2. Mitbestimmung bei sozialen Angelegenheiten

AGL: Verbleib der Abmahnung in der Personalakte würde Arbeitnehmer in beruflichem Fortkommen und in seinem Persönlichkeitsrecht beeinflussen, daher Anspruch aus §§ 242, 1004 BGB analog

• Abmahnung ist rechtswidrig, wenn sie auf einer unzulässigen rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitgebers beruht

• Die zu beurteilende rechtliche Lage wäre eine andere und die Abmahnung würden auf einer falschen rechtlichen Beurteilung beruhen, wenn die an X gerichtete Weisung gem. § 106 GewO nichtig wäre

• Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung wäre Weisung nichtig, wenn der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden ist

• Der Betriebsrat müsste also ordnungsgemäß beteiligt worden sein.

I. Mitbestimmungsrecht

1. Mitbestimmungsrechtliche Angelegenheit iSd § 87 I Nr. … => Prüfung des kollektiven Sachverhalts

2. Keine abschließende gesetzliche Regelung nach § 87 I Hs. 1 BetrVG

3. Kein Tarifvorrang nach § 77 III BetrVG (auch hier braucht es abschließende Regelung)

II. Zuständigkeit des Betriebsrats

BR soll Interessen der Belegschaft wahrnehmen

• (+) bei Angelegenheit, die kollektive Interessen berührt.

• (-) bei individuellen Maßnahmen

• Unterlassungsanspruch aus § 23 III BetrVG oder allgemeiner Unterlassungsanspruch aus § 2 BetrVG

• Contra: § 23 III BetrVG ist abschließende Sonderregelung mit Sperrwirkung

• Pro: dem Grundsatz von Treu und Glauben vergleichbare Konkretisierung des Gebots partnerschaftlicher Zusammenarbeit => Nebenpflicht als Gebot, alles zu unterlassen, was der Wahrnehmung des konkreten Mitbestimmungsrechts entgegensteht => nur bei Fällen, wo Mitbestimmungsrecht selbst keine ausreichende Sanktion bereithält => wird zum Schutz der Mitbestimmungsrechte und als Anerkennnung der dauerhaften Rechtsverbindung und der besonderen Rücksichtsnahme gebraucht

• Arbeitgeber hat in der Vergangenheit Mitbestimmungsrechte verletzt und es besteht Widerholungsgefahr

  ODER

• Gefahr der erstmaligen Verletzung eines Mitbestimmungsrechts

• Eilfall (Umsetzung eilt): Mitbestimmungsrecht besteht in vollem Umfang

• Notfall (unvorhersehbares, schwerwiegendes Ereignis, das sofortiges Handeln erfordert): keine Mitbestimung, aber schnellstmögliches Nachholen

• Definition: Gestaltung des Zusammenlebens und Zusammenwirkens der AN im Betrieb => soziale Ordnung

• P.: Abgrenzung zwischen Ordnungs- und Arbeitsverhalten

  • Mitbestimmungspflichtig: Ordnungsverhalten (z.B. Dienstkleidung, Radiohören, Rauchen, Ethik-RL, Regeln zur AU-Vorlage nach § 5 I 3, Ia EFZG, Regeln über Betreten und Verlassen des Betriebs)

  • Mitbestimmungsfrei: Arbeitsverhalten: Regelungen, Weisungen oder Maßnahmen, mit denen Arbeitspflicht unmittelbar konkretisiert und abgefordert wird (Tätigkeitsberichte, Mitarbeiterjahresgespräche, Dienstreiseordnung)

  • => desto weiter es sich von Kernarbeit entfernt: Ordnungsverhalten

• Interesse der AN an der Lage ihrer Freizeit und der davon abhängigen Gestaltung des Privatlebens wird geschützt

• Beispiele: Erstellung von Dienstplänen, Gleitzeitarbeit, Wochenende- und Feiertagsarbeit, Bereitschaftsdienst

• NICHT: Dauer und Vergütung der wöchentlichen Arbeitszeit: darum kümmern sich allein Tarif- bzw. Arbeitsvertragsparteien

• Arbeitszeit = Zeit, innerhalb derer AN geschuldete Leistung erbringen soll

• VORÜBERGEHEND

• Mitbestimmunsgpflichtig sind Ob und Wie der Einführung von Überstunden oder Kurzarbeit (auch Duldung von Überstunden ist mitbestimmungspflichtig, also wenn AG was davon weiß)

• Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung hier

  • AN muss keine Folge leisten, wenn AG zwar individualrechtlich korrekt Überstunden anordnet, aber BRat nicht beteiligt

  • Annahmeverzug nach § 615 BGB, wenn AG Arbeitsangebot des AN nicht annimmt, obwohl Kurzarbeit mitbestimmungswidrig angeordnet war

• Vorübergehende Anhebung der Arbeitszeit von Teilzeitkräften

  • Problematisch ist nach dem Wortlaurt das TB-Merkmal der “betriebsüblichen” Arbeitszeit, das scheinbar nicht erfüllt ist, wenn die Arbeitszeit von Teilzeitkärften an die tarifübliche Regelarbeitszeit angepasst wird

  • Aber Sinn und Zweck: Betriebsrat soll darüber mitentscheiden, durch wen zusätzlicher Arbeitsbedarf abgedeckt wird

  • daher Mitbestimmung hier (+)

• Umsetzung der Überstunden

  • eA: einseitige Anordnung von Überstunden oder Kurzarbeit ggü. AN bedarf arbeits- oder tarifvertraglichen Grundlage

  • BAG: Betriebsvereinbarung reicht als Rechtsgrundlage für die Anordnung von Überstunden aus

• Einverständnis von AN zu Überstunden? kann fehlende Mitbestimmung nicht kaschieren, weil Nr. 3 nicht nur dem Individualschutz desjenigen dient, dessen Arbeitszeit verlängert werden soll, vielmehr geht es um gerechte Verteilung der Arbeitszeit => Einverständnis ohne Bedeutung

• Einfliegen von AN einer Tochtergesellschaft? Keine Anordnung von Mehrarbeit eigener AN oder Betriebsratsbeteiligung und somit auch kein Mitbestimmungsrecht des BRats

Zweck

• Eingriffe in den Persönlichkeitsbereich der AN durch Verwendung anonymer technischer Einrichtungen nur bei gleichberechtigter Mitbestimmung

• Persönlichkeitsrecht des AN wird durch durchgehende Datenverarbeitung besonders gefährdet

Tatbestand

• (+), wenn technische Einrichtung selbstständig und automatisch Daten über bestimmte Vorgänge erhebt, speichert und/oder verarbeitet

• “Bestimmt”? Es braucht keinen subjektiven Willen zur Verarbeitung der Daten (Wortlaut); es reicht nach der Teleologie aus, wenn technische Einrichtung objektiv geeignet ist, Informationen über AN zu erheben

Beispiele: Kameras, Mithöreinrichtungen, GPS, biometrische Zugangskontrollen, Microsoft Office, Kommentar-Funktion auf Facebook

• Initiativrecht?

  • BAG: nein

  • Witschen: sollte nicht von vornherein ausgeschlossen sein, weil Überwachung auch hilfreich sein kann

• Beweisverwertungsverbot?

  • Im materiellen Recht ist mitbestimmungswidrig vorgenommenes Rechtsgeschäft unwirksam, im Prozessrecht ist Frage offen => Auslegung

    • Wortlaut: keine Anhaltspunkte

    • Sinn und Zweck: Mitbestimmungsrecht liefe ins Leere, wenn man Beweise verwerten darf

    • Aber: Abwägung mit Grundrechte des Arbeitgebers: Beweisausschluss wäre Eingriff in Recht auf rechtliches Gehör nach Art. 103 I GG => Rechtfertigung könnte Mitbestimmungsrecht sein (die entfiele, wenn BRat Verwertung zustimmt)

  • Kein über allgemeine Grundsätze hinausgehendes Beweisverwertungsverbot

• Nr. 10 ist Generalklausel für alle vermögenswerten Arbeitgeberleistungen, bei denen Bemessung nach bestimmten Grundsätzen oder nach einem System erfolgt

• Zweck: Schutz der AN vor einseitiger und intransparenter Lohngestaltung und Herbeiführung innerbetrieblicher Lohngerechtigkeit

• Tatbestand: “Betriebliche” Lohngestaltung betrifft nur die Leistungen, die nicht schon durch Tarifvertrag festgelegt sind

• Mitbestimmungspflichtig sind nur die abstrakten Verteilungsgrundsätze, NICHT die Lohnhöhe (“Topftheorie”) => “Ob” der Gewährung zustimmungsfrei

• Verteilungsgrundsätze

  • Zeitbezogen: z.B. Wochenlohn, Monatsgehalt

  • Leistungsbezogene, zB Prämienlohn

  • Erfolgsbezogen, zB Umsatz- oder Gewinnbeteiligung

Bei einer objektiv erheblichen und offensichtlich schwerwiegenden Pflichtverletzung => das ist gegeben, wenn Arbeitgeber mehrfach und erkennbar gegen seine Pflichten aus dem BetrVG verstoßen hat

• es braucht kein Verschulden

=> Mitbestimmungsrecht wird nur ausgelöst, wenn anlässlich der Anrechnung die Verteilungsgrundsätze geändert werden

• zB Mitbestimmung (+), wenn bei unteren Gehaltsgruppen weniger angerechnet wird als bei höheren

• Keine Mitbestimmung bei gleichmäßiger und vollständiger Anrechnung