헌법과 헌법학

근대입헌주의 헌법은 주권자의 의사를 상시적으로 반영하고 법률에 대한 헌법의 우위를 확보하기 위하여 민주적 정당제도와 위헌법률심판제도를 수용하고 있다.

현행헌법에 헌법의 최고규범성을 직접 명시한 규정이 있다.

성문헌법국가에서도 경우에 따라서는 관습헌법이 성문헌법에 대하여 개폐적 효력을 갖는다.

우리나라는 성문헌법국가이지만 성문헌법에 모든 헌법사항을 빠짐없이 완전히 규율하는 것은 불가능하다는 점에 비추어 불문헌법 내지 관습헌법을 인정할 소지가 있다.

헌법 개정 절차의 난이에 따라 경성헌법과 연성헌법으로 나눌 수 있으며, 경성헌법은 개정절차에서 국민투표를 필수적으로 요구한다.

어떤 법률의 개념이 다의적이고 그 어의의 테두리 안에서 여러가지 해석이 가능할 때 헌법을 그 최고 법규로 하는 통일적인 법질서의 형성을 위하여 헌법에 합치되는 해석 즉 합헌적인 해석을 택하여야 하며, 이에 의하여 위헌적인 결과가 될 해석을 배제하면서 합헌적이고 긍정적인 면은 살려야 한다는 것이 헌법의 일반 법리이다.

합헌적 법률해석의 이론적 근거로 법질서의 통일성 유지, 권력분립, 민주적 입법기능의 존중, 법적 안정성을 들고 있다.

합헌적 법률해석은 규범통제의 과정에서만 문제되며, 대체로 규범통제를 강화하는 기능을 한다.

합헌적 법률해석은 입법자의 명백한 의지 및 입법목적과 완전히 다른 해석을 하여서는 아니된다.

법률의 합헌적 해석은 인권보장상 폐해를 가져오는 경우도 있다.

법률의 합헌적 해석은 주로 정신적 자유규제입법에 적용된다.

헌법은 하나의 통일된 가치체계를 이루고 있기 떄문에 헌법 규범 상호간에는 이념적·논리적 가치의 우열과 효력상 우열은 인정되지 아니한다.

국민투표의 효력에 관하여 이의가 있는 투표인은 투표인 10만인 이상의 찬성을 얻어 중앙선거관리위원회위원장을 피고로 하여 투표일로부터 30일 이내에 대법원에 제소할 수 있다.

국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 30일 이내에 의결하여야 한다.

헌법재판관 및 헌법재판소장의 정년은 헌법재판소법에 규정되어 있으므로 헌법울 개정하지 않고도 변경이 가능하다.

국무회의를 32인으로 구성하는 것은 헌법개정을 통해서만 실현할 수 있다.

미국 연방대법원의 위헌법률심사권이나 일본의 자위대를 통한 전력보유는 헌법변천의 예로 설명될 수 있다.

경성헌법의 원리를 중시하면 헌법변천은 헌법해석과 헌법개정의 한계를 초월할 수 있다.

대통령은 평상시에 헌법수호의 기능을 담당하지만, 비상시에는 헌법재판소가 그 역할을 분담하게 된다.

대법원은 낙선운동을 저항권의 한 형태로 인정하고 있다.

헌법전문의 “불의에 항거한 4·19 민주이념을 계승하고”라는 부분을 저항권의 근거규정으로 보는 견해가 있다.

저항권은 자연권으로 출발하여 발전된 것이고, 이를 최초로 성문화 한 것은 1215년 영국의 대헌장이다.

저항권은 민주적 헌법질서의 수호·유지라는 소극적 목적뿐만 아니라 사회·경제체제를 개혁하기 위한 적극적 목적을 위하여도 행사할 수 있다.

대법원 판례는 저항권이 실정법에 근거를 두지 못하고 오직 자엽법에만 근거하고 있는 한, 법관은 이를 재판규범으로 원용할 수 없다고 본다.

독일 연방헌법재판소는 방어적 민주주의에 의한 위헌정당해산결정을 내린 적이 있다.

기본권 실효제도는 현재 우리 헌법에는 규정되어 있지 않다.

방어적 민주주의는 가치상대주의적 민주주의 정신에 입각한 이념들의 경쟁관계를 이론적 근거로 하고 있다.

헌법의 기본원리는 헌법의 이념적 기초인 동시에 헌법을 지배하는 지도원리로서 입법이나 정책결정의 방향을 제시하며, 구체적 기본권을 도출하는 근거가 되고 기본권의 해석 및 기본권 제한 입법의 합헌성 심사에 있어 해석기준의 하나로서 작용한다.

현행헌법은 정당 조항과 헌법재판소 조항을 처음으로 규정하면서 정당해산을 헌법재판소의 결정에 따르게 하였다.

헌법재판관 및 헌법재판소장의 정년은 헌법재판소법에 규정되어 있으므로 헌법을 개정하지 않고도 변경이 가능하다.

우리 헌법의 각 개별규정 가운데 무엇이 헌법제정규정이고 무엇이 헌법개정규정인지를 구분하는 것은 가능하지도 아니할 뿐 아니라, 각 개별규정에 그 효력상의 차이를 인정하여야 할 형식적인 이유를 찾을 수 없다.

헌법재판의 수요를 감당하기 위하여 헌법재판관의 수를 늘리기 위해서는 헌법개정이 필요하다.

헌법개정의 한계에 관한 규정을 두지 아니하고 헌법의 개정을 법률의 개정과는 달리 국민투표로 확정하는 현행 헌법상 과연 어떤 규정이 헌법핵 내지는 헌법제정규범으로서 상위규범이고 어떤 규정이 단순한 헌법개정규범으로서 하위규범인지를 구별하는 것이 가능하지 아니하다.

1954년 헌법은 헌법 제2조를 개폐할 수 없다고 규정하였다.

1차헌법개정은 정부안과 야당안을 발췌 절충한 개헌안을 대상으로 하여 헌법개정절차인 공고절차를 그대로 따랐다.

1972년 개정헌법에 따르면, 대통령이 제안한 헌법개정안은 국회의 의결을 거치지 않고 국민투표를 통하여 확정된다.

국가는 일제로부터 조국의 자주독립을 위하여 공헌한 독립유공자와 그 유족에 대하여 응분의 예우를 하여야 할 법률상의 의무를 지닐 뿐 헌법적 의무를 지닌다고 보기는 어렵다.

국가기관이나 지방자치단체와 같은 공법인도 저항권의 주체가 될 수 있다.