungspflichten werde die tatsächliche und rechtliche Verfügungsmacht der Eigentümer insofern eingeschränkt, als jede Nutzungsart untersagt sei, die das Überfliegen von Grundstücken, um den Landeplatz zu erreichen, und die das Landen mit Hängegleitern behindern könnte (vgl. MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 49 zu Art. 641 ZGB). Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Anordnung der Freihaltung eines Geländes verschaffe der Allgemeinheit keine Nutzungsbefugnis über privaten Grund, mag zwar allgemein zutreffen. Die Freihalte- bzw. Unterlassungspflichten sind vorliegend jedoch ausschliesslich auf die Duldungspflicht gemäss Art. 77 Abs. 2 BZR bezogen, die denBGE 135 III 633 S. 639Grundeigentümern die Abwehrrechte gegen ein Überfliegen und Landen mit Hängegleitern durch Dritte entzieht (vgl. E. 5.1.2 soeben).

5.1.5 Laut Art. 77 Abs. 4 BZR sind die Eigentümer für die Nutzung der Parzellen als Start- und Landeplatz angemessen zu entschädigen. Auch diesbezüglich ist eine Auslegung nicht zu beanstanden, wonach die Entschädigung nicht Voraussetzung, sondern Folge der öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung ist. Die ihr auferlegten Duldungs- und Unterlassungspflichten hängen somit nicht davon ab, dass vorgängig eine Entschädigung vereinbart bzw. festgesetzt und bezahlt worden wäre. Hierfür hat die Beschwerdeführerin den Rechtsweg gegenüber der Gemeinde zu beschreiten, sollte eine einvernehmliche Lösung mit der Gemeinde oder der in Art. 77 Abs. 4 BZR vorgesehenen Trägerschaft nicht gefunden werden (vgl. MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 652 und N. 656 ff. des Syst. Teils vor Art. 641 ff. ZGB; Art. 61 ff. des Enteignungsgesetzes vom 8. Mai 2008 [SGS/VS 710.1]).

5.2 Zu den weiteren Voraussetzungen einer Einschränkung der Eigentumsgarantie äussert sich die Beschwerdeführerin nicht (Art. 106 Abs. 2 BGG). Für das Bundesgericht steht fest, dass das Aletschgebiet als "Mekka der Hängegleiter" gilt. Das Landen der Hängegleiter muss aus Gründen der Sicherheit geordnet werden, so dass die Auferlegung der Duldungs- und Unterlassungspflicht gemäss Art. 77 BZR zu diesem Zweck im öffentlichen Interesse liegt und als verhältnismässig erscheint (vgl. Art. 36 BV). Was die Frage nach der Entschädigung für die Nutzung der Parzellen angeht (Art. 77 Abs. 4 BZR i.V.m. Art. 26 Abs. 2 BV), kann auf Gesagtes verwiesen werden (E. 5.1.5 soeben).

5.3 Aus den dargelegten Gründen lässt sich auf Art. 77 BZR stützen, dass die Beschwerdeführerin das Landen und Überfliegen mit Hängegleitern bezüglich ihrer dafür bestimmten Grundstücke dulden muss und darauf alles zu unterlassen hat, was das Landen und Überfliegen mit Hängegleitern beeinträchtigen könnte. Gegen entsprechende Einwirkungen Dritter und auch der Beschwerdegegner stehen der Beschwerdeführerin keine aus ihrem Eigentumsrecht fliessenden Abwehrrechte zu. Es erscheint insgesamt nicht als verfassungswidrig, verbotene Eigenmacht als Voraussetzung der Besitzesstörungsklage zu verneinen.

4.4 Mit einer dritten Rüge rügt die Beschwerdeführerin die willkürliche Anwendung von Art. 928 ZGB. Sie macht geltend, dass sie zusammen mit der Bank einen gemeinsamen Besitz am Inhalt des Tresors ausübe, den sie gemietet habe, und dass die Bank ihr ohne jeden Grund den Zugang dazu verweigere. Sie behauptet, dass das kantonale Gericht Art. 928 ZGB willkürlich angewendet habe, indem es feststellte, dass sie sich "a priori nicht über eine rechtswidrige Störung ihres Besitzes beschweren" könne.

4.4.1 Bei Kollektivbesitz kann es sich um Mitbesitz oder Gemeinschaftsbesitz handeln. Mitbesitz liegt vor, wenn jeder der Besitzer die faktische Herrschaft über die Sache ohne Mitwirkung des anderen ausüben kann; gemeinsamer Besitz liegt hingegen vor, wenn die Besitzer die faktische Herrschaft über die Sache nur gemeinsam ausüben können (siehe insbesondere EMIL W. STARK, Berner Kommentar, 3. Aufl., 2001, N. 53 ff. zu Art. 919 ZGB und Verweise; Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, Bd. I, 4. Aufl., 2006, N. 232 ff.)

Jeder Kollektivbesitzer (Mitbesitzer oder Gemeinschaftsbesitzer) kann eine Besitzklage gegen einen anderen Kollektivbesitzer erheben, der seinen Besitz stört oder ihm diesen entzieht (Urteil 5P.220/2000 vom 6. September 2001, E. 2a; RUEDI PORTMANN, Der Besitzesschutz des schweizerischen Zivilgesetzbuchs, 1996, S. 107). Die Streitigkeit darf jedoch nicht die Rechtsbeziehungen der Gesamtbesitzer untereinander betreffen (Urteil 5P.220/2000, a.a.O., E. 2a; Stark, a.a.O., E. 2a; Stark, a.a.O., E. 2a, N. 67 ff. zu Vorbemerkungen zu Art. 926-929 ZGB; Arthur Homberger, Zürcher Kommentar, N. 21 zu Art. 926 ZGB; HANS HINDERLING, Der Besitz, in Schweizerisches Privatrecht, Band V/1, 1977, S. 452; Steinauer, a.a.O., N. 330c), da die Besitzesklagen ausschliesslich auf den Schutz des Besitzes als faktische Herrschaft abzielen.

4.4.2 Im vorliegenden Fall gibt die Beschwerdeführerin zu, als gemeinsame Besitzerin über den Inhalt des Tresors zu verfügen, wobei die Identität der Person, die den Tresor gemeinsam mit der Beschwerdeführerin besitzt, umstritten ist. Indem die Beschwerdeführerin den Besitz als gemeinsamer Besitzer und damit einen Zugang, der von der Intervention eines anderen gemeinsamen Besitzers abhängt, akzeptierte, akzeptierte sie, dass dieser Zugang durch den Willen der Person, die den Tresor gemeinsam mit ihr besitzt, verhindert wird. Nur wenn die Beschwerdeführerin nachweisen könnte, dass der gemeinsame Besitzer die Pflichten, die ihm der gemeinsame Besitz auferlegt, tatsächlich überschritten hat, könnte sie Schutz erlangen. Die Behauptung, dass er sich ohne jeden Grund weigert, einzugreifen, um ihr den Zugang zum Tresor zu ermöglichen, reicht jedoch nicht aus, um eine solche Rechtswidrigkeit nachzuweisen und folglich eine willkürliche Anwendung von Art. 928 ZGB zu begründen (siehe oben, E. 3.1). Folglich kann auch nicht angenommen werden, dass der Gerichtshof der Beschwerdeführerin den Zugang zur Justiz verwehrt und damit eine formelle Rechtsverweigerung begangen hätte (E. 4.3 oben).

• ZGB 931

• Gestz sieht doppelte Vermutung vor

  • verlangt ein Dritter die Herausgabe der Sache, so kann der unselbständige Beiszter gemäss ZGB 931 I die Vermutung des Eigentums dessen geltend machen, von dem er die Sache in gutem Gluaben empfangen hat

    • erweitert den Kreis derr Personen, die sich auf die Vermmutung auf, sondern erweitert den Kreis der Personen, die sich aus der Vermutung des ZGB 930 I berufen dürfen

  • ZGB 931 II kann der unselbständige Besitzer die Vermtung eines eigenen becshränkten dinglichen oder eines persönlichen Rechts geltend machen

    • der unselbständige Besizter kann sich dem selbständigen Besizter gegenüber auf die vermutung des beschärnkten dinglichen oder persönlichen Rechts nicht berufen

• Besitzrechtsklage i.S.v. ZGB 934 und 936

  • Klage vom früheren Besitzer gegen den derzeitigen Besitzer, der die Sache von einem Unberechtiten übertragen erhalten hat

  • Behelf mach aus der Sciht des früheren Besitzers die Offensivwirkung des Besitzes aus

    • ZGB 933 bis 936: sind Regeln des Besitzrechts; sie betreffen jedoch einen streit um Rechte. Die besitzrechtliche Lösung des Erwerbs vom Nichtberechtigten hat den nauch gmeäss ZGB 714 II und ZGB 884 II sachenrechtilche asuwkrungen auf das beteffende dingliche Recht selber

    • die Besitzrechtsklage bezieht sich immer nur auf Fahrnis, nicht auf Grundstücke

    • Aktivlegitimierrt zur Besitzrechtsklage ist nur der führere Besitzer der beweglichen Sache, nicht auch der Besitzdiesner. Passivlegitimiert ist der derrzeitige Besitzer

    • zu beachten bleibt, dass der frühere Besizter die Fahrnisklage nicht nur gegen den Besitzer, der den Besitz von einem Nichtberechtigten erworben hat, sondern auch gegen den Besitzer erheben kann, der unmittelbar nach ih mBesizter der Sache geworden ist

  • wenn die Fahrnisklage geschützt wird, der jetzige Besitzer also dem früheren Besizter die Sache zurückgeben muss, stellt sich sodann die Frage der Verantwortlichkeit des unrechtmässigen Besizters

• Gutgläubigkeit des Erwerbs (ZGB 934 II und 935) -> nur wer im guten Glauben werwirbt, kann Beistzrechtsschutz für sich in anspruch nehmen

  • Guter Glaube = das Fehelen des Unrechtsewusstseins trotz Vorliegen eines Rechtsmangels

  • Rechtsmangel besteht im Feheln der Verfügungsbeugnis des Übertragenden —> Erwerber kennt diesen Mangel nicht im Zeitpunkt des Erwerbs, späterer Mangel schadet nicht (Mala fides superveniens non nocet)

  • vgl. auch ZGB 3

  • in Sonderfällen nützt auch der gute Glaube des Erwerbes nichts, da andere Bestimmungen vorgehen: beim Erwerber nach Konkurseröffnung oder beim erwerb einer Sache, diedem Privatrecht zum Vorneherein entzogen ist

• Frage, wie die Sache zum Übertragenden glangt ist, unter welchen Umständen also der Besitz des früheren Berechtigten unterging

• anvertraute Sachen ZGB 933

• abhanden gekommmenen Sachen ZGB 934 f.

• anvertraut: ist die Sache dem Veräusserer auf Grund jeder Handlung, durch die der frühere Besitzer dem Veräusserer die Sache mit Wissen und Willen überlässt. Das gilt auch, wenn sich der frühere Besitzer beim zugrunde ligenden Rechtsgeshät in einem Irrtum befand

  • umstritten ist die Frage, ob die Sache auch dan nals anvertraut im Sinn des Gesetztes anzusehen sei, wenn der frühere Berechtigte (Eigentümer) sie dem Übertragenden auf Grund einer Täuschung überlässt, wenn also der Letztere sie ertrogen hat. Betrifft die Täuschung nur das zugrunde liegende Rechtsverhältnsi und nciht die Besitzübertragung als solche, so betrachtet das Bger die Sache als anvertraut

• Sache muss dem Ewerber zu Eigentum oder zu einem beschränkten dingichen Recht übertragen worden sein

• Erwerber muss ich im Zeiptunkt der Übertragunng in gutem Glauben befunden haben

Rechtsfolge: ZGB 933 I: trotz fhelender Verfügungsbefugnis des Übertragenden dringt der frühere Besitzer mit der Besizesrechtsklage geen den Erwerber nicht durch. Dieser Letzere hat im Übrigen das Eignetum oder das beschärnkgte dingliche Recht an der Sache gültig erworben (ZGB 714 II und ZGB 884 II)

• Lehre: spricht von Translativwirkung des Besitzes

• frühere Besitzer: Schadenersatzklage gegen jene Person, der er die Sache anvertraut

• ZGB 934 I: bewegliche Sache dem Besitzer gestohelen

  • Gilt der Grundsatz: einmal abhanden gekommen, immer abhanden gekokmmen

Rechtsfolge: ZGB 934 I für den Normalfall an, der frühere Besitzer knne die Sache während 5 Jahren jedem Empfänger abfordern

• frühere Besizter: hat Rückforderungsrecht —-> derzeitige Besitzer muss Sache entschädigungslos herausgeben

• dieser hat kein dingliches Recht an der Sache erworben

Sonderfälle: vgl. ZF ZGB 934 II und ZGB 935

• Achtung: bei beidseitiger Bösgläubigkeit —> gilt Grundsatz In pari turpitudine melior est conditio possidentis

  • Gesetz schützt jene Person, welche die tatsächlcihe Gewalt über die Sache hat

Beschlagnahme von Sachen, die zum gemeinsamen Haushalt von in Gütertrennung lebenden Ehegatten gehören (Art. 223 SchKG; Art. 248 und 930 ZGB).

1. Legitimation der Konkursverwaltung zum Rekurs (E. 1).

2. Beschlagnahme gemäss Art. 223 SchKG: Unabhängig vom Güterstand können sich Ehegatten bezüglich der Sachen, die zum gemeinsamen Haushalt gehören, nicht auf die Eigentumsvermutung von Art. 930 ZGB berufen. Leben die Ehegatten in Gütertrennung, so ist gemäss Art. 248 Abs. 2 ZGB Miteigentum beider Ehegatten anzunehmen, wenn das Eigentum weder des einen noch des andern Ehegatten an den zum gemeinsamen Haushalt gehörenden Sachen bewiesen werden kann (E. 2)

3.Unabhängig vom Güterstand können sich Ehegatten behüglich der Sache, die um gemeinsamen Haushalt gehören, nicht auf die Eigentumsvermutung von ZGB 930 berufen

1. Auf den Rekurs der durch das Konkursamt des Kantons Thurgau vertretenen Konkursmasse des H. S. ist einzutreten.

Zwar gilt auch im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht der Grundsatz, dass eine untere Behörde, deren Verfügung durch eine obere Instanz nicht bestätigt worden ist, ihren Standpunkt nicht auf dem Rechtsmittelweg durchzusetzen versuchen soll (BGE 108 III 28 E. 2, BGE 103 III 10 E. 1); doch ist die Konkursverwaltung zum Rekurs insoweit befugt, als sie die Interessen der Konkursmasse und damit der Gläubigergesamtheit wahrt (BGE 100 III 65 E. 1 mit Hinweisen).

Um die Interessen der Gläubiger geht es denn auch bei der hier in Frage stehenden Sicherungsmassnahme - Verschluss des Weinkellers -, die sich auf Art. 223 SchKG stützt. Die Vorinstanz erklärt in ihren Gegenbemerkungen selber, dass hinsichtlich der zu entscheidenden Streitfrage die Interessen des Konkursiten und dessen Ehefrau als Drittansprecherin der beschlagnahmten Vermögenswerte einerseits und die Interessen der Gläubiger anderseits sich nicht decken. Unter diesen Umständen lässt sich nicht die Funktion des Konkursamtes als Behörde gegen die andere als Konkursverwaltung ausspielen, sondern ausschlaggebend sind die von der Konkursverwaltung zu wahrenden Interessen der Gläubiger.

2. Nach BGE 73 III 81 genügt der Mitbesitz des Gemeinschuldners, um eine Beschlagnahme gemäss Art. 223 SchKG zu rechtfertigen. Das anerkennt grundsätzlich auch die kantonale Aufsichtsbehörde. Doch geht sie davon aus, dass aufgrund von Art. 930 ZGB ausschliessliches Eigentum der Ehefrau des Konkursiten am Weinkeller zu vermuten und demnach dessen Beschlagnahme im Konkurs des H. S. ausgeschlossen sei.

Hierbei übersieht die kantonale Aufsichtsbehörde indessen, dass - unabhängig vom Güterstand - Ehegatten bezüglich der Sachen, die zum gemeinsamen Haushalt gehören, sich nicht auf die Eigentumsvermutung von Art. 930 ZGB berufen können (Kommentar STARK, N 5 zu Art. 930 ZGB). Dass es sich im vorliegenden Fall um einen Weinkeller von ganz besonderem Wert handelt, ändert an der Zuordnung zum gemeinsamen Haushalt nichts, solange nicht eine deutliche örtliche Absonderung von den Räumen des Haushalts nachgewiesen ist.

Es ist zudem nicht einzusehen, weshalb die aus dem Mitbesitz abgeleitete Rechtsvermutung ausschliesslich zugunsten desBGE 116 III 32 S. 35Eigentums der Ehefrau ausschlagen soll, ergibt sich doch aus Mitbesitz auf gleicher Stufe eine Vermutung nicht für Allein-, sondern für Miteigentum (HINDERLING, Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 465, Ziff. 8). Bei den Ehegatten S. trifft dies um so mehr zu, als sie - entgegen der Ansicht der kantonalen Aufsichtsbehörde - nicht unter der altrechtlichen Gütertrennung, sondern aufgrund von Art. 10c SchlTZGB unter den neuen Bestimmungen über die Gütertrennung leben. Demzufolge gelangt Art. 248 Abs. 2 ZGB (in der Fassung vom 5. Oktober 1984) zur Anwendung, wonach Miteigentum beider Ehegatten anzunehmen ist, wenn das Eigentum weder des einen noch des andern Ehegatten bewiesen werden kann. Diese Rechtsvermutung des revidierten Eherechts unterstreicht, dass bezüglich der zum gemeinsamen Haushalt gehörenden Sachen die Eigentumsvermutung von Art. 930 ZGB nicht zugunsten eines Ehegatten allein gelten kann.

Ausgehend davon, dass der Gemeinschuldner Miteigentum am Weinkeller hat, wird daher die kantonale Aufsichtsbehörde prüfen müssen, ob der vom Konkursamt des Kantons Thurgau angeordnete Verschluss des Weinkellers begründet und angemessen ist.

Übertragung von Inhaberschuldbriefen zu Sicherungszwekcen: Sicherungszession oder Fauspfanderrichtung? Die Eigentumsvermutung von ZGB 930 gilt auch für den Besitzer von Inhaberschuldbriefen; er kann sie iinsbesondere derjenige Person gegenüberr geltend machen, die ihm die schuldbriefe übergeben hat. Die Vermutung lässt sich durch den Beweis umstossen, dass dem Besitzer nur ein Faustpandrecht an den schuldbriefen eingeräumt wurde.

Art. 8 ZGB; Art. 930 Abs. 1 ZGB; Beweislast im Eigentumsstreit; Vermutung des Eigentums des Besitzers.

Beweislast für das Eigentum an einer beweglichen Sache im Verhältnis zwischen dem aktuellen Besitzer und seinem unmittelbaren Vorbesitzer, wenn der Rechtsgrund der Übergabe umstritten ist (E. 4).

4. Der Beschwerdeführer verlangt mit seinem - auf Zahlung von Fr. 150'000.- zuzüglich Verzugszins lautenden - Begehren die Rückerstattung des der Beschwerdegegnerin ausgehändigten Geldes, sei es unter dem Titel der Vindikation oder der Kondiktion.

4.1 Zwischen den Parteien ist nicht umstritten, dass der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin am 9. November 2010 das Geld - in drei Umschlägen mit je 50'000 Franken - übergab, das er zuvor von seinem Konto abgehoben hatte, und dass die Beschwerdegegnerin dieses in ihr Bankschliessfach legte. Umstritten ist allein der Rechtsgrund der Übergabe. Der Beschwerdeführer behauptete, er habe das Geld bei der Beschwerdegegnerin hinterlegt. Da es somit noch in seinem Eigentum stehe, könne er es vindizieren oder die Rückerstattung gestützt auf Vertrag verlangen. Die Beschwerdegegnerin behauptete dagegen, das Geld sei ihr geschenkt worden; sie stellte daher eine vertragliche Rückgabepflicht in Abrede und berief sich auf ihr Eigentum an den Geldscheinen.

Die Vorinstanz begründete die Klageabweisung damit, es fehle "schlicht und einfach am Beweis des Rechtsgrundes" und die von der Beschwerdegegnerin behauptete Schenkung sei ebenso wenig bewiesen wie die vom Beschwerdeführer behauptete Hinterlegung. Da sich die Beschwerdegegnerin gemäss Art. 930 ZGB auf die Eigentumsvermutung berufen könne, trage der Beschwerdeführer die Folgen der Beweislosigkeit.

Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 930 ZGB komme entgegen der Vorinstanz vorliegend nicht zur Anwendung. Denn die Rechtsvermutung nach dieser Bestimmung wirke nur Dritten gegenüber, nicht aber gegenüber dem früheren Besitzer, von dem die aktuelle Besitzerin die Sache erhalten habe.BGE 141 III 7 S. 9

4.2 Das Bundesgericht hat in einem publizierten Urteil vom 31. Mai 1928 (BGE 54 II 244) erkannt, dass der Besitzer einer beweglichen Sache die Vermutung des Eigentums auch demjenigen gegenüber beanspruchen kann, von dem er die Sache erhalten hat. In diesem Fall ging es um das Eigentum an Inhaberschuldbriefen. Das Bundesgericht hielt den Einwand der damaligen Klägerinnen, wonach sich die Rechtsscheinvermutung aus dem Besitz nicht auf Fälle "inter partes" beziehe, in diesem Urteil für unerheblich, da der Beklagte den damals geltenden aArt. 846 OR für sich in Anspruch nehmen könne (a.a.O., E. 2). Dieser lautete wie folgt: "Ist in einer Urkunde eine Leistung an den Inhaber versprochen, so gilt dieser als forderungsberechtigt. [...]" In der nicht publizierten E. 1, auf die in diesem Zusammenhang verwiesen wird, bleibt denn auch das gegenseitige Verhältnis von Art. 930 Abs. 1 ZGB und aArt. 846 OR ungeprüft. In der amtlich publizierten E. 2 dieses Urteils wird festgehalten, die Art. 930 und 931 ZGB stünden in einem gewissen Gegensatz zueinander, indem der erstere die Vermutung des Eigentums, der letztere die Vermutung bei unselbständigem Besitz jeweils abschliessend regelten. Das Gericht erwog, ein Besitzer mit dem Anspruch eines dinglichen oder eines persönlichen Rechts anerkenne den (selbständigen) Besitz des anderen, wogegen der Besitzer mit dem Anspruch des Eigentumsrechts verneine, dass derjenige, von dem er die Sache erhalten habe, ebenfalls noch Besitzer sei. Ein Anlass, sich mit dem Kausalitätsprinzip beim Eigentumsübergang auseinanderzusetzen, bestand im Zeitpunkt dieses Präjudizes nicht (vgl. BGE 55 II 302 E. 2). Das Gericht kam im erwähnten Urteil zum Schluss, wo das Eigentum in Frage stehe, stehe der Rechtsvermutung nicht entgegen, dass ein Besitzer seinen Besitz nicht gegen einen anderen Besitzer solle ausspielen können. Dass die Gesetzesmaterialien auf eine gegenteilige Absicht des Gesetzesredaktors hinweisen könnten, entging dem Gericht nicht (BGE 54 II 244 E. 2 S. 245 mit Hinweis auf die Erläuterungen zum Vorentwurf des ZGB, 25. Titel II C II 1).

Auf den in BGE 54 II 244 publizierten Grundsatz hat sich das Bundesgericht seither mehrfach berufen (siehe etwa BGE 119 II 114 E. 4c S. 117; BGE 84 II 253 E. 3 S. 261; vgl. auch BGE 132 III 155 E. 4.1 S. 159). Das Urteil wird auch von der Lehre nicht kritisiert (siehe HOMBERGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1938, N. 12 zu Art. 930 ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 4. Aufl. 2012, S. 61 Rz. 267; STARK, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2001, N. 35 zu Art. 930 ZGB; STEINAUER, Les droits réels, Bd. I, 5. Aufl. 2012, S. 155 Rz. 401a;BGE 141 III 7 S. 10SUTTER-SOMM, Eigentum und Besitz, in: Sachenrecht, SPR Bd. V/1, 2. Aufl. 2014, S. 627 Rz. 1365 und S. 630 Rz. 1372; vgl. allerdings auch GULDIMANN, Die Eigentumsvermutung im Verhältnis zwischen Besitzer und unmittelbarem Vorbesitzer, SJZ 48/1952 S. 197-204; WALTER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 413 f. zu Art. 8 ZGB).

4.3 Die Rechtsvermutung aus dem Besitz greift nach der Praxis nur, wenn dieser so beschaffen ist, dass sich daraus vorläufig - d.h. vorbehältlich der Widerlegung durch andere Tatsachen - wirklich auf ein entsprechendes Recht an der Sache schliessen lässt ( BGE 135 III 474 E. 3.2.1; 71 II 255 S. 255). Sie entfällt nach ständiger Rechtsprechung, wenn der Besitz zweideutig ist ( BGE 84 III 141 E. 3 S. 156; BGE 84 II 253 E. 3 S. 261; 76 II 344 S. 345; je mit Hinweisen). Der Besitz ist namentlich zweideutig, wenn die Umstände fragwürdig sind, unter denen er begründet wurde (Urteil 5A_279/2008 vom 16. September 2008 E. 6.2). Wo die Verhältnisse unklar sind, kann sich der Besitzer nicht einfach auf seinen Besitz berufen, sondern muss sich in weitergehender Weise hinsichtlich des behaupteten Rechts legitimieren (Urteil 5C.154/1998 vom 18. Dezember 1998 E. 2a mit Hinweisen). Vom Besitzer kann verlangt werden, dass er über die Umstände seines Rechtserwerbs Auskunft gibt ( BGE 135 III 474 E. 3.2.2; BGE 81 II 197 E. 7b). Die Partei, welche die Eigentumsvermutung bestreitet, hat zwar die Umstände, die der Vermutung entgegenstehen, zu behaupten und zu beweisen ( BGE 109 II 239 E. 2a; Urteil 5P.391/2006 vom 18. Dezember 2006 E. 6), aber an diesen Beweis sind keine strengen Anforderungen zu stellen (vgl. Urteil 5C.163/1988 vom 26. Januar 1989 E. 4b).

Auf zweideutigen Besitz, der die Eigentumsvermutung nicht zu begründen vermag, hat das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung auch in Fällen geschlossen, in denen der aktuelle Besitzer seinen behaupteten selbständigen Besitz aus der Übertragung der Sache vom früheren Eigentümer aufgrund eines umstrittenen Rechtsgrunds herleitete. So konnte etwa eine Erbin keinerlei Belege dafür beibringen, dass die Erblasserin ihr zu Lebzeiten die umstrittenen Titel geschenkt hatte, die sie besass; es wurde ihr verwehrt, sich gegenüber ihren Miterben auf die Rechtsvermutung aus ihrem Besitz der Titel zu berufen (BGE 76 II 344). In einem Urteil vom 26. Januar 1989 (5C.163/1988) hob das Bundesgericht das Urteil der Vorinstanz auf, welche der Klägerin bei umstrittenem Rechtsgrund die Herausgabe von wertvollen Möbeln gestützt auf die Rechtsvermutung zugunsten des aktuellen Besitzers verweigert hatte. Es stand in diesem Fall fest, dassBGE 141 III 7 S. 11die Klägerin als damalige Eigentümerin die umstrittenen Möbelstücke dem Beklagten übergeben hatte oder hatte übergeben lassen, dass dieser somit nicht heimlich oder widerrechtlich in deren Besitz gelangt war, und dass er seither die Möbel besessen hatte. Die Vorinstanz hatte in ihrem Entscheid nicht die Gesamtheit der Umstände gewürdigt, welche für die Unzweideutigkeit der Vermutungsbasis wesentlich sind. So stand der Rechtsvermutung aus Besitz die Feststellung der Vorinstanz entgegen, dass Hinweise auf Raumnot in der Wohnung der Klägerin bestanden; zusammen mit der natürlichen, gegen eine Schenkung hochwertiger Gegenstände gerichteten Vermutung konnte der wahrnehmbaren, ausschliesslichen Sachherrschaft des Beklagten kein Rechtsschein für die angebliche Schenkung mehr abgewonnen werden (a.a.O., E. 5b-c). In einem Urteil vom 5. Januar 2009 (5A_521/2008) kam das Bundesgericht zum Schluss, dass eine Würdigung sämtlicher Umstände die Zweifel an der angeblichen Schenkung von Kassenobligationen der Klägerin an einen ihrer Söhne im Wert von Fr. 440'000.- so gross erscheinen liessen, dass sie die Annahme eines die Rechtsvermutung rechtfertigenden Besitzes des Sohnes nicht zuliessen. In diesem Fall erschien es in hohem Masse unglaubwürdig, dass die - im massgebenden Zeitpunkt erst rund 54 Jahre alte - Klägerin bei einem Vermögensstand von Fr. 524'922.- dem Beklagten eine Schenkung in der Höhe von Fr. 440'000.- gemacht haben sollte (a.a.O., E. 4.4).

4.4 Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin die umstrittenen Fr. 150'000.- am 9. November 2010 in drei Umschlägen übergab. Dass die Beschwerdegegnerin den Besitz an den Briefumschlägen mit den Geldscheinen nicht heimlich oder widerrechtlich erwarb, reicht indes für die Begründung der Rechtsvermutung nach Art. 930 ZGB nicht aus. Denn die Fr. 150'000.-, welche die Beschwerdegegnerin durch Schenkung vom Beschwerdeführer erworben haben will, können objektiv nicht als Bagatellbetrag betrachtet werden, der als Gelegenheitsgeschenk in Betracht kommt. Der Beschwerdeführer macht denn auch geltend, dass es sich bei diesen Fr. 150'000.- praktisch um sein ganzes Vermögen handle, was durch den Umstand bestätigt wird, dass ihm für den vorliegenden Prozess die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde. Unter diesen Umständen kann der Besitz der Beschwerdegegnerin nicht als unzweideutig gelten und die Rechtsvermutung nach Art. 930 ZGB begründen. Denn die blosse Behauptung der Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführer sei in sie verliebtBGE 141 III 7 S. 12gewesen und habe sie mit der angeblichen Schenkung stärker an sich binden wollen, reicht für die Begründung unzweideutigen Besitzes nicht aus. Vielmehr ist im kantonalen Verfahren festgestellt worden, dass sich die Parteien im April 2011 (recte: 2010) kennenlernten, als die Beschwerdegegnerin beim Reitstall des Beschwerdeführers vorbeikam und - je nach Parteistandpunkt - sich für Reitunterricht interessierte oder Interesse an Ausritten bekundete. In der Folge ritt die Beschwerdegegnerin dort drei bis vier Mal pro Woche. Nach Darstellung der Beschwerdegegnerin hätte der Beschwerdeführer ihr somit nach nur wenigen Monaten Bekanntschaft und ohne dass eine besondere Beziehung zwischen ihnen vorlag, praktisch sein gesamtes Vermögen geschenkt. Gemäss der Feststellung der Vorinstanz hat die Beschwerdegegnerin sodann die Couverts nach der Übergabe durch den Beschwerdeführer in ihr Schliessfach bei der Bank gelegt. Dieses Verhalten entspricht eher der vom Beschwerdeführer behaupteten Hinterlegung und gegen die Annahme, die Beschwerdegegnerin habe das Geld zu diesem Zeitpunkt als ihr eigenes betrachtet. Dass die Darstellung der Ereignisse durch den Beschwerdeführer nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil keineswegs widerspruchsfrei war, trägt zur Klärung nichts bei. Insgesamt erscheinen die Umstände, unter denen die Beschwerdegegnerin den Besitz am umstrittenen Geldbetrag erwarb, zweifelhaft und der Besitz nicht so beschaffen, dass sich daraus auf ein entsprechendes Recht an der Sache schliessen liesse.

4.5 Entgegen der Vorinstanz ist die äusserliche Sachherrschaft nach den Umständen nicht geeignet, die Rechtsvermutung nach Art. 930 ZGB zu begründen. Da der Beschwerdeführer unbestritten Eigentümer der Geldscheine war, als er diese der Beschwerdegegnerin übergab, trifft ihn nach Art. 8 ZGB keine weitergehende Beweislast. Vielmehr hat die Beschwerdegegnerin zu beweisen, dass sie Eigentum erworben hat. Dieser Beweis ist ihr nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht gelungen, da sie den Rechtsgrund der Schenkung nicht beweisen konnte. Der angefochtene Entscheid ist in diesem Punkt aufzuheben. Da nach Darstellung des Beschwerdeführers unklar ist, ob die Geldscheine sich noch im Bankschliessfach der Beschwerdegegnerin befinden, ist die Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung zurückzuweisen.

Gutgläubigkeit des Empfängers einer abhanden gekommenen Sache (Art. 934 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 2 ZGB).

Keinen Gutglaubensschutz geniesst der Empfänger einer abhanden gekommenen Sache, wenn er bei deren Erwerb jene Aufmerksamkeit missen liess, die von ihm nach den Umständen verlangt werden durfte. Diesfalls sind für den gutgläubigen Erwerber die Rechtsfolgen nicht anders als für den bösgläubigen; das heisst, die Sache ist entschädigungslos an den Berechtigten herauszugeben. Eine erhöhte Sorgfaltspflicht trifft den Erwerber von Sachen, bei denen erfahrungsgemäss häufig damit zu rechnen ist, dass sie einem Dritten gestohlen worden sind (E. 2).

Besonders hoch sind die Anforderungen, die an die Sorgfaltspflicht des Händlers von Occasionsautomobilen der Luxusklasse gestellt werden (E. 3a).

2. a) Die Rechtsordnung schützt im allgemeinen Besitz und Eigentum. So kann der Besitzer, dem eine bewegliche Sache gestohlen wird oder verlorengeht oder sonst wider seinen Willen abhanden kommt, sie während fünf Jahren jedem Empfänger abfordern (Art. 934 Abs. 1 ZGB). Die Bedürfnisse des Warenverkehrs veranlassten indessen den Gesetzgeber, den Besitzesschutz in den in Art. 934 Abs. 2 ZGB genannten drei Fällen in der Weise einzuschränken, dass der gutgläubige Empfänger zwar die mit dem Rechtsmangel behaftete Sache herausgeben muss, jedoch den wirtschaftlichen Nachteil der Rückleistung an den Berechtigten insofern nicht zu tragen braucht, als diese nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises zu erfolgen hat (sog. Lösungsrecht; vgl. dazu insbesondere Kommentar STARK, N. 35 ff. zu Art. 934 ZGB).BGE 113 II 397 S. 399

Wer unter den Voraussetzungen des Art. 934 Abs. 2 ZGB eine Sache erworben hat, gilt grundsätzlich als gutgläubig im Sinne von Art. 3 Abs. 1 ZGB. Er ist also - ungeachtet Art. 8 ZGB - bezüglich der Beweislastverteilung dadurch privilegiert, dass der Richter von seinem guten Glauben solange auszugehen hat, bis das Gegenteil bewiesen oder vom angeblich Gutgläubigen zugestanden wird (ALFRED KOLLER, Der gute und der böse Glaube im allgemeinen Schuldrecht, Freiburg 1985, S. 50; Kommentar JÄGGI, N. 117 f. zu Art. 3 ZGB; Kommentar EGGER, N. 11 f. zu Art. 3 ZGB).

Der Gutglaubensschutz versagt indessen, wenn die Unkenntnis des gutgläubigen Erwerbers vom Rechtsmangel darauf zurückzuführen ist, dass er beim Erwerb der Sache jene Aufmerksamkeit missen liess, die von ihm nach den Umständen verlangt werden durfte (Art. 3 Abs. 2 ZGB). Diesfalls sind für den gutgläubigen Erwerber die Rechtsfolgen nicht anders als für den bösgläubigen (Kommentar JÄGGI, N. 106 zu Art. 3 ZGB); das heisst, die Sache ist entschädigungslos an den Berechtigten herauszugeben.

b) Nach einer neueren Lehrmeinung ist im Falle des Art. 3 Abs. 2 ZGB zwar noch der gute Glaube zu vermuten, nicht indessen auch die Anwendung der gebotenen Aufmerksamkeit (KOLLER, a.a.O., S. 51; mit Hinweis auf die a.M. von JÄGGI, N. 117 zu Art. 3 ZGB, und EGGER, N. 11 zu Art. 3 ZGB). Aber auch nach dieser Auffassung obliegt die Beweislast, entsprechend der Vorschrift von Art. 8 ZGB, dem Gegeninteressenten. Dieser hat nachzuweisen, dass der gute Glaube desjenigen, dem eine Sache unter den Voraussetzungen von Art. 934 Abs. 2 ZGB übertragen worden ist, nur darauf beruht, dass er es an der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit hat fehlen lassen. Dabei beurteilt sich der Grad der gebotenen Aufmerksamkeit nach einem Durchschnittsmass an Aufmerksamkeit, welches der Redliche unter den gegebenen Umständen anzuwenden pflegt (Kommentar JÄGGI, N. 122 zu Art. 3 ZGB).

Ist der Erwerb bestimmter Sachen für einen Geschäftszweig typisch, so richtet sich das Durchschnittsmass der gebotenen Aufmerksamkeit nach der in der Branche herrschenden Verkehrsübung, doch freilich nicht nach einer allenfalls üblichen Nachlässigkeit (Kommentar JÄGGI, N. 125 zu Art. 3 ZGB). Vorweg höhere Anforderungen sind daher an jene Erwerbszweige zu stellen, in denen erfahrungsgemäss häufig Gegenstände zum Kauf oder Tausch angeboten werden, die mit Rechtsmängeln behaftet sind. Das gilt ganz besonders dann, wenn damit zu rechnen ist, dassBGE 113 II 397 S. 400angebotene Sachen dem Berechtigten gegen seinen Willen - so durch Diebstahl - abhanden gekommen sind; denn in derartigen Fällen hat der Berechtigte nicht dafür einzustehen, dass ein falscher Rechtsschein entstanden ist, indem seine Sache in den Verkehr gelangte und durch den Gegeninteressenten erworben wurde. Auch wenn grundsätzlich die Regel zutrifft, dass Art. 3 Abs. 2 ZGB keine allgemeine Erkundigungspflicht statuiert und dass sich nur erkundigen muss, wer Grund zum Verdacht hat (BGE 83 II 133 E. 1, BGE 77 II 147, BGE 38 II 468 E. 2; Kommentar JÄGGI, N. 128 zu Art. 3 ZGB, mit weiteren Hinweisen), gilt dies deshalb nur beschränkt für jene Geschäftszweige, die dem Angebot von Waren zweifelhafter Herkunft und folglich mit Rechtsmängeln behafteter Sachen in besonderem Masse ausgesetzt sind, wie es beim Handel mit Gebrauchtwaren aller Art der Fall ist.

c) Was den gewerbsmässigen Handel mit Occasionsautomobilen im besonderen anbetrifft, hat das Bundesgericht in einem jüngeren Entscheid erkennen lassen, dass es die in der Lehre und in der neueren kantonalen Rechtsprechung vertretene Auffassung billigt, wonach der Kaufmann unter dem Gesichtswinkel von Art. 3 Abs. 2 ZGB vor dem Erwerb eines Gebrauchtwagens gehalten ist, ins Eigentumsvorbehaltsregister Einsicht zu nehmen (BGE 107 II 42 ff. E. 2). In der Tat liesse sich die gegenteilige frühere Praxis zu dieser Frage (BGE 56 II 186 E. 2) kaum mehr aufrechterhalten. Vielmehr können die Interessen des redlichen Geschäftsverkehrs, auf die der Gesetzgeber durch den in Art. 934 Abs. 2 ZGB verankerten Gutglaubensschutz Rücksicht genommen hat, im Einzelfall eine Abklärungspflicht des an sich gutgläubigen Erwerbers begründen. In diesem Sinne sind an den Händler von Occasionsfahrzeugen, wie das Bundesgericht schon in BGE 79 II 59 ff. festgestellt hat, erhöhte Anforderungen bezüglich seiner Sorgfaltspflicht beim Erwerb von Automobilen zu stellen.

3. a) Die Klägerin handelt mit Occasionsautomobilen; sie kauft und verkauft nach eigenen Angaben jährlich zwei- bis dreihundert Fahrzeuge der Luxusklasse. Der Ankauf eines Personenwagens der Marke Ferrari, wie es in dem hier zu beurteilenden Fall geschehen ist, soll bei ihr ein mehr oder weniger alltäglicher Vorgang sein. Ihre Geschäftstätigkeit, die sich auch auf das Ausland erstreckt, unterscheidet sich also ganz erheblich vom landläufigen Handel mit Gebrauchtwagen, wie er von Hunderten von Einzelhändlern und Gesellschaften betrieben wird und meist Fahrzeuge gängigerBGE 113 II 397 S. 401Marken und Typen erfasst, die im Inland gehandelt werden.

Das Bezirksgericht hat mit Billigung des Obergerichts festgestellt, es sei allgemein bekannt und bedürfe keines näheren Nachweises, dass gut organisierte internationale Banden sich gewerbsmässig mit dem Diebstahl und der Hehlerei von Luxusautos und deren Absatz im europäischen Raum befassten. Notorisch sei auch, dass bei den gestohlenen Fahrzeugen die Chassis-Nummern gefälscht würden, um die Aufklärung der Diebstähle zu erschweren; vielfach würden die begehrten Fahrzeuge der Luxusklasse sogar auf Bestellung gestohlen. Dass ein Automobil der Marke Ferrari 512 BB zur Luxusklasse gehöre, unterliege keinem Zweifel, ebensowenig die Tatsache, dass die Klägerin professionell mit Fahrzeugen dieser Kategorie handle, habe sie doch im fraglichen Zeitpunkt die offizielle Vertretung für Wagen der Marke Lamborghini innegehabt. Zu Recht ficht die Klägerin diese zutreffenden, vornehmlich auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhenden Feststellungen nicht an. Die Kenntnis dieser Vorgänge, die in den Medien starke Beachtung gefunden haben und die namentlich auch in der Gerichtsberichterstattung zeitweise breiten Raum einnahmen, gehört denn auch spätestens seit den siebziger Jahren zum Allgemeinwissen.

Die kantonalen Gerichte haben aus ihren Feststellungen die Folgerung gezogen, es treffe die Klägerin wegen der Besonderheit des von ihr betriebenen Geschäftes - jedenfalls soweit der Erwerb von Luxusautomobilen aus dem Ausland in Frage steht - eine erhöhte Sorgfaltspflicht. Das Obergericht hält dafür, dass ein Kaufmann, dem ein solches Fahrzeug angeboten wird, sowohl den Wagen als auch die dazugehörigen Papiere einer genauen Prüfung zu unterziehen habe. Es bejaht damit eine besondere Prüfungspflicht bei Geschäften dieser Art, die sich (zunächst) auf das Fahrzeug und die mitgelieferten Wagenpapiere beschränkt.

Art. 884 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 2 ZGB; Bedingungen für den Erwerb eines Pfandrechts, wenn der Pfandbesteller keine Verfügungsmacht über die Sache hatte.

Wurde eine Sache durch jemanden, der keine Verfügungsmacht darüber hatte, zu Pfand bestellt (vgl. Art. 884 Abs. 2 ZGB), kann der Eigentümer den bösen Glauben des Pfandgläubigers beweisen, was eine Tatfrage ist, oder geltend machen, dass dieser nicht die durch die Umstände gebotene Aufmerksamkeit hat walten lassen (vgl. Art. 3 Abs. 2 ZGB), was eine Rechtsfrage ist (E. 2.3.1).

Mass der Aufmerksamkeit, das vom Pfandgläubiger, der alte Goldstücke zu Pfand erhält, verlangt wird (E. 2.3.2), speziell, wenn es sich um eine Bank handelt (E. 2.3.3). Kausalität des Fehlens der Aufmerksamkeit (E. 2.3.4). Wie verhält es sich, wenn die als Pfand übergebene Sache aus einem fremden Staat in Verletzung dessen Gesetzgebung über die Ausfuhr von Kulturgütern exportiert worden ist (E. 2.4.4)?

Art. 19 IPRG; Übereinkommen der UNESCO über die Massnahmen zum Verbot und zur Verhütung der rechtswidrigen Einfuhr, Ausfuhr und Übereignung von Kulturgut; Bundesgesetz über den internationalen Kulturgütertransfer (KGTG).Die Gesetzgebung eines fremden Staates im Bereich der Kulturgüterausfuhr ist im Rahmen einer privatrechtlichen Klage auf Herausgabe des Eigentums nicht in Anwendung von Art. 19 IPRG zu berücksichtigen (E. 3.2.1). Die rechtswidrige Ausfuhr eines Kulturgutes nach dem öffentlichen Recht des Herkunftsstaates hat, was das Privatrecht anbelangt, keine Nichtigkeit der Pfandrechtsbegründung an diesem Gegenstand zur Folge; sie kann hingegen im Rahmen einer Rückführungsklage nach Art. 9 KGTG zu dessen Rückgabe an den Herkunftsstaat führen (E. 3.2.2 und 3.2.3).

Art. 3 und 936 ZGB; Art. 100 IPRG. Klage gegen den Besitzer eines gestohlenen Gemäldes.

Auf den Besitz anwendbares Recht (E. 3.1 und 4.1).

Beurteilung des guten Glaubens des Erwerbers, insbesondere von ihm anzustellende Nachforschungen (E. 3-5).

3. Die vorliegende Herausgabeklage untersteht Schweizer Recht (sogleich E. 3.1). Zu beurteilen ist sie - wie vor der Vorinstanz - unter dem Aspekt von Art. 934 und 936 ZGB (Besitzesrechts- oder Fahrnisklage; unten E. 3.2). Der Beschwerdeführer beruft sich nicht mehr auf Art. 641 Abs. 2 ZGB (Vindikation, Eigentumsklage), so dass diese Anspruchsgrundlage ausser Betracht bleibt.BGE 139 III 305 S. 307

3.1 Die Anwendbarkeit von Schweizer Recht stützt sich auf Art. 100 Abs. 2 IPRG (SR 291), wovon auch das Obergericht ausgegangen ist. Der Beschwerdegegner hat das Gemälde unbestrittenermassen in der Schweiz erworben (vgl. Art. 100 Abs. 1 IRPG) und es befindet sich immer noch hier. Nach Art. 100 Abs. 2 IPRG unterstehen Inhalt und Ausübung dinglicher Rechte (wozu auch die an den Besitz geknüpften Befugnisse zählen) an beweglichen Sachen dem Recht am Ort der gelegenen Sache (sog. lex rei sitae). Die Herausgabeklage richtet sich somit nach den Normen des Staates, in dem sich die herausverlangte Fahrnissache befindet, d.h. vorliegend nach Schweizer Recht (Urteil 5A_88/2011 vom 23. September 2011 E. 4; PIUS FISCH, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 55 zu Art. 100 IPRG).

3.2

3.2.1 Gemäss Art. 934 Abs. 1 ZGB kann der Besitzer, dem eine bewegliche Sache gestohlen wird oder verlorengeht oder sonst wider seinen Willen abhandenkommt, sie während fünf Jahren jedem Empfänger abfordern. Auf den guten Glauben des Empfängers kommt es dabei grundsätzlich nicht an (vgl. allerdings Art. 934 Abs. 2 ZGB und Art. 935 ZGB). Für Kulturgüter im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über den internationalen Kulturgütertransfer (Kulturgütertransfergesetz, KGTG; SR 444.1), das am 1. Juni 2005 in Kraft getreten ist, gilt eine einjährige relative und eine dreissigjährige absolute Verjährungsfrist (Art. 934 Abs. 1bis ZGB). Vorliegend ist dieses Gesetz bzw. die dadurch bewirkte Änderung des ZGB nicht anwendbar, da der fragliche Erwerbsvorgang vor dem 1. Juni 2005 stattgefunden hat (Art. 33 KGTG; WOLFGANG ERNST, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2011, N. 17l zu Art. 934 ZGB; vgl. auch BGE 131 III 418 E. 3.2.2 S. 427 f.). Es bleibt somit bei der Massgeblichkeit der Fünfjahresfrist gemäss Abs. 1 von Art. 934 ZGB.

Wer den Besitz einer beweglichen Sache nicht in gutem Glauben erworben hat, kann vom früheren Besitzer jederzeit auf Herausgabe belangt werden (Art. 936 Abs. 1 ZGB). Da die Fünfjahresfrist gemäss Art. 934 Abs. 1 ZGB längst abgelaufen ist, bleibt einzig zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer das Bild gestützt auf Art. 936 Abs. 1 ZGB herausfordern kann. Im Vordergrund steht die Frage nach dem guten Glauben des Beschwerdegegners in die Verfügungsberechtigung des Veräusserers (unten E. 5). Daneben stellen sichBGE 139 III 305 S. 308Fragen der Aktiv- und Passivlegitimation, die vorliegend nicht abschliessend beantwortet werden können (unten E. 4 und 5.5).

3.2.2 Wo das Gesetz eine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person knüpft, ist dessen Dasein zu vermuten (Art. 3 Abs. 1 ZGB). Der Erwerber einer Sache gilt grundsätzlich als gutgläubig. Demgemäss trägt bei der Klage nach Art. 936 ZGB der frühere Besitzer die Beweislast für den bösen Glauben des Erwerbers (EMIL W. STARK, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2001, N. 6 zu Art. 936 ZGB). Der Gutglaubensschutz versagt indessen nicht nur bei Bösgläubigkeit, sondern auch dann, wenn der gutgläubige Erwerber den Rechtsmangel nicht kennt, weil er beim Erwerb der Sache jene Aufmerksamkeit vermissen liess, die von ihm nach den Umständen verlangt werden durfte (Art. 3 Abs. 2 ZGB). Wird nicht die nach den Umständen gebotene Aufmerksamkeit aufgewendet, zieht dies die gleichen Rechtsfolgen nach sich wie die Bösgläubigkeit. Die Nichtbeachtung der gebotenen Aufmerksamkeit ist allerdings nur von Bedeutung, wenn sie für die fehlende Kenntnis vom Rechtsmangel kausal ist; andernfalls ist sie unbeachtlich (BGE 122 III 1 E. 2a S. 3). Auch hier obliegt die Beweislast, entsprechend der Vorschrift von Art. 8 ZGB, demjenigen, der die Sache herausverlangt. Dieser hat die Umstände nachzuweisen, aus denen er die mangelnde Aufmerksamkeit ableitet (BGE 113 II 397 E. 2 S. 399). Rechtsfrage ist hingegen das Mass der gebotenen Aufmerksamkeit und die Frage, inwieweit der Beklagte ihr nachgekommen ist (BGE 131 III 418 E. 2.3.1 S. 421 mit Hinweisen).

Der Grad der Aufmerksamkeit, der vom Erwerber verlangt werden darf, richtet sich nach den Umständen. Was dies im Einzelfall bedeutet, ist weitgehend eine Ermessensfrage (Art. 4 ZGB; BGE 131 III 418 E. 2.3.2 S. 421 f.). In die Abwägung einzubeziehen ist insbesondere eine in der betreffenden Branche herrschende Verkehrsübung, wobei allenfalls übliche Nachlässigkeiten nicht zu einer Herabsetzung der Sorgfaltsanforderungen führen können (BGE 113 II 397 E. 2b S. 399). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht keine allgemeine Erkundigungspflicht des Erwerbers nach dem Vorliegen der Verfügungsmacht des Veräusserers; nur wenn konkrete Verdachtsgründe vorliegen, müssen die näheren Umstände abgeklärt werden (BGE 122 III 1 E. 2a/aa S. 3; BGE 131 III 418 E. 2.3.2 S. 422; je mit Hinweisen). Höhere Anforderungen sind an jene Geschäftszweige zu stellen, die dem Angebot von WarenBGE 139 III 305 S. 309zweifelhafter Herkunft und folglich mit Rechtsmängeln behafteter Sachen in besonderem Masse ausgesetzt sind, wie es beim Handel mit Gebrauchtwaren aller Art der Fall ist (BGE 113 II 397 E. 2b S. 399 f.). Auch wenn damit keine generelle Erkundigungspflicht statuiert wird, ergibt sich in diesen Fällen eine Abklärungs- bzw. Erkundigungspflicht hinsichtlich der Verfügungsberechtigung des Veräusserers nicht erst bei konkretem Verdacht des Rechtsmangels, sondern bereits, wenn aufgrund der Umstände Anlass zu Misstrauen besteht (BGE 122 III 1 E. 2a/aa S. 3; BGE 131 III 418 E. 2.3.2 S. 422). Diese erhöhten Sorgfaltsanforderungen beschränken sich nicht auf den Händler im kaufmännischen Verkehr; entscheidend ist vielmehr die Branchenvertrautheit des Erwerbers (BGE 131 III 418 E. 2.3.2 S. 422; BGE 122 III 1 E. 2a/bb S. 4 und E. 2b/aa S. 5; vgl. auch BGE 119 II 23 E. 3c/aa S. 27).

4.

4.1 Das Obergericht hat in einem ersten Schritt die Aktivlegitimation des Beschwerdeführers bejaht. Dazu genüge der frühere selbständige oder unselbständige Besitz des Beschwerdeführers und das unfreiwillige Abhandenkommen desselben. Auf eine weitergehende Berechtigung des Beschwerdeführers an der Sache komme es jedoch nicht an. Ob solcher Besitz vorhanden gewesen sei, entscheide sich nach schweizerischem Recht.

Der Beschwerdegegner wendet sich gegen diese Erwägungen. Dabei weist er zu Recht darauf hin, dass sich der Besitzerwerb des Vaters des Beschwerdeführers in den siebziger Jahren des 20. Jahrhunderts nach dem damaligen Lageort des Bildes, d.h. nach russischem bzw. sowjetischem Recht richten würde. Nach der Rechtsprechung zum vor 1989 geltenden internationalen Privatrecht der Schweiz (vgl. Art. 196 IPRG), die in Art. 100 Abs. 1 IPRG kodifiziert wurde, unterstehen Erwerb und Verlust dinglicher Rechte an beweglichen Sachen dem Recht des Staates, in dem die Sache im Zeitpunkt des Vorgangs liegt, aus dem Erwerb oder Verlust hergeleitet werden. Dieses Prinzip gilt nicht nur für den Erwerb dinglicher Rechte, sondern auch des Besitzes (Urteile 5A_88/2011 vom 23. September 2011 E. 4; 5C.16/1998 vom 28. Mai 1998 E. 3c/bb; STARK, a.a.O., N. 74 vor Art. 930-937 ZGB). Der Beschwerdegegner bestreitet zwar die tatsächlichen Grundlagen des Besitzes des Beschwerdeführers bzw. dessen Vaters (dazu sogleich). Für den Fall, dass diese Einwände unbegründet sein sollten, behauptet er aber nicht, dass dasBGE 139 III 305 S. 310russische bzw. das damalige sowjetische Recht keinen Tatbestand des Besitzes kenne oder gekannt habe, den der Vater des Beschwerdeführers erfüllt hätte (vgl. Art. 96 lit. b BGG und Art. 16 IPRG). Nach der Verbringung des Gemäldes in die Schweiz bestimmen sich der Inhalt und die Ausübung des früheren Besitzes nach Schweizer Recht (vgl. Art. 100 Abs. 2 IPRG; STARK, a.a.O., N. 81 f. vor Art. 930-937 ZGB), womit dem ehemaligen Besitzer die Klage nach Art. 934 und 936 ZGB zur Verfügung steht. Auf die allfällige Berechtigung des Beschwerdeführers (oder seines Vaters) am Bild, die sich nach russischem bzw. sowjetischem Recht richten würde, kommt es entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners für die Frage der Aktivlegitimation zur Klage nach Art. 936 Abs. 1 ZGB zunächst nicht an. Die Behauptung, dass das angeblich bereits im Jahre 1917 erstmals abhandengekommene Gemälde seither in Russland bzw. der Sowjetunion nie habe gutgläubig erworben werden können, beschlägt die Frage des Eigentums bzw. der Einrede gemäss Art. 936 Abs. 2 ZGB. Dazu hat sich die Vorinstanz noch nicht geäussert.

In tatsächlicher Hinsicht hat das Obergericht festgehalten, der Vater des Beschwerdeführers habe das fragliche Bild um 1973/74 besessen. Dies ergebe sich einerseits aus der Aussage des Zeugen F., denn dieser habe das Bild damals in der Wohnung des Vaters gesehen. Dass F. sich - wie in einem Schreiben von 1975 belegt - nicht mehr an die genaue Beschaffenheit des Gemäldes erinnern konnte, ändere nichts an seiner Glaubwürdigkeit, zumal er in einem Werkkatalog dokumentiert habe, dass sich das Bild im Besitz der Familie des Beschwerdeführers befunden habe. Andererseits diene die für den Erwerb vorgelegte Urkunde vom 19. September 1970 als Indiz für den Besitz, auch wenn sie bestenfalls eine Quittung darstelle (Bestätigung des Verkaufs des Gemäldes durch G. an den Vater des Beschwerdeführers). Der Beschwerdegegner bestreitet diese Erwägungen, setzt ihnen aber einzig seine eigene Interpretation des fraglichen Schreibens von F. entgegen und geht auf die Quittung inhaltlich nicht näher ein. Damit vermag er keine Willkür bei der Beweiswürdigung aufzuzeigen.

Gestützt auf zwei Strafurteile des Wyborg-Bezirksgerichts von Leningrad aus den Jahren 1979 und 1983 hat das Obergericht sodann den Diebstahl des Gemäldes aus der Wohnung der Eltern des Beschwerdeführers im Jahre 1978 als nachgewiesen erachtet. Der Beschwerdegegner zieht in erster Linie die Echtheit der Urteile in Zweifel, dochBGE 139 III 305 S. 311nennt er keinen Anhaltspunkt, weshalb die vorliegenden Dokumente gefälscht sein sollen. Nicht willkürlich ist es, wenn das Obergericht aus der Tatsache, dass das Wyborg-Bezirksgericht auf ein Auskunftsbegehren des Bezirksgerichts Meilen nicht reagiert hat, nichts Nachteiliges abgeleitet hat.

Die vorinstanzliche Feststellung, dass der Beschwerdeführer Alleinerbe seiner Eltern ist, wird vor Bundesgericht nicht angefochten.

4.2 Unklar ist die Haltung der Vorinstanz zur Frage, ob der Beschwerdegegner überhaupt von einem Nichtberechtigten erworben hat. Der gute oder böse Glaube, auf den es vorliegend ankommt, bezieht sich auf die Berechtigung des Veräusserers, über die Sache zu verfügen. Wenn diese Berechtigung gegeben ist, so hat der Käufer von einem Berechtigten erworben und das Wissen oder Wissenmüssen um das frühere Abhandenkommen ist - unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs - bedeutungslos (vgl. STARK, a.a.O., N. 17 zu Art. 936 ZGB). Auf Sachverhaltsebene konnte insoweit einzig erstellt werden, dass der Veräusserer dem Beschwerdegegner gegenüber anonym blieb und das Gemälde im Zeitpunkt des Kaufs (1989) bereits mehrere Jahre im Safe einer Genfer Bank lag. Wie es dorthin gelangte, wurde nicht geklärt.

Das Bezirksgericht ist davon ausgegangen, der Beschwerdegegner habe diesbezüglich die Verfügungsberechtigung des Verkäufers nicht rechtsgenüglich behauptet. Das Obergericht hat Erwägungen dazu angestellt, was gälte, wenn einige Äusserungen des Beschwerdegegners allenfalls doch als sinngemässe Behauptung aufgefasst würden. Es hat dazu jedoch nicht klar Stellung genommen. Dies war auch nicht erforderlich, da es die Klage aus anderem Grunde abgewiesen hat. Der Beschwerdeführer bezeichnet die obergerichtlichen Erwägungen als versteckte Alternativbegründung und greift sie inhaltlich an. Da die Auffassung des Obergerichts unklar ist, kann das Bundesgericht zu ihr und zu den diesbezüglichen Beschwerdegründen derzeit keine Stellung nehmen. Soweit die damit verbundenen Fragen entscheidwesentlich werden, wird das Obergericht darüber in eindeutiger Weise zu befinden haben (Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG; vgl. unten E. 5.5).

5. Für den Fall, dass ein Erwerb von einem Nichtberechtigten vorliege, ist das Obergericht zum Schluss gekommen, dass der Beschwerdegegner den Rechtsmangel weder kannte noch kennen musste. Die getroffenen Vorsichtsmassnahmen hat es als genügend erachtet.BGE 139 III 305 S. 312

5.1 Zunächst steht für das Obergericht fest, dass der Beschwerdegegner nicht tatsächlich vom Diebstahl oder dem Mangel der Verfügungsbefugnis des Veräusserers wusste. Insbesondere hätten ihm weder die Familie des Beschwerdeführers, die der Beschwerdegegner im Jahre 1988 in Leningrad besucht und deren Kunstsammlung er besichtigt habe, Entsprechendes mitgeteilt, noch habe sich die vom Beschwerdegegner beigezogene Expertin H. in diesem Sinne geäussert.

Die Umstände des Kaufes hätten sodann weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit zu Misstrauen Anlass gegeben. Das umstrittene Gemälde "Diener mit Samowar" von Kasimir Malewitsch sei zum Zeitpunkt des Kaufs durch den Beschwerdegegner zwar in einem schlechten Zustand gewesen und ungerahmt verkauft worden, doch habe nicht nachgewiesen werden können, dass es aus dem Rahmen geschnitten worden sei. Zur Marktsituation hat das Obergericht festgestellt, es sei im Jahre 1989 selten gewesen, dass ein Originalgemälde von Malewitsch auf dem Markt auftauche. Vor dem Erwerb habe der Beschwerdegegner das Bild durch H., die eine Kennerin der russischen Avantgarde sei, auf seine Echtheit hin prüfen lassen. H. habe die Prüfung bei der Bank, wo das Bild lagerte, vorgenommen und sie habe es als echt beurteilt. Zudem habe sie dem Beschwerdegegner ein ihr zugetragenes Gerücht mitgeteilt, wonach sich auf dem Markt ein gestohlenes Bild von Malewitsch befinde. Das Obergericht hat jedoch als nicht erstellt erachtet, dass H. das Gerücht klar auf das Bild "Diener mit Samowar" bezogen oder dem Beschwerdegegner diesbezüglich einen Rat erteilt habe. Auch hinsichtlich der Verkäuferseite hat das Obergericht keine Vorbehalte angebracht: Erworben habe der Beschwerdegegner das Bild über die Galerie E. in Genf und unter Einbezug der Galerie I., wobei die Rolle der letztgenannten Galerie vom Obergericht nicht genauer erläutert wird. Die Galerien hätten keinen unseriösen oder schlechten Ruf gehabt. Allerdings hätte die Galerie E. damals finanzielle Schwierigkeiten gehabt. Auf russische Kunst sei die Galerie E. zwar nicht spezialisiert gewesen, sie habe aber einen gewissen Bezug dazu gehabt, auch wenn nicht klar sei, ob dieser Bezug zur Kunst der russischen Avantgarde bestanden habe. Sporadisch habe die Galerie E. zudem auch Kunst im Hochpreissegment angeboten. Ein Bezug zur russischen Kunst habe sodann über J. von der Galerie I. bestanden. Gemäss Kaufvertrag sei D. von der Galerie E. als Verkäuferin aufgetreten, wobei sie als Kommissionärin gehandelt habe. Dass sieBGE 139 III 305 S. 313nicht Eigentümerin des Bildes gewesen sei, sei dem Beschwerdegegner bekannt gewesen. Der Beschwerdegegner habe nämlich vor Kaufvertragsabschluss über J. von der Galerie I. eine Bestätigung von D. über das Verfügungsrecht des Veräusserers einholen lassen. Darin habe D. bestätigt, dass ihr der aktuelle Eigentümer des Bildes zugesichert habe, dass er der einzige und alleinige Besitzer des Bildes sei, sich das Bild seit mehreren Jahren in einem Banktresor befinde und der Eigentümer des Bildes der Bank folglich seit mehreren Jahren bekannt sei. Im Kaufvertrag habe D. sodann die Echtheit des Bildes garantiert und dass sie als Verkäuferin berechtigt und in der Lage sei, das Eigentum am Bild rechtmässig im Sinne von Art. 641 ff. ZGB zu übertragen. Zu den Gepflogenheiten auf dem Kunstmarkt hat das Obergericht festgestellt, es sei zum damaligen Zeitpunkt nicht unüblich gewesen, dass der wahre Veräusserer dem Erwerber unbekannt geblieben sei. Der Kaufpreis von 1,05 Mio. USD sei nicht ungewöhnlich niedrig.

Ausserdem habe das Auktionshaus K. in Genf im Mai 1989 das fragliche Gemälde zunächst für 1 Mio. USD kaufen wollen, den zugesicherten Erwerb dann aber abgelehnt (an anderer Stelle spricht das Obergericht von der geplanten Aufnahme des Gemäldes in eine Auktion). Die Ablehnung des Kaufs sei dem Beschwerdegegner bekannt gewesen. Er habe daraufhin mit L., dem damaligen Leiter von K. Schweiz, Kontakt aufgenommen. Aufgrund der im Recht liegenden Korrespondenz sei davon auszugehen, dass K. vom Geschäft absah, weil die sowjetischen Behörden den Kauf nicht bewilligen würden, da das Bild die Sowjetunion illegal verlassen habe, und K. die Kontakte zur Sowjetunion nicht gefährden wollte. Damit sei für den Beschwerdegegner eine nachvollziehbare Erklärung für den Rücktritt von K. vom Kauf vorgelegen. Tatsächlich sei es - so das Obergericht - im fraglichen Zeitraum verboten gewesen, russische Bilder, die vor 1945 entstanden seien, aus der Sowjetunion zu exportieren. Der Beschwerdegegner habe um die Illegalität der Ausfuhr gewusst. Unbestritten geblieben sei, dass der Beschwerdegegner sich bei Interpol nach dem Bild erkundigt habe. Da die Sowjetunion 1989 nicht Mitglied von Interpol gewesen sei, sei die Erkundigung ergebnislos geblieben. Nicht nachgewiesen erschien dem Obergericht die Behauptung des Beschwerdegegners, dass sich D. vor dem Verkauf bei der sowjetischen Botschaft telefonisch nach dem Bild erkundigt habe, wobei sich keine Hinweise auf Rechtsmängel ergeben hätten. Nach Einschätzung des Obergerichts seien weitereBGE 139 III 305 S. 314Vorsichtsmassnahmen unnötig gewesen bzw. hätten nicht zur Aufdeckung des Rechtsmangels geführt.

5.2 Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass der Beschwerdegegner nicht effektiv um den Rechtsmangel wusste. Zu prüfen ist hingegen, ob der Beschwerdegegner genügend Sorgfalt hat walten lassen, so dass er sich auf seinen guten Glauben berufen darf.

5.2.1 Dabei ist die Vorinstanz grundsätzlich zu Recht davon ausgegangen, dass die Sorgfaltsanforderungen im Jahre 1989 nicht danach bestimmt werden können, was heute über den Umfang des unrechtmässigen Entzugs von Kunst und Kulturgütern in den Staaten des ehemaligen Ostblocks bekannt ist. In diesem Sinne ist das Ergebnis des Beweisverfahrens zu berücksichtigen, wonach 1989 in der Kunstbranche bzw. allgemein nicht bekannt gewesen sei, dass aus der Sowjetunion geschmuggelte Kunst in der Regel geraubt oder sonst wie dem Eigentümer abhandengekommen sei, während nach heutigem Wissensstand eine solche Vermutung naheliege. Ebenso ist in diesem Rahmen der auf ein Gutachten gestützte Schluss des Obergerichts zu würdigen, wonach Provenienzabklärungen 1989 zwar üblich gewesen seien, sie sich aber auf die Echtheit und allfällige renommierte Vorbesitzer des Kaufobjekts konzentriert hätten und sich ihr Inhalt erst nach dem Fall des Eisernen Vorhangs und dem Aufkommen der Raubkunstdiskussion auf die Klärung der Verfügungsberechtigung verschoben habe.

Der Beschwerdeführer greift die Feststellungen über das Erfahrungswissen im Jahre 1989 nicht inhaltlich an (zur Kritik an der Person des Gutachters unten E. 5.2.5), macht jedoch geltend, der Kunsthandel sei ganz allgemein ein Geschäftszweig im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, der dem Angebot von Waren zweifelhafter Herkunft und folglich mit Rechtsmängeln behafteter Sachen in besonderem Masse ausgesetzt sei. Das Obergericht hat jedoch keinen allgemeinen Erfahrungssatz angenommen, dass der spezifische, in Frage stehende Markt (Verkauf von Werken der klassischen Moderne aus der Sowjetunion im Westen vor der Wende) in besonderem Masse dem Angebot von Waren zweifelhafter Herkunft ausgesetzt sei, sondern die Vorinstanzen haben sich für die Abklärung dieser Frage auf ein Gutachten stützen müssen, welches zum Schluss gekommen ist, dass dies - nach damaligem Kenntnisstand - nicht der Fall gewesen sei. Insoweit geht es nicht um einen Schluss aus der allgemeinen Lebenserfahrung, der für das Bundesgericht freiBGE 139 III 305 S. 315überprüfbar wäre (BGE 130 III 182 E. 5.5.2 S. 192 mit Hinweisen), sondern um Beweiswürdigung (vgl. zur Abgrenzung HANS PETER WALTER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 99 ff. zu Art. 8 ZGB). Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Ob nach heutigem Kenntnisstand ein entsprechender allgemeiner Erfahrungssatz für Teile des Kunsthandels aufgestellt werden müsste, braucht nicht beurteilt zu werden (vgl. dazu REGULA BERGER-RÖTHLISBERGER, Sorgfalt bei der Übertragung und beim Erwerb von Kulturgütern, 2009, S. 148 f.; CHARLOTTE WIESER, Gutgläubiger Fahrniserwerb und Besitzesrechtsklage, 2004, S. 96 f.).

5.2.2 Zur Person des Beschwerdegegners hat das Obergericht festgehalten, er sei zwar kein Kunsthändler, aber ein angesehener Kunstsammler und Inhaber einer bedeutenden Sammlung moderner Kunst. Daraus hat das Obergericht zu Recht abgeleitet, er sei als mit der Kunstbranche vertraut zu betrachten. Entgegen dem, was der Beschwerdegegner vorbringt, ist seine Branchenvertrautheit für die an ihn zu stellenden Sorgfaltsanforderungen von Bedeutung, ohne dass es dabei darauf ankommt, ob er Kunsthändler ist oder nicht (vgl. oben E. 3.2 am Ende).

5.2.3 Aus dem Gesagten folgt, dass zwar - nach damaligem Kenntnisstand - kein Markt vorlag, auf dem in erhöhtem Masse mit zweifelhaften Gegenständen gerechnet werden musste. Für die Frage, ob dem Beschwerdegegner Verdachtsgründe erkennbar waren, ist jedoch seine Branchenvertrautheit zu berücksichtigen. Es ist demnach zu untersuchen, ob ihm die nachgewiesenen Umstände Anlass zu entsprechendem Verdacht hätten sein müssen.

5.2.4 Für diese Beurteilung von entscheidender Bedeutung ist die Warnung von H., dass sich ein gestohlenes Bild von Malewitsch auf dem Markt befinde. Darin könnte ein Umstand liegen, der den Beschwerdegegner zu weiteren Vorsichtsmassnahmen hätte veranlassen müssen.

Dabei ist eine vom Bundesgericht nur unter Willkürgesichtspunkten zu prüfende Tatfrage (Art. 97 Abs. 1 BGG), was H. dem Beschwerdegegner gesagt und was der Beschwerdegegner effektiv verstanden hat; hingegen ist eine frei zu prüfende Rechtsfrage, wie er ihre Aussagen verstehen durfte und musste und welche Bedeutung die festgestellten Aussagen für die nach Art. 3 Abs. 2 ZGB massgeblichen Umstände und seinen guten Glauben aufweisen.BGE 139 III 305 S. 316

Zunächst ist auf die Verwertbarkeit der Aussagen von H., ihre Glaubwürdigkeit und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen einzugehen. Das Obergericht und das Bezirksgericht, auf dessen Ausführungen das Obergericht verweist, haben sich zu diesen Themen einlässlich geäussert. Beide Instanzen gingen davon aus, es bestehe kein Grund zur Annahme, dass H. aufgrund ihrer vorprozessualen Befragung im Jahre 2002 (pre-trial discovery des US-amerikanischen Rechts) anlässlich der nachfolgenden, rechtshilfeweisen Einvernahme im Jahre 2009, auf die es entscheidend ankomme, nicht mehr frei und unbefangen geantwortet hätte. Das Obergericht berücksichtigte zudem, dass auch weitere vorprozessuale Kontakte zwischen dem Beschwerdeführer und H. aktenkundig seien. Ihre Glaubwürdigkeit und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussage sah das Obergericht jedoch nicht beeinträchtigt. Insbesondere wies es darauf hin, dass H. auch auf eindringliches Befragen hin gegenüber ihrer spontanen Aussage keine relevanten Zugeständnisse gemacht habe und dass ihre Aussagen hinsichtlich der Mitteilung eines Gerüchts einheitlich seien, auch wenn sich in ihren Aussagen im Übrigen Widersprüche fänden. Der Beschwerdegegner hält ihre Aussagen wegen der Kontakte des Beschwerdeführers zu ihr nach wie vor für unverwertbar und sie seien auch widersprüchlich. Auch unter Beachtung der Vorbringen in der Beschwerdeantwort besteht jedoch kein Anlass, auf die Frage der Verwertbarkeit und der grundsätzlichen Glaubwürdigkeit zurückzukommen. Es ist insbesondere weder ersichtlich, dass die Vorinstanz § 148 der Zürcher Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ehemals LS 271) betreffend freie Beweiswürdigung willkürlich angewandt hätte noch dass sich das Obergericht bei der Beurteilung der Glaubwürdigkeit von unhaltbaren Kriterien leiten liess.

Aufgrund der vorinstanzlichen Beweiswürdigung steht fest, dass H. den Beschwerdegegner im Zusammenhang mit der Mitteilung ihres Prüfberichts (über die Echtheit des Gemäldes) über ein Gerücht informierte, dass sich auf dem Markt ein gestohlenes Malewitsch-Bild befinde. Die Behauptung des Beschwerdegegners mag zwar zutreffen, dass er (der Beschwerdegegner) vor Gericht zu Protokoll gegeben habe, von H. kein solches Gerücht vernommen zu haben, doch lässt dies die gegenteilige obergerichtliche Beweiswürdigung nicht als willkürlich erscheinen. Das Obergericht hat weiter erwogen, es sei allerdings nicht erstellt, dass H. das Gerücht klar auf das Bild "Diener mit Samowar" bezogen habe oder dass sie den Beschwerdegegner darauf hingewiesen oder ihm einen Rat gegebenBGE 139 III 305 S. 317habe. Der Beschwerdeführer rügt dies als willkürlich und verweist auf zahlreiche Belegstellen aus der Einvernahme vom 11. August 2009.

Eine Sachverhaltsergänzung und Behandlung der verschiedenen zitierten Belegstellen erweist sich als unnötig. Bereits auf Grundlage des vom Obergericht festgestellten Sachverhalts lässt sich die Rechtsfrage behandeln, wie der Beschwerdegegner die Äusserung von H. verstehen durfte und musste. Vorauszuschicken ist, dass der Beschwerdeführer nicht bestreitet, dass H. dem Beschwerdegegner keinen ausdrücklichen Rat gab, z.B. Recherchen zu betreiben oder vom Kauf Abstand zu nehmen. Zu prüfen ist, ob die Mitteilung des Gerüchts, dass sich auf dem Markt ein gestohlenes Gemälde von Malewitsch befinde, ernsthaft und konkret genug war, um beim Beschwerdegegner einen hinreichenden Verdacht zu wecken und ihn zu verstärkter Vorsicht anzuhalten, d.h. ob er auch von sich aus, gestützt auf den allgemein gehaltenen Hinweis durch H., darauf hätte schliessen sollen, dass es sich beim Bild "Diener mit Samowar" um das gestohlene Gemälde handeln könnte. Dazu ist von Bedeutung, dass er das Gerücht nicht aus irgendeiner Quelle vernommen hat, sondern von einer Kunstexpertin, die er als seine Vertrauensperson zur Prüfung der Echtheit des Gemäldes "Diener mit Samowar" ausgesucht hatte. Sie erwähnte das Gerücht auch nicht irgendwann, sondern im Rahmen einer Beratung über ein konkretes Gemälde von Malewitsch. Insoweit durfte und musste der Beschwerdegegner davon ausgehen, dass sie ihm nicht irgendwelche unhaltbaren Gerüchte erzählen wird, die mit dem Gegenstand ihres Gesprächs nichts zu tun haben, sondern mit der Information einen Zweck verfolgte und sie selber der Meinung war, dass das fragliche Bild Gegenstand des Gerüchts sein könnte. Wäre sie nicht dieser Auffassung gewesen, so hätte sie keinen Anlass gehabt, ihm das Gerücht überhaupt mitzuteilen, oder dann nur in dem Sinne, dass zwar ein Gerücht zirkuliere, er sich davon aber keinesfalls verunsichern lassen solle, da es aus diesem oder jenem Grunde ausgeschlossen sei, dass das Bild "Diener mit Samowar" gemeint sei. Ein Bezug zwischen der Mitteilung des Gerüchts und dem streitgegenständlichen Bild ergibt sich somit ohne weiteres aus den Umständen. Dies gilt umso mehr, als es nach den obergerichtlichen Feststellungen selten war, dass ein Originalgemälde von Malewitsch auf dem Markt angeboten wurde. Das Gerücht konnte sich demnach nicht ebenso gut auf unzählige andere Werke Malewitschs beziehen,BGE 139 III 305 S. 318die gerade im Handel waren. Folglich lagen genügend konkrete Verdachtsmomente vor, die den Beschwerdegegner zu weiteren Abklärungen hätten veranlassen müssen.

5.2.5 Bei diesem Ergebnis ist nicht nötig, im Einzelnen auf die ausufernde Kritik des Beschwerdeführers am angefochtenen Urteil und seinen Versuch einzugehen, zahlreiche weitere Umstände ebenfalls als Verdachtselemente hinzustellen. Umgekehrt vermögen diese Nebenumstände allerdings auch nicht, den durch das Gerücht entstandenen Verdacht von vornherein zu entkräften. Auf diese Umstände und die entsprechenden Rügen ist nachfolgend insoweit einzugehen, wie zur Darstellung der Gesamtzusammenhänge geboten:

Die Vorinstanz hat kein Verdachtsmoment darin gesehen, dass D. als Kommissionärin handelte und dem Beschwerdegegner die Identität des wahren Veräusserers unbekannt blieb. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist diese Beurteilung nicht zu beanstanden. Die Schlussfolgerung basiert auf der vorinstanzlichen Tatsachenfeststellung, dass dies im Kunsthandel 1989 üblich war, und diese Feststellung stützt sich auf die Aussage von L. als Zeuge und auf ein Gutachten. Der Beschwerdeführer erachtet das Abstellen auf das Gutachten als willkürlich, da der Gutachter aufgrund seines Alters (Jahrgang 1970) kein eigenes Erfahrungswissen über den Kunsthandel im Jahre 1989 gehabt habe und sich deshalb auf Literaturrecherchen stützen musste. Mit diesem Einwand hat sich das Bezirksgericht bereits in seinem Zirkulationsbeschluss vom 31. August 2009 befasst. Es hat ausgeführt, dies schliesse nicht aus, dass er anderweitig die nötigen Kenntnisse habe. So ergebe sich aus den Publikationen des Gutachters eine vertiefte Beschäftigung mit dem Kunsthandel der Gegenwart und jüngeren Vergangenheit. Das Obergericht hat ergänzt, als Direktor eines Auktionshauses sei der Gutachter prädestiniert zur Beantwortung von Fragen, was im Kunsthandel üblich gewesen sei. Diese Überlegungen halten vor Bundesrecht stand, abgesehen davon, dass das Gutachterergebnis auch durch die Aussage von L. gestützt wird, die der Beschwerdeführer nicht angreift.

Anlass zu Verdacht sieht der Beschwerdeführer auch im damaligen Zustand des Gemäldes. Da das Obergericht zwar ausgeführt hat, der Zustand des Bildes sei schlecht gewesen, aber nicht näher erläutert hat, inwiefern der Zustand des Bildes schlecht gewesen ist, und auch der Beschwerdeführer dies nicht tut, kann er daraus auch nicht ableiten, dass kein redlicher Verkäufer ein solches Werk in einemBGE 139 III 305 S. 319derart schlechten Zustand anbieten würde. Entgegen seinen Behauptungen ergibt sich weder aus dem Ergänzungsgutachten, dass das Bild aus dem Rahmen geschnitten war, noch hat der Beschwerdegegner solches zugestanden, denn die vom Beschwerdeführer zitierte Aussage hat der Beschwerdegegner bereits wenig später relativiert, worauf bereits das Bezirksgericht hingewiesen hat. Auch aus der Lagerung in einem Safe kann nicht ohne weiteres gegen die Seriosität des Verkäufers geschlossen werden. Dass die Bedingungen dort nicht ideal waren, mag zutreffen oder nicht, stellt aber jedenfalls eine unbelegte Tatsachenbehauptung dar.

Auch die Einwände gegen D. und ihre Galerie überzeugen nicht. Inwieweit die finanziellen Probleme von D. dem Beschwerdegegner zum damaligen Zeitpunkt bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, legt der Beschwerdeführer nicht dar, so dass er auch daraus nichts ableiten kann. Es ist an dieser Stelle daran zu erinnern, dass sich der gute Glaube auf den Kaufzeitpunkt bezieht und nicht darauf, welche zusätzlichen Umstände im Nachhinein allenfalls bekannt oder erkennbar werden. Wenn der Beschwerdeführer zudem geltend macht, die Galerie sei nicht auf russische Avantgarde spezialisiert gewesen und der Verkaufspreis des Bildes "Diener mit Samowar" sei weit höher als derjenige bisher verkaufter Werke, so unterstellt er damit - selbst wenn die Behauptungen zutreffen sollten - jede Erweiterung des Geschäftsfelds einem unzulässigen Pauschalverdacht.

Auch die Kenntnis um die illegale Ausfuhr aus der Sowjetunion ist kein Verdachtsmoment, dies wenigstens dann nicht, wenn eine legale Ausfuhr - wie vorliegend - auch für den Berechtigten nicht möglich wäre (vgl. BGE 131 III 418 E. 2.4.4 S. 423 ff.; BGE 123 II 134 E. 6 S. 141 f.; Urteil 5C.16/1998 vom 28. Mai 1998 E. 4.d/cc, in: SJ 1999 I S. 1).

Nach wie vor macht der Beschwerdeführer geltend, das Gemälde sei zu einem auffällig tiefen Preis verkauft worden. Er will auf ein Privatgutachten abstellen, das den damaligen Wert auf 4 bis 5 Mio. USD veranschlagt, übergeht aber die zutreffende vorinstanzliche Auffassung, dass es sich dabei nicht um ein Beweismittel handle (vgl. BGE 132 III 83 E. 3.5 S. 88). Soweit er nach wie vor das Gerichtsgutachten zu dieser Frage in Zweifel zieht und dessen Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit bestreitet, so ist daran zu erinnern, dass sich bereits das Bezirksgericht (auf dessenBGE 139 III 305 S. 320Erwägungen das Obergericht verweist) mit entsprechenden Einwänden befasst und begründet hat, weshalb nach Einholung des Ergänzungsgutachtens dennoch der Schätzung des Gerichtsgutachters gefolgt werden könne. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass die gerichtliche Begründung den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV (Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs) nicht genügt. Dies ist nicht der Fall, denn das Bezirksgericht hat dargelegt, wieso es das Ergänzungsgutachten für genügend begründet hält, nämlich deshalb, weil dem Gericht plausibel gemacht worden sei, woraus der Gutachter seine Schlüsse gezogen habe. Es ist nicht nötig, dass es die Begründung des Gutachters im Urteil noch einmal wiedergibt (vgl. zu den Begründungsanforderungen BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88). Das Obergericht ist auch deshalb davon ausgegangen, dass der Kaufpreis des Bildes nicht auffällig tief gewesen sei, weil zuvor vorgesehen war, dass K. es zu einem Preis von 1 Mio. USD kaufe. Der Beschwerdeführer bestreitet dies mit einem Hinweis auf eine protokollierte Aussage von D., wonach nicht K. diesen Preis offeriert habe, sondern der anonyme Veräusserer ihn verlangt habe, womit daraus für den wahren Wert nichts abgeleitet werden könne. Das Bezirksgericht hat allerdings festgestellt, dass K. diesen Preis offeriert habe. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, er habe diese Tatsachenfeststellung bereits vor Obergericht angefochten. Selbst wenn die Behauptung des Beschwerdeführers zutreffen würde, ändert dies allerdings nichts daran, dass für die Schätzung - ohne in Willkür zu verfallen - auf das Gutachten abgestellt werden durfte.

Auf die Frage, wie die Absage von K. zu werten ist, wird im Zusammenhang mit den vom Beschwerdegegner getroffenen Vorsichtsmassnahmen einzugehen sein (unten E. 5.3.2).

5.2.6 Der vorinstanzlichen Auffassung, in den festgestellten Umständen des Kaufs weder einzeln noch gesamthaft einen Anlass zu Misstrauen in die Verfügungsberechtigung des Veräusserers zu sehen, kann demnach nicht gefolgt werden. Die Mitteilung des Gerüchts durch H. musste dem Beschwerdegegner bereits genügend Anstoss zu entsprechenden Vorsichtsmassnahmen sein, auch wenn die übrigen festgestellten Umstände keine weiteren Verdachtsmomente darstellen (vgl. zur Absage von K. allerdings noch unten E. 5.3.2).

5.3 Demnach ist nachfolgend auf die vom Beschwerdegegner getroffenen Vorsichtsmassnahmen einzugehen und zu untersuchen, ob sieBGE 139 III 305 S. 321angesichts des im Raum stehenden Verdachts als genügend erachtet werden können. Der Beschwerdeführer hält die ergriffenen Massnahmen für ungenügend und sieht in ihren Ergebnissen teilweise sogar Anlass zu weiterem Misstrauen.

5.3.1 Das Obergericht hat dem Beschwerdegegner als Vorsichtsmassnahme angerechnet, dass er zwei Bestätigungen von D. erhalten hat: Zunächst hat sie J. von der Galerie I., die für den Beschwerdegegner angefragt hatte, bestätigt, dass ihr der aktuelle Eigentümer des Bildes zugesichert habe, der einzige und alleinige Besitzer des Bildes zu sein und dass dieser Besitzer das Bild seit Jahren in den Safes derselben Bank aufbewahre, und dass der Besitzer der Bank folglich seit Jahren bekannt sei. Im Kaufvertrag garantierte D. zudem, dass sie als Verkäuferin berechtigt und in der Lage sei, das Eigentum am Bild rechtmässig gemäss Art. 641 ff. ZGB zu übertragen. Der Beschwerdeführer sieht in der zweifachen Bestätigung eine Überbetonung der Verfügungsberechtigung und damit ein weiteres Verdachtselement. Die Glaubwürdigkeit der Bestätigungen sei zudem gering, da D. aufgrund ihrer finanziellen Schwierigkeiten und der anfallenden Verkaufsprovision ein Interesse an der Durchführung des Verkaufs gehabt habe.

Es ist zwar denkbar, dass im Einzelfall eine Überbetonung der Verfügungsberechtigung verdächtig sein kann (STARK, a.a.O., N. 52a zu Art. 933 ZGB). Eine solche liegt jedoch nicht vor, zumal D. die separate Bestätigung nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz gerade auf indirekte Anfrage des Beschwerdegegners (über J. von der Galerie I.) verfasst hatte. Zugleich sind die Bestätigungen aber nicht geeignet, die Zweifel zu zerstreuen, die der Beschwerdegegner nach Kenntnisnahme des Gerüchts haben musste. Dazu sind sie zu rudimentär und unbestimmt und sie erschöpfen sich in unbelegten und in für den Beschwerdegegner nicht nachprüfbaren Behauptungen von D. oder des hinter ihr stehenden, anonym bleibenden Verkäufers, dessen Angaben von D. übernommen wurden. Auch wenn D. von der Richtigkeit ihrer Bestätigungen ausgegangen sein sollte, ändert dies nichts daran, dass sich der Beschwerdegegner mit ihnen nicht zufrieden geben durfte.

5.3.2 Als weitere Vorsichtsmassnahme hat das Obergericht dem Beschwerdegegner angerechnet, dass er mit L., dem damaligen Leiter von K. Schweiz, Kontakt aufgenommen habe, nachdem er erfahren hatte, dass K. die Aufnahme des Bildes in eine Auktion abgelehntBGE 139 III 305 S. 322hatte. Das Auktionshaus habe vom Kauf abgesehen, weil die sowjetischen Behörden aufgrund der illegalen Ausfuhr des Bildes diesen nicht bewilligen könnten und K. die guten Kontakte zur Sowjetunion nicht habe gefährden wollen. Damit habe für den Beschwerdegegner eine nachvollziehbare Erklärung für den Rücktritt von K. von der Kaufzusicherung vorgelegen.

Der Beschwerdeführer kritisiert zu Recht die vorinstanzliche Schlussfolgerung, der Beschwerdegegner habe eine nachvollziehbare Erklärung (nämlich die Opposition der sowjetischen Botschaft wegen der illegalen Ausfuhr) für den Rücktritt von K. vom Kauf des Gemäldes erhalten. Die Vorinstanz hat nämlich selber festgestellt, dass der damalige Leiter von K. Schweiz, L., zwar bestätigen könne, dass er einmal ein Gespräch mit dem Beschwerdegegner über ein Malewitsch-Bild geführt habe. An den Zeitpunkt und an den genauen Inhalt konnte er sich aber nicht erinnern.

Zwar durfte die Vorinstanz angesichts der im Recht liegenden Akten ohne Willkür zum Schluss kommen, dass K. den Kauf aus den genannten Gründen abgelehnt hatte, nämlich weil sich die sowjetischen Behörden aufgrund der illegalen Ausfuhr dem Geschäft widersetzten und K. die guten Kontakte zur Sowjetunion erhalten wollte. Da über den Zeitpunkt und den Inhalt des Gesprächs zwischen L. und dem Beschwerdegegner nichts Genaueres bekannt ist, kann es jedoch nicht als Vorsichtsmassnahme gewertet werden. Selbst wenn der Beschwerdegegner die genannte Auskunft über die Gründe für den Rückzug von K. noch vor dem Erwerb erhalten haben sollte, so wäre damit hinsichtlich des Gerüchts, dass sich ein gestohlenes Bild von Malewitsch auf dem Markt befinde, weder in die eine noch in die andere Richtung etwas gewonnen. Die angebliche Auskunft hätte einzig das zusätzliche Verdachtsmoment entkräftet, das durch den Rückzug eines renommierten Auktionshauses vom Kauf bzw. der Aufnahme des Gemäldes in eine Auktion entstehen musste. Zwar erwähnt das Obergericht die Aussage von L., dass er nicht gewusst habe, dass das Bild gestohlen gewesen sei. Dass auch dies Gegenstand des Gesprächs mit dem Beschwerdegegner gewesen sei bzw. dass Letzterer L. auf das Gerücht angesprochen hätte, hat die Vorinstanz nicht festgestellt.

5.3.3 Zu einer Anfrage des Beschwerdegegners bei Interpol hat das Obergericht Folgendes erwogen: Im Beweisverfahren sei nicht geklärt worden, ob sich der Beschwerdegegner vor dem KaufBGE 139 III 305 S. 323bestätigen liess, dass bei Interpol keine Informationen über das Bild vorliegen. Auf die Abklärung im Beweisverfahren sei verzichtet worden, da der Beschwerdeführer davon ausgehe, eine solche Anfrage wäre wertlos gewesen, da Russland (recte wohl: die Sowjetunion) 1989 noch nicht Mitglied von Interpol gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe allerdings nicht bestritten, dass der Beschwerdegegner bei Interpol angefragt habe. Im Übrigen hätten schriftliche Anfragen des Bezirksgerichts beim Bundesamt für Polizei ergeben, dass das fragliche Gemälde 1989 weder bei Interpol noch im Art Loss Register verzeichnet gewesen sei.

Es erübrigt sich, auf diese nicht restlos klaren und vor Bundesgericht von beiden Parteien bestrittenen Ausführungen einzugehen. Selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass es sich bei einer Anfrage an Interpol um ein grundsätzlich taugliches Abklärungsmittel gehandelt hätte, so wäre diese Massnahme nach Erhalt eines negativen Ergebnisses für sich allein ungenügend gewesen, um das Gerücht als widerlegt erachten zu dürfen, denn es kann verschiedenste Gründe geben, wieso das Gemälde bei Interpol nicht verzeichnet war.

5.3.4 Der Beschwerdegegner hatte ausserdem vorgebracht, D. habe vor dem Verkauf bei der sowjetischen Botschaft telefonisch Erkundigungen über das Bild eingeholt und dabei keine Hinweise auf einen Rechtsmangel erhalten. Das Obergericht ist zum Schluss gekommen, der Nachweis für diese Anfrage und die entsprechende Antwort habe nicht erbracht werden können. Der Beschwerdegegner wirft dem Obergericht diesbezüglich Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung vor. Er beschränkt sich aber darauf, die vom Obergericht herangezogenen Beweismittel und Umstände aus eigener Sicht zu würdigen. Unter Willkürgesichtspunkten ist jedoch nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht nicht auf die Aussage von D. abgestellt hat, weil sie nicht mehr sagen konnte, mit wem sie gesprochen haben will, und weil sie am Ausgang des Verfahrens ein Eigeninteresse haben könnte. Ebenso wenig ist zu beanstanden, wenn es die schriftliche Bestätigung des Gesprächs als wenig verlässlich bezeichnet hat, woran auch nichts ändert, wenn auf dem Schriftstück ein Datum - entgegen der obergerichtlichen Feststellung - teilweise leserlich sein sollte. Soweit der Beschwerdegegner zudem geltend macht, der Sachverhalt sei gar nicht rechtzeitig bestritten worden, beschlägt diese Frage kantonales Recht, dessen Verletzung allerdings nicht substantiiert gerügt wird.BGE 139 III 305 S. 324

Das Obergericht hat des Weiteren ausgeführt, es lasse sich nicht erstellen, dass eine Erkundigung bei der sowjetischen Botschaft in Bern die deliktische Herkunft des Bildes ans Tageslicht gebracht hätte. Dass sowjetische Behörden aufgrund der ergangenen Strafurteile um den Diebstahl wussten, bedeute nicht, dass die Botschaft dieses Wissen auch gehabt habe. Dies wird vom Beschwerdeführer als willkürlich gerügt. Wenn er davon ausgeht, der Kulturattaché der Botschaft, M., habe über das Bild "Bescheid gewusst" und er (der Beschwerdeführer) sich dazu erneut auf die Korrespondenz von K. stützt (vgl. oben E. 5.3.2), so interpretiert er diese bloss in seinem Sinne, was keine Willkür belegt. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, selbst wenn die Botschaft keine Kenntnis vom Diebstahl gehabt haben sollte, so wären ihr die erforderlichen Kanäle offengestanden, um Nachforschungen anzustellen. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, rechtzeitig Entsprechendes vor den Vorinstanzen behauptet zu haben, zumal es nicht als notorisch gelten kann, dass jede Botschaft in ihrem Heimatland jede beliebige Information erhältlich machen kann. Zudem ist wenig einsichtig, weshalb sie dazu überhaupt hätte Hand bieten sollen, nachdem sie sich ja bereits wegen der illegalen Ausfuhr einem Verkauf im Ausland widersetzt hatte (oben E. 5.3.2).

5.3.5 Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdegegner angesichts des im Raume stehenden Gerüchts, das er ernst nehmen musste, zu wenige Vorsichtsmassnahmen ergriffen hat, die zur Abklärung des Wahrheitsgehalts des Gerüchts tauglich erschienen. Bevor daraus Konsequenzen für den guten Glauben gezogen werden können, muss jedoch untersucht werden, ob es überhaupt taugliche und zumutbare Nachforschungsmöglichkeiten gegeben hätte. Darauf ist nachfolgend einzugehen.

5.4

5.4.1 Das Obergericht hat verneint, dass es entsprechende Massnahmen gegeben hätte, die der Beschwerdegegner hätte ergreifen müssen.

Zunächst sei es nicht der Fall, dass der Beschwerdegegner bei H. nicht nur die Echtheit, sondern auch die Provenienz des Bildes hätte abklären müssen. H. habe in ihrer Zeugenaussage zwar einige mögliche Malewitsch-Sachverständige genannt. Ihrer Aussage lasse sich aber nicht entnehmen, was sie bei einem Auftrag zur Provenienzabklärung konkret unternommen und welche Personen sie befragt hätte. Sie habe auch nicht sagen können, welchen Kenntnisstand dieBGE 139 III 305 S. 325von ihr genannten Personen gehabt hätten. Es bleibe somit unklar, ob sie zu weiteren Erkenntnissen gelangt wäre.

Das Obergericht ist sodann auf die Aussage einer weiteren Zeugin eingegangen, nämlich von N., einer Kennerin von Malewitsch und der russischen Avantgarde. Sie habe erklärt, dass sie vom Diebstahl gewusst habe und dass der Diebstahl in russischen Zeitungen ca. 1978 erwähnt worden und in Expertenkreisen bekannt gewesen sei. Gemäss ihrer Einschätzung hätte der Beschwerdegegner vom Diebstahl erfahren, wenn er sich an sie gewandt hätte. Das Obergericht hat jedoch erwogen, angesichts der vom Beschwerdegegner bereits getroffenen Massnahmen und angesichts der im Jahre 1989 eingeschränkten Möglichkeiten im Rahmen von Interpol und Registersuche sei davon auszugehen, dass vom Beschwerdegegner eine Kontaktaufnahme mit der ihm unbekannten N. nicht erwartet werden konnte und ausserhalb seiner Sorgfaltspflichten lag. Auch nicht ersichtlich sei, wie sich der Beschwerdegegner über die russischen Zeitungsberichte von 1978 oder bei Experten im Osten hätte erkundigen können.

Umstritten war schliesslich auch, ob der Zürcher Galerist O. vom Diebstahl wusste. Der Beschwerdeführer hatte geltend gemacht, dass H. das Gerücht über den Diebstahl von ihm gehört habe und dass sein Name dem Beschwerdegegner gegenüber erwähnt worden sei, so dass eine Nachfrage bei ihm den Diebstahl ans Licht gebracht hätte. Das Obergericht hat dazu erwogen, Entsprechendes sei vom Beschwerdeführer zu spät behauptet worden. Ergänzend hat es festgehalten, dass die Aussagen von H. insoweit widersprüchlich seien, da sie in der ersten Befragung (2002) erklärt habe, nicht zu wissen, woher sie vom Gerücht erfahren habe, und erst in der zweiten Befragung (2009) den Namen O. erwähnt habe.

5.4.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf aus der Unterlassung von Nachforschungen nur dann das Fehlen des guten Glaubens abgeleitet werden, wenn die betreffenden Vorkehren voraussichtlich zur Entdeckung des mangelnden Verfügungsrechts des Veräusserers geführt hätten (vgl. BGE 100 II 8 E. 4b S. 16; BGE 122 III 1 E. 2a S. 3; BGE 131 III 418 E. 2.3.4 S. 423; STARK, a.a.O., N. 51 zu Art. 933 ZGB). Dies ist dahin gehend zu verstehen, dass die in Betracht fallende Nachforschungsmassnahme objektiv geeignet sein muss, den Mangel in der Verfügungsbefugnis zu entdecken (SIBYLLE HOFER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 122 f. zu Art. 3 ZGB).BGE 139 III 305 S. 326

5.4.3 Vorliegend steht die Frage im Vordergrund, ob der Beschwerdegegner H. oder andere Experten mit weitergehenden Abklärungen hätte betrauen müssen.

Dies ist entgegen der Beurteilung des Obergerichts der Fall. Nachdem der Beschwerdegegner von H., die er selber als Kunstexpertin beigezogen hatte, von einem Gerücht über ein sich angeblich auf dem Markt befindliches, gestohlenes Bild von Malewitsch vernommen hatte, wäre kaum eine Massnahme näher gelegen, als H. oder eine andere sachverständige Person um nähere Auskunft über dieses Gerücht bzw. um entsprechende Recherchen zu bitten. Dabei ist nicht von Belang, welche konkreten Massnahmen H. getroffen hätte; über diese kann im Nachhinein ohnehin nur spekuliert werden. Es spielt auch keine Rolle, dass er N. (eine Expertin, welcher der Diebstahl nachgewiesenermassen bekannt war) nicht kannte. Es genügt, dass zum damaligen Zeitpunkt aus objektiver Sicht der Beizug eines oder mehrerer Experten eine geeignete (wenn nicht sogar die am besten geeignete) und zumutbare Massnahme gewesen wäre, um Näheres über dieses Gerücht und allfällige Mängel der Verfügungsbefugnis des Veräusserers zu erfahren. Dabei war dem Beschwerdegegner zumindest H. als Expertin bekannt, die ihn - falls sie einen entsprechenden Auftrag nicht hätte selber erledigen oder der Beschwerdegegner jemand anderes damit hätte betrauen wollen - ohne weiteres an weitere Experten hätte verweisen können, soweit er solche als Kunstsammler nicht ohnehin kannte. Auf das hypothetische Ergebnis solcher Nachforschungen kommt es hingegen insofern nicht an, als es durchaus sein kann, dass die Nachforschungen das Gerücht und dessen Bezug auf das Bild "Diener mit Samowar" nicht erhärtet hätten. Der Beschwerdegegner hätte sich dann auf diese Auskünfte verlassen dürfen, selbst wenn sie objektiv falsch gewesen wären. Hätten sich seine Bedenken deswegen zerstreut und auch zerstreuen dürfen, so wäre sein guter Glaube zu schützen gewesen, da er alle gebotene Sorgfalt zur Abklärung des Gerüchts aufgewendet hätte. Hätte sich hingegen herausgestellt, dass sich das Gerücht tatsächlich auf das Bild "Diener mit Samowar" bezieht, so hätte der Beschwerdegegner - wenn er unter diesen Umständen nicht vom Kauf Abstand nehmen wollte - einen konkreten Nachweis dafür verlangen müssen, dass der Veräusserer trotz des früheren Diebstahls des Werks verfügungsberechtigt ist (z.B. durch gutgläubigen Erwerb im Ausland).BGE 139 III 305 S. 327

Dass der Beschwerdegegner diese als geeignet erscheinende und zumutbare Massnahme nicht ergriffen hat, muss dazu führen, dass er sich nicht auf seinen guten Glauben berufen kann. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen.

5.5 Allerdings kann das Bundesgericht derzeit nicht in der Sache selbst entscheiden. Vielmehr ist die Angelegenheit an das Obergericht zurückzuweisen (Art. 107 Abs. 2 BGG). Das Obergericht wird sich zur Frage der Nichtberechtigung des Veräusserers (oben E. 4.2) zu äussern haben und zu allfälligen Einreden gemäss Art. 936 Abs. 2 ZGB (oben E. 4.1), sofern diese ordnungsgemäss in den kantonalen Prozess eingeführt worden sein sollten.

Art. 148 Abs. 1 StGB (a.F.), Art. 933 und 934 Abs. 1 ZGB; Betrug durch Verkauf gestohlener bzw. ertrogener Sachen, Vermögensschaden.

Wer eine von ihm gestohlene oder ertrogene Sache an einen gutgläubigen Dritten verkauft, schädigt diesen am Vermögen und ist wegen Betruges strafbar.

2. Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe sich des Betruges schuldig gemacht dadurch, dass er die von ihm gestohlenen bzw. ertrogenen Sachen an Dritte verkauft habe. Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Auffassung verletze Bundesrecht.

a) Gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB in seiner vor dem 1. Januar 1995 geltenden alten Fassung ist wegen Betruges strafbar, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Entscheidend ist somit, ob der Dritte durch den Erwerb einer gestohlenen bzw. einer ertrogenen Sache einen Schaden erleidet.

b) Wer in gutem Glauben eine bewegliche Sache zu Eigentum übertragen erhält, wird, auch wenn der Veräusserer zur Eigentumsübertragung nicht befugt ist, deren Eigentümer, sobald er nach den Besitzesregeln im Besitze der Sache geschützt ist (Art. 714 Abs. 2 ZGB). Nach den Besitzesregeln ist, wer eine bewegliche Sache in gutem Glauben zu Eigentum oder zu einem beschränkten dinglichen Recht übertragen erhält, in seinem Erwerbe auch dann zu schützen, wenn sie dem Veräusserer ohne jede Ermächtigung zur Übertragung anvertraut worden war (Art. 933 ZGB). Der Besitzer, dem eine bewegliche Sache gestohlen wird oder verloren geht oder sonst wider seinen Willen abhanden kommt, kann sie während fünf Jahren jedem Empfänger abfordern (Art. 934 Abs. 1 ZGB). Ist die Sache öffentlich versteigert oder auf dem Markt oder durch einen Kaufmann, der mit Waren der gleichen Art handelt, übertragen worden, so kann sie dem ersten und jedem späteren gutgläubigen Empfänger nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises abgefordert werden (Art. 934 Abs. 2 ZGB). Wer den Besitz einer beweglichen Sache nicht in gutem Glauben erworben hat, kann von dem früheren Besitzer jederzeit auf Herausgabe belangt werden (Art. 936 Abs. 1 ZGB).

BGE 121 IV 26 S. 28

c) Soweit die Vorinstanz annimmt, der Beschwerdeführer habe sich durch den Verkauf der von ihm gestohlenen Sachen des Betruges schuldig gemacht, verletzt sie kein Bundesrecht. Gemäss Art. 934 Abs. 1 ZGB kann der bestohlene Eigentümer die Sache dem Käufer während fünf Jahren abfordern. Die dem Käufer übergebene Sache ist somit mit dem Herausgabeanspruch des rechtmässigen Eigentümers belastet. Sie entspricht deshalb wertmässig dem Kaufpreis nicht. Ein Vermögensschaden des Käufers ist damit zu bejahen (BGE 92 IV 128 mit Hinweisen). Dass die Voraussetzungen hier erfüllt seien, unter denen die Sache dem gutgläubigen Käufer nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises abgefordert werden kann (Art. 934 Abs. 2 ZGB), ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht und macht der Beschwerdeführer nicht geltend.

d) Eine Bundesrechtsverletzung ist auch zu verneinen, soweit die Vorinstanz davon ausgeht, der Beschwerdeführer habe sich des Betruges schuldig gemacht durch den Weiterverkauf der von ihm ertrogenen Sachen.

Im zivilrechtlichen Schrifttum ist umstritten, ob die aufgrund einer Täuschung übergebene Sache im Sinne von Art. 933 ZGB anvertraut und der gutgläubige Dritterwerber in seinem Erwerb daher geschützt sei, oder ob die Sache im Sinne von Art. 934 Abs. 1 ZGB dem ursprünglich Berechtigten wider seinen Willen abhanden gekommen sei und dieser sie beim Dritterwerber somit während fünf Jahren herausverlangen könne. Nach der vorherrschenden Auffassung ist die Sache dem Betrüger im Sinne von Art. 933 ZGB anvertraut (STARK, Berner Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Der Besitz, 2. Aufl., 1984, Art. 933 N. 29 mit Hinweisen; HINDERLING, Schweizerisches Privatrecht V/1, Basel 1977, S. 475 f.). Nach anderer Ansicht ist die Sache dagegen dem ursprünglich Berechtigten wider seinen Willen abhanden gekommen (STARK, a.a.O., N. 29 f.; ZOBL, Berner Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Fahrnispfand, 2. Aufl., 1982, Art. 884 N. 645). Zur Begründung dieser Gegenmeinung wird ausgeführt, die innere Rechtfertigung des Eigentumsverlustes bei anvertrauten Sachen falle bei Täuschung weg. Wer eine Sache aufgrund einer Täuschung übergebe, habe sich keinen Vertrauensmann ausgesucht und die Gefahr einer unrechtmässigen Weitergabe nicht auf sich genommen. Er habe nicht freiwillig einen falschen Rechtsschein geschaffen. Nur das Übertragen der Sache an einen andern aus freiem Willen vermöge den Verlust des Eigentums zugunsten des gutgläubigen späteren Erwerbers zu rechtfertigen. Bei Übergabe einer Sache aufgrundBGE 121 IV 26 S. 29einer Täuschung sei daher der gutgläubige spätere Erwerber nicht zu schützen (STARK, a.a.O., N. 30 mit Hinweisen). Auch im strafrechtlichen Schrifttum wird angenommen, ertrogene Sachen seien dem Besitzer wider seinen Willen abhanden gekommen (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 148 N. 22).

Aufgrund dieser unsicheren Zivilrechtslage besteht für den Dritterwerber das erhebliche Risiko, in eine zivilrechtliche Auseinandersetzung verstrickt und dabei zur Herausgabe der Sache verpflichtet zu werden, weil der Richter die dargelegte umstrittene Rechtsfrage zu seinen Ungunsten entscheidet und davon ausgeht, ertrogene Sachen seien dem ursprünglich Berechtigten wider seinen Willen abhanden gekommen. Diese erhebliche Gefahr für den Dritterwerber, im Zivilprozess zu unterliegen, vermindert den wirtschaftlichen Wert der empfangenen Sache. Der Dritterwerber kann die Sache auch nicht weiterverkaufen, ohne auf die ungewisse Rechtslage hinzuweisen. Der Vermögensschaden ist deshalb zu bejahen (vgl. SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Art. 148 N. 94; SAMSON, Systematischer Kommentar zum deutschen Strafgesetzbuch, Band II, 5. Aufl., § 263 N. 180).

Bösgläubiger Besitz einer beweglichen Sache; besitzesrechtlicher Schadenersatzanspruch infolge bösgläubigen Besitzes; Subrogation in die Verantwortlichkeitsansprüche (Art. 934 Abs. 1 und Art. 940 Abs. 1 ZGB; Art. 72 Abs. 1 VVG).

Der besitzesrechtliche Schadenersatzanspruch des Berechtigten gegenüber dem bösgläubigen Besitzer besteht neben dem Anspruch auf Herausgabe der Sache; er ist quasi-akzessorischer Natur und kann immer dann geltend gemacht werden, wenn der Herausgabeanspruch gegeben ist oder einmal gegeben war. Der Berechtigte kann die Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber jedem Herausgabepflichtigen für die Zeit geltend machen, während der dieser die Sache in bösem Glauben besitzt oder besessen hat. Vorenthaltung im Sinne von Art. 940 Abs. 1 ZGB setzt grundsätzlich nicht voraus, dass die Sache vom Berechtigten bereits herausverlangt worden ist. Es genügt vielmehr, dass eine Pflicht zur Herausgabe besteht (E. 3c/aa).

Die Anwendung von Art. 940 Abs. 3 ZGB, wonach der Besitzer nur für den Schaden haftet, den er verschuldet hat, solange ihm nicht bekannt ist, an wen er die Sache herausgeben soll, ist ausgeschlossen, wenn der bösgläubige Besitzer den Berechtigten mittels nach Treu und Glauben zumutbarer Ermittlungen ohne weiteres ausfindig machen kann (E. 3c/cc).

Die Verantwortlichkeitsansprüche aus Art. 940 Abs. 1 ZGB sind ausservertraglicher, nicht quasi-kontraktueller Natur. Sie fallen daher unter Art. 72 Abs. 1 VVG (E. 4c).

3. a) Das Obergericht stellt in tatsächlicher Hinsicht des weiteren fest, der Beklagte habe am 2. November 1989 sichere Kenntnis davon erhalten, dass der Mercedes am 25. Oktober 1989 gestohlen worden war. Ab diesem Zeitpunkt habe er den Wagen auf jeden Fall bösgläubig besessen. Anders als für den Herausgabeanspruch nach Art. 936 ZGB sei unter dem Blickwinkel von Art. 934 ZGB die ganze Dauer des Besitzes in Betracht zu ziehen. Veräussere der bösgläubig gewordene Besitzer die gestohlene Sache weiter, beurteile sich die Verantwortlichkeit nach Art. 940 ZGB.

b) Dem hält der Beklagte entgegen, das Obergericht lasse insbesondere unbeachtet, dass später eintretender böser Glaube für sich allein die Herausgabepflicht nicht zu begründen vermöge; die Anwendung von Art. 940 ZGB setze in diesen Fällen voraus, dass trotz gutgläubigen Erwerbs eine Herausgabepflicht bestehe, was als Haftungsvoraussetzung durch die Klägerin nachzuweisen sei. Begrifflich könne es indessen keine Herausgabepflicht und damit auch keine Vorenthaltung im Sinne von Art. 940 ZGB geben, solange die Herausgabe nicht verlangt werde; ebensowenig könnten dementsprechend die Nebenansprüche aus der Herausgabeklage entstehen. Da während der Dauer seines Besitzes die Herausgabe nicht verlangt worden sei, bestehe somit auch kein Verantwortlichkeitsanspruch. Ein solcher bestünde mangels Verschuldens in analoger Anwendung von Art. 940 Abs. 3 ZGB ohnehin nicht, da er in guten Treuen habe davon ausgehen dürfen, der Mercedes könne D.BGE 120 II 191 S. 194herausgegeben werden, nachdem ihm die Polizei anlässlich der Einvernahme vom 3. November 1989 nur gerade aufgetragen habe, das Fahrzeug noch "quelques jours à disposition de la justice" zu halten, und er dann nichts mehr gehört habe.

c) aa) Der Besitzer, dem eine bewegliche Sache gestohlen wird, kann diese gemäss Art. 934 Abs. 1 ZGB während fünf Jahren jedem Empfänger abfordern. Als Erwerber des am 25. Oktober 1989 gestohlenen und gleichentags an ihn gelangten Mercedes war der Beklagte somit ohne jeden Zweifel zur Herausgabe verpflichtet. Zudem war er, wie das Obergericht unwidersprochen gefolgert hat, bereits vor der Übergabe des Wagens bösgläubig. Wer eine Sache im bösen Glauben besitzt, hat für allen durch die Vorenthaltung verursachten Schaden sowie für die bezogenen und versäumten Früchte Ersatz zu leisten (Art. 940 Abs. 1 ZGB). Dieser Anspruch auf Ersatz des Schadens besteht neben demjenigen auf Herausgabe der Sache; er ist quasi-akzessorischer Natur und kann immer dann geltend gemacht werden, wenn der Herausgabeanspruch gegeben ist oder einmal gegeben war. Ob die Sache bereits herausgegeben worden ist, vom Belangten nicht herausgegeben werden kann, sei es, weil er sie weitergegeben hat, sei es, weil sie zerstört worden ist, oder weil der Herausgabeanspruch infolge eines Verzichts des Berechtigten auf Herausgabe entfällt, ist belanglos; der Berechtigte kann die Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber jedem Herausgabepflichtigen für die Zeit geltend machen, während der dieser die Sache in bösem Glauben besitzt oder besessen hat. Die Anwendung von Art. 940 ZGB ist daher einzig ausgeschlossen, wo kein Herausgabeanspruch besteht oder bestanden hat (STARK, N. 9, 10 und 25 der Vorbemerkungen zu Art. 938-940 sowie N. 13 zu Art. 940 ZGB; HOMBERGER, N. 4 und 8 zu Art. 938 sowie 1 und 2 zu Art. 940 ZGB; WIELAND, N. 1 zu Art. 938 ZGB). Vorenthaltung im Sinne dieser Bestimmung setzt grundsätzlich nicht voraus, dass die Sache bereits herausverlangt worden ist. Es genügt vielmehr, dass eine Pflicht zur Herausgabe besteht (STARK, N. 9 zu Art. 940 ZGB; HINDERLING, SPR V/1, S. 511). Wenn in BGE 57 II 392 - ohne jede nähere Begründung - ausgeführt wird, indessen habe "die Ersatzpflicht der Beklagten erst später" begonnen, "nämlich dadurch, dass sie dem Kläger das Automobil vorenthielten, als er dessen Herausgabe verlangte (vgl. Art. 940 Abs. 1 ZGB)", so handelt es sich dabei nicht um eine Erwägung grundsätzlicher Natur, sondern um ein obiter dictum; denn die am 27. Januar 1927 verlangte Herausgabe der Sache wurde in einem separaten Prozess beurteilt und vom ObergerichtBGE 120 II 191 S. 195am 22. Juni 1928 gutgeheissen. In dem BGE 57 II 389 ff. zugrunde liegenden Verfahren sprach das Obergericht lediglich Ersatz für die von Ende Januar 1927 bis gegen Ende 1928 eingetretene Wertverminderung der Sache zu, und dagegen hatten einzig die Beklagten beim Bundesgericht Berufung eingelegt; damit können die in BGE 57 II 392 enthaltenen Ausführungen für den vorliegenden Fall nicht massgeblich sein (MEIER-HAYOZ, N. 538 zu Art. 1 ZGB).

bb) Dass die Auffassung des Beklagten dem Berechtigten in gewissen Fällen überhaupt keinen, insgesamt nur einen lückenhaften Rechtsschutz vermittelte, Sinn und Zweck von Art. 938-940 ZGB zuwiderliefe und deshalb nicht zutreffen kann, liegt auf der Hand. Der Berechtigte wäre gezwungen, sich ausschliesslich an den gegenwärtigen Besitzer der Sache zu halten, der ihm möglicherweise gar nicht bekannt ist (STARK, N. 9 zu Art. 940 ZGB) oder gegenüber welchem zufolge Fristablaufs (Art. 934 ZGB), Gutgläubigkeit beim Besitzeserwerb (Art. 935 und 936 ZGB) kein Herausgabeanspruch oder wegen mangelnden späteren Besitzes in bösem Glauben kein Verantwortlichkeitsanspruch besteht. Gegenüber jedem an sich herausgabepflichtigen Vorbesitzer wäre er mit seinem Verantwortlichkeitsanspruch für die Zeit bösgläubigen Besitzes ausgeschlossen und bliebe so im Extremfall schutzlos.

Art. 940 ZGB trifft, wie das bereits aus seinem Wortlaut unverkennbar hervorgeht, den bösgläubigen Besitzer, und zwar dem Sinn von Art. 207 des alten Obligationenrechts entsprechend, wonach der bösgläubige Erwerber die Sache stets herausgeben oder nach Veräusserung der Sache ihren Wert ersetzen muss (BGE 45 II 265 mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung des Beklagten ist Art. 940 ZGB somit nicht nur auf den Fall zugeschnitten, wo sich der Besitzer dem Verlangen um Herausgabe widersetzt (STARK, N. 9 zu Art. 940 ZGB), was ohnehin nicht ohne weiteres zur Annahme bösen Glaubens führen müsste (STARK, N. 9 zu Art. 940 ZGB; vgl. ferner N. 27 der Vorbemerkungen zu Art. 938-940 ZGB; HOMBERGER, N. 3 zu Art. 938 ZGB und N. 4 zu Art. 940 ZGB). Der Berechtigte kann daher nicht darauf verwiesen sein, sich endgültig oder auch nur vorerst an den jeweiligen Besitzer der Sache zu halten (CURTI-FORRER, N. 1 zu Art. 940 ZGB; WIELAND, N. 3 zu Art. 940 ZGB).

cc) Der Beklagte vermag sodann auch nicht mit der Berufung auf Art. 940 Abs. 3 ZGB durchzudringen, wonach der Besitzer zwar nur für den Schaden haftet, den er verschuldet hat, solange ihm nicht bekannt ist, an wen er die Sache herausgeben soll. Die Anwendung dieser haftungsbeschränkenden Norm ist vorliegend allein schonBGE 120 II 191 S. 196deshalb ausgeschlossen, weil der Beklagte sichere Kenntnis vom Diebstahl erlangt hatte und demnach den Berechtigten mittels nach Treu und Glauben zumutbarer Ermittlungen ohne weiteres hätte ausfindig machen können (STARK, N. 17 zu Art. 940 ZGB; HOMBERGER, N. 13 zu Art. 940 ZGB). Im übrigen war er wie ausgeführt im Zeitpunkt des Verkaufs des Fahrzeuges bösgläubig; er handelte somit schuldhaft, indem er den Wagen in Kenntnis des Diebstahls verkaufte, und kann deshalb aus Art. 940 Abs. 3 ZGB ohnehin nichts zu seinen Gunsten ableiten.

4. c) Als unbegründet erweist sich schliesslich auch der Standpunkt des Beklagten, die Verantwortlichkeitsansprüche aus Art. 940 Abs. 1 ZGB stellten keine solchen aus unerlaubter Handlung dar. Als aus unerlaubter Handlung im Sinne von Art. 72 Abs. 1 VVG stammend gilt jeder ausservertragliche Anspruch, sofern den Pflichtigen ein Verschulden trifft (ROELLI/JAEGER, N. 15 und 16 zu Art. 72 VVG; KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. Bern 1967, S. 290). Die Verantwortlichkeitsansprüche aus Art. 940 Abs. 1 ZGB sind ausservertraglicher, nicht quasi-kontraktueller Natur, wie der Beklagte unter Hinweis auf die zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 75 II 226 E. 3) in Widerspruch stehende Auffassung von GAUTSCHI (N. 4a der Vorbemerkungen zu Art. 419 f. OR) geltend macht, der eine Geschäftsführung ohne Auftrag selbst bei fehlendem animus alieni negotii gerendi des Geschäftsführers annimmt. Dass den Beklagten ein Verschulden treffe, hat das Obergericht bejaht, und der Beklagte hat dies denn auch nicht substantiell beanstandet.

Verzug des Gläubigers. Ungerechtfertigte Bereicherung des Schuldners.

1. Der Schuldner einer Holschuld setzt den Gläubiger bereits mit einem bloss verbalen Anbieten der Leistung (Verbaloblation) in Verzug (E. 2b).

2. Fall eines Mieters, der den Mietvertrag kündigt und den Vermieter in Verzug setzt hinsichtlich der Rücknahme des Mietgegenstandes, diesen in der Folge aber weiter benützt, ohne dass der Vermieter sich dem widersetzt. Rechtsgrund, aus welchem der Mieter den Vermieter zu entschädigen hat; im vorliegenden Fall, ungerechtfertigte Bereicherung (E. 3).