Auf was bezieht sich das „vertreten müssen“ im Fall des § 311 a II 2 BGB?
Das Vertreten müssen bezieht sich also allein auf die Kenntnis des Leistungshindernisses zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses.
Was ändert sich hinsichtlich der Beweislastumkehr gem. § 477 BGB durch das neue Kaufrecht?
In § 477 a.F. wurde ein Mangel zum Zeitpunkt des Gefahrenübergangs vermutet, wenn sich dieser innerhalb von 6 Monaten nach Gefahrenübergang gezeigt hat. Durch die Kaufrechtsreform hat sich die Beweislastverteilung zugunsten des Verbrauchers geändert, womit gem. § 477 n.F. der Mangel zum Zeitpunkt des Gefahrenübergangs vermutet wird, sofern sich der Mangel innerhalb eines Jahres nach Gefahrenübergang zeigt.
Welche Möglichkeiten kommen vorliegend in Betracht, die die Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich machen könnten?
a. Leistungsbefreiung nach § 275 I - III Eine Leistungsbefreiung
des V nach § 275 I – III bestand nicht (vgl. oben), so dass ein
Rücktritt ohne Fristsetzung nach § 326 V insoweit nicht in
Betracht kommt.
b. Berechtigte Verweigerung beider Arten der Nacherfüllung
Die Fristsetzung wäre ferner nach § 440 S. 1 Alt. 1 entbehrlich,
wenn V beide Arten der Nacherfüllung berechtigterweise
(d.h. nach § 439 IV) verweigert. Das ist vorliegend nicht der
Fall.
c. Fehlschlag der Nacherfüllung
Auch ein Fehlschlagen der dem K zustehenden Nacherfüllung
(= die vom Käufer gewählte, sofern die Wahl nicht beschränkt
ist, etwa wegen § 275 oder nach § 439 IV 3) liegt nicht vor, §
440 S. 1 Alt. 2.
d. Unzumutbarkeit
Die Nacherfüllung ist auch nicht wegen Unzumutbarkeit K
ausgeschlossen, § 440 S. 1 Alt. 3.
e. Unberechtigte Verweigerung der Nacherfüllung
Auch eine ernsthafte und endgültige (unberechtigte)
Verweigerung der Nacherfüllung liegt nicht vor, § 323 II Nr. 1.
f. Ein relatives Fixgeschäft, § 323 II Nr. 2, wurde nicht
vereinbart.
g. Besondere Umstände nach § 323 II Nr. 3
Schließlich liegen auch keine besonderen Umstände nach §
323 II Nr. 3 vor, die eine Fristsetzung zur Nacherfüllung
entbehrlich machen könnten.
Worin ist die Pflichtverletzung in § 433 I 2 zu sehen?
§ 433 I 2 statuiert als Verkäuferpflicht nicht das Unterlassen der Lieferung einer mangelhaften Sache, sondern positiv die Lieferung einer mangelfreien Sache. Damit liegt die Pflichtverletzung des Verkäufer genau betrachtet allein darin, dass er es unterlassen hat, eine mangelfreie Sache zu liefern. Die genaue Benennung der Pflichtverletzung ist aber im Hinblick auf das Vertretenmüssen, welches sich auf die objektive Pflichtverletzung beziehen muss und die Frage der Kausalität zum Schaden von Bedeutung.
Kommt bei einem Stückkauf eine Ersatzlieferung in Betracht?
Nach einer Ansicht kommt beim Stückkauf eine Ersatzlieferung aber nur dann in Betracht, wenn ein Identitätsaliud geliefert wurde (Lieferung einer anderen als der verkauften Sache, Gleichstellung mit Mangel durch § 434 V). Nur in diesem Fall kann der Verkäufer mit der Lieferung einer anderen Sache als der zunächst gelieferten seinen vertraglichen Pflichten (= Lieferung der verkauften Sache in mangelfreiem Zustand, vgl. § 433 I 1, 2) nachkommen. Ansonsten muss eine Nachlieferung beim Stückkauf grundsätzlich ausscheiden, da die Lieferung einer anderen als der konkret vereinbarten Sache nicht Vertragsinhalt geworden sei.
Der BGH und die h.M. im Schrifttum wollen dagegen beim Stückkauf eine Ersatzlieferung auch für andere Fälle als die der Lieferung eines Identitätsaliuds zulassen. Eine Ersatzlieferung sei dann möglich, wenn die Sache ersetzbar ist. In der Frage, ob eine Sache ersetzbar ist, werden unterschiedliche Kriterien herangezogen.
Ein Teil der Literatur unterscheidet, ob es sich um vertretbare oder nicht vertretbare Sachen handelt. Bei vertretbaren Sachen habe der Käufer in der Regel kein berechtigtes Interesse an der Lieferung einer konkreten Sache, so dass auch hier eine Ersatzlieferung in Betracht kommt.
Der BGH und die ganz h. M. stellen aber nun darauf ab, ob eine Sache nach dem Willen der Parteien durch eine gleichwertige und gleichartige Sache ersetzt werden kann. Der amtliche Leitsatz des BGH lautet wörtlich: „Die Nacherfüllung durch Lieferung einer anderen, mangelfreien Sache ist auch beim Stückkauf nicht von vorneherein wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen. Möglich ist die Ersatzlieferung nach der Vorstellung der Parteien dann, wenn die Kaufsache im Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und gleichwertige ersetzt werden kann.“ Die Sache muss also austauschbar oder nach dem (hypothetischen) Parteiwillen erfüllungstauglich sein. Weitere Voraussetzung ist, dass der Verkäufer die Sache beschaffen kann. Im vorliegenden Fall sind wohl beide Parteien davon ausgegangen, dass der Stuhl ersetzt werden kann. Außerdem hat V wohl auch noch Stühle vorrätig. Damit steht K ein Anspruch auf Ersatzlieferung zu.
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