Anbahnung des Dienstverhältnisses

- Z.B. Agentur für Arbeit (staatliche Arbeitsvermittlung)

- Private Unternehmen - kostenpflichtige Vermittlung (sowohl AG als AN)

- Kostenpflichtiger Vermittlungsvertrag mit priv. Unternehmen - schriftlicher Vertragsschluss nötig, Vergütung nur wenn in Folge der Vermittlung ein Arbeitsvertrag zu Stande kommt, Vermittlungsvertrag = Maklervertrag, Vermittler darf keine Vorschüsse auf die Vergütungen vom potenziellen AN verlangen od. entgegennehmen

Höhe der Vergütung darf max. 2000€ inkl. Umsatzsteuer, außer gültiger Aktivierungs/Vermittlungsgutschein einer abweichenden Höhe wird vorgelegt oder es ist für bestimmte Berufe und Personen etwas anderes bestimmt, für Vermittlung von Au-pair-Verhältnissen darf die Vergütung 150€ nicht übersteigen

- nach Ausschreibung aber vor Abschluss des Arbeitsvertrages = Vertragsanbahnungsverhältnis -> beide Parteien sind nicht rechtlos!

- Beide Parteien haben Rücksichtnahmepflichten -> Verletzung = Schadensersatzansprüche

AG treffen Informationspflichten, AN Offenbarungspflichten

- Aufforderung sich um einen Arbeitsplatz zu bewerben

- Privatwirtschaft: AG kann entscheiden wie ausgeschrieben wird, aber Unterschiede ob Unternehmen mit oder ohne Betriebsrat

- Ausschreibungen in Unternehmen mit Betriebsrat: BR kann innerbetriebliche Ausschreibung verlangen, unterbleibt innerbetriebliche Ausschreibung trotz Verlangen des BR, kann dieser Zustimmung zur Einstellung eines anderweitigen AN verweigern

- Hintergrund: BR muss bei Unternehmen mit 20+ AN vor Einstellung, Umgruppierung & Versetzung -> Auswirkungen informiert werden, erforderliche Bewerbungsunterlagen vorgelegt bekommen und Auskunft über beteiligte Personen bekommen vor allem aber: ZUSTIMMUNG des BR zu den Maßnahmen

- Verweigert BR, kann AG versuchen gerichtlich die Zustimmung zu ersetzen, wird aber bei regelgerechter Umsetzung scheitern -> somit kann AG nicht im Betrieb anfangen

- Stellen im öffentlichen Dienst müssen ausgeschrieben werden

- Voll/Teilzeit: AG kann grundsätzlich selbst frei entscheiden, ob Stelle für Teilzeit geeignet ist, TZ-Arbeitsplatz muss nur dann angeboten werden, wenn die Stelle geeignet ist, ob geeignet entscheidet AG (ausser total willkürlich)

- Stellenausschreibung darf nicht diskriminierend sein, der dagegen Vorgehende muss zuerst Indizien für Diskriminierung vorlegen und diese beweisen, danach muss sich AG unter Beweislastumkehr entlasten

- Bei Bewerbung pot. AN hat dieser Anspruch auf Ersatz der Vorstellungskosten - setzt allerdings voraus dass AG den pot. AN zur Vorstellung aufgefordert hat und Kostenerstattung nicht ausgeschlossen hat, Ausschluss muss klar und eindeutig erfolgen

- Ersatzfähige Kosten: Bewerber musste diese für erforderlich halten (z.B. Reisekosten mit der Bahn, Mehrkosten für Verpflegung, Übernachtungskosten) - wesentlich ist die Erforderlichkeit der Kosten

- Rücksendung der Vorstellungsunterlagen: muss AG auf eigene Kosten vornehmen, es sei denn er hat dies ausgeschlossen, auch für Bewerber die nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden sind, nicht bei Initiativbewerbungen

- Kein Kostenersatz: Ersatz von Zeitaufwand kommt regelmäßig nicht in Frage, wenn gekündigter AN sich bewirbt, in solcher Situation hat AN gegenüber bisherigem AG Anspruch auf Freistellung, so dass bisheriger AG das zahlt, Kosten für Fertigung der Bewerbungsunterlagen trägt AN selbst

- AG trägt Informationsrisiko, Bewerber muss also von sich aus grundsätzlich keine Mitteilung an AG machen

- AG muss berechtigt sein notwendige Informationen für Stellenbesetzung vom Bewerber zu erhalten, auf der anderen Seite hat der Bewerber sein Persönlichkeitsrecht was AG berücksichtigen muss - führt zu Abwägung der AG und AN Interessen -> zulässiges Informationsinteresse des AG muss von unzulässigem abgegrenzt werden

- Informationspflicht des Bewerbers: in wenigen Fällen trifft Bewerber aktive Offenbarungspflicht, ist dann gegeben wenn AG nach §242,241,311 BGB eine Mitteilung erwarten darf, also wenn es um Umstände geht die die Erfüllung des Arbeitsvertrages unmöglich machen oder dafür von ausschlaggebender Bedeutung sind (z.B. anstehende Haftstrafe, Tuberkulose des Pflegers)

- Informationspflichten des Arbeitsgebers: wenn Unternehmen in Zahlungsschwierigkeiten ist, oder Umstrukturierungen plant die Auswirkungen auf den Arbeitsplatz haben -> Abwägung der Interessen im Einzelfall

- Financial Background: Frage nach Vermögensverhältnissen nur ausnahmsweise zulässig, AG kann nicht uneingeschränkt SCHUFA verlangen, Voraussetzung: im Einzelfall soll Vertrauensverhältnis zwischen AG und AN begründet werden (z.B. Call Center mit Kreditkartendaten) aber ABWÄGUNG!

- Criminal Background: AG darf nur in wenigen Fällen Führungszeugnis des AN verlangen, da einzelne Verurteilungen nicht arbeitsrelevant, im öffentlichen Dienst zulässig, wenn gesetzlich vorgesehen, bei privatem AG nur zulässig wenn es sich um sicherheitsrelevante Arbeitsplätze oder Vertrauenspositionen handelt

- Internetrecherche: ist gestattet, obwohl datenschutzrechtliche Grauzone

- Soweit aus Anforderungsprofil oder Stellenbeschreibung Notwendigkeit, sind tätigkeitsbezogene Untersuchungen zulässig, Vorhandensein gesundheitlicher Voraussetzungen muss aufgrund Tätigkeit wesentliche berufliche Anforderung zum Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme darstellt.

- Kosten der Untersuchung trägt AG.

- Unzulässig ist Erhebung eines Gesamtgesundheitszustandes - Untersuchung muss verhältnismäßig sein

- nur zulässig, wenn Art und Umfang für Arbeitsplatz angemessen, von Psychologen durchgeführt und Bewerber vor Durchführung über Zweck und Funktionsweise informiert ist

- AG darf nur ob geeignet wissen

- Simulation von emotionaler & intellektuelle Belastung -> Unsicherheit hervorrufen

- Unzulässig - verletzen Persönlichkeitsrecht

- Wenn Verfahren zur Feststellung von Verhaltensleistungen und Verhaltensdefiziten - zulässig

- Nach §§ 94, 95 BetrVG jedoch mitbestimmungspflichtig

- Im Aufenthaltstitel vermerkt, ob Erwerbstätigkeit erlaubt - Beschäftigung ohne Erwerbserlaubnis AG verboten, kann in Zweifelsfällen sich den Aufenthaltstitel vorlegen lassen

- Vor Arbeitsverhältnis ist bereits Frage nach Behinderung nicht gestattet (§ 1 AGG)

- Ausnahmsweise kann vorArbeitsverhältnis nach Behinderung gefragt werden, wenn die Abwesenheit der Behinderung zwingende Voraussetzung für Aufgaben ist oder wenn auf dem Arbeitsplatz Behinderte gefördert werden sollen

- Im Arbeitsverhältnis ist Frage nach einer Behinderung/Schwerbehinderung zulässig, wenn AG an Auskunft Interesse hat, z.B. wenn Integrationsamt einschalten muss

- Unbedenklich, besteht regelmäßig ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers

- Fragen des AG nach privaten Drogen- oder Alkoholgewohnheiten unzulässig

- Drogensucht = Krankheit -> Fragen nach Suchtkrankheit diskriminierend

- Fragen nach Suchtkrankheiten nur zulässig, wenn aus „Sicherheitsgründen“ notwendig und Abwesenheit der Suchterkrankung Voraussetzung für Arbeitsplatz -> solche Fällen für den AN Offenbarungsplicht

- Drogen-/Alkoholscreening in sicherheitsrelevanten Bereichen (Pilot, Kraftfahrer) ok

• Die Frage nach Aidserkrankung ist gestattet

• führt zu eingeschränkten Leistungsfähigkeit und Verfügbarkeit und ist deshalb für den AG vom erheblichen Interesse

• Die Frage nach einer „bloßen“ Infektion ist grundsätzlich nicht zulässig -> Anders, wenn eine Infektion wegen Blutkontakts nicht ausgeschlossen werden kann, z.B. bei sämtlichen Heilberufen

• nur beim besonders berechtigten Interesse des AG

• z.B. wenn der Bewerber einen Zugang zu Waffen, Sprengstoffen oder sonstigen sicherheitsrelevanten Bereichen erhält

• auch Ansteckungsgefahren, wenn sie ausnahmsweise gestattet ist, auf die erforderlichen Merkmale beschränkt

• wegen besonderer Übertragungsform ist auch nicht ausgebrochene HIV – Infektion irrelevant, ein HIV–Test kann deshalb grundsätzlich nicht verlangt werden

• die frühe Erkennung bestimmter Krankheitsrisiken das Ziel

• deshalb gem. § 19 GenDG grundsätzlich verboten

• Art. 9 Abs.3 S.2 GG verbietet jede nachteilige Behandlung wegen einer Koalitionszugehörigkeit

• deshalb grundsätzlich kein Fragerecht des AG nach Gewerkschaftszugehörigkeit des Bewerbers

• Frage nach der Homosexualität = Frage nach der sexuellen Identität.

• § 1 AGG sind Fragen nach der sexuellen Identität unzulässig

• Ausnahme =Fragen nach der sexuellen Neigung, die strafbewährt (§§ 174 ff StGB) sind, wenn der Arbeitsplatz einen Bezug zum geschützten Personenkreis hat (z.B. Pädophile im Kindergarten).

• im Anbahnungsverhältnis grundsätzlich nicht erlaubt

• Ausnahme: AG handelt es sich um einen Tendenzbetrieb und es soll ein Tendenzträger eingestellt werden (z.B. Gemeindereferent in einer Kirchengemeinschaft)

• Im laufenden Arbeitsverhältnis können diese Fragen dann gestellt werden, wenn Erfüllung von Pflichten möglich gemacht werden soll (z.B. die Abführung der Kirchensteuern)

• Frage nach Schwangerschaft im Rahmen eines Bewerbungsgesprächs immer unzulässig,

• Als Antwort auf eine solche Frage kann die Frau auch die Unwahrheit sagen

• Frage nach Mitgliedschaft in der Scientology–Church diskriminierend in Hinsicht auf den § 1 AGG sein

• vor der Besetzung von Vertrauenspositionen oder bei Positionen mit Zugang zu internen Unternehmensdaten die Frage nach Zugehörigkeit zulässig

• Die Frage nach einer Vorstrafe kann nur dann gestellt werden, wenn sie für die Eingehung oder Durchführung des Arbeitsverhältnisses von Bedeutung ist.

  
  

• Frage ist unzulässig, weil sie Rückschlüsse auf politische und weltanschauliche Positionen erlaubt

Welche Folgen bestimmt sich danach, ob Frage zulässig oder unzulässig war.

Frage = zulässig, wahrheitswidrig beantwortet kann AG den AV wegen:

• arglistiger Täuschung anfechten

• oder fristlos/fristgemäß kündigen

Außerdem: Schadensersatzforderungen aus Verschulden, Delikt möglich

• gleichen Rechtsfolgen für AN, der einer Offenbarungspflicht nicht nachgekommen

• Antwort auf unzulässige Fragen darf verweigert werden Verweigerung der Antwort -> Bewerber bekommt die Stelle nicht, deshalb darf AN bei unzulässigen Frage lügen, dies hat keine Rechtsfolgen für AN