Rechtswidrigkeit

• Beim Tatbestand prüft man typisiertes Unrecht => vorläufiges Unrechtsurteil

  • Rechtswidrigkeit ist indiziert

• Bei Rechtswidrigkeit: Prüfung im Einzelfall, ob es ausnahmsweise erlaubt ist => führt zu einem endgültigen Unrechtsurteil

• Nur prüfen bei Anhaltspunkten im Sachverhalt

Ausnahme: Bei offenen bzw. ergänzungsbedürftigen Tatbeständen

• Offene Tatbestände sind sehr weit im Tatbestand gefasst

• Regel-Ausnahme-Verhältnis muss deshalb umgekehrt werden, um Ausuferung der Strafbarkeit zu vermeiden

• Rechtswidrigkeit muss hier positiv festgestellt werden

• z.B. § 240 StGB, § 253 StGB

  • Wann hier Rechtswidrigkeit vorliegt, ergibt sich jeweils aus Abs. 2

• Auch hier keine Rechtswidrigkeit, wenn ein Rechtfertigungsgrund eingreift => Rechtfertigungsgründe zuerst prüfen!

• Rechtfertigung des Verhaltens im Einzelfall => keine Strafbarkeit der handelnden Person

• Duldungspflicht

  • z.B. „Notwehrprobe“: Person muss das gerechtfertigte Handeln dulden => Notwehr ist gem. § 32 StGB nur gegen einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff möglich

  • Gegen eine gerechtfertigte Tat ist keine weitere gerechtfertigte Tat möglich

• Möglichkeit strafbarer Teilnahme entfällt

  • Die strafbare Teilnahme erfordert gem. §§ 26, 27 StGB eine vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat

  • Bei rechtmäßigem Handeln des unmittelbar Tätigwerdenden kommt u.U. eine mittelbare Täterschaft des Hintermanns in Betracht

Gesamte Rechtsordnung

• Einheit der Rechtsordnung

• Was zivil- oder öffentlichrechtlich erlaubt ist, kann strafrechtlich nicht verboten sein

• z.B. § 127 StPO; §§ 228, 904 BGB

• Auch: gewohnheitsrechtliche Erlaubnissätze

1. Objektives Rechtfertigungselement

2. Subjektives Rechtfertigungselement

• Besondere Rechtfertigungssituation

  • es muss objektiv, also dem äußeren Geschehen nach, eine besondere Situation vorliegen

  • z.B. Notwehrlage; Notstandslage

• P.: Irrtum über das Vorliegen einer solchen objektiven Rechtfertigungslage (s.u.)

• P.: Irrtum über das Vorliegen eines nicht anerkannten Rechtfertigungsgrundes

• Hat der Täter auch das verwirklicht, was die Rechtfertigungssituation erlaubt => darf nicht darüber hinausgehen

Nach der Lehre von den subjektiven Rechtfertigungselementen handelt nur derjenige rechtmäßig, der aufgrund eines Erlaubnistatbesatzes auch rechtmäßig handeln will

• Hat der Täter das auch gewusst und gewollt

• z.B. bei der Notwehr gem. § 32 StGB der Verteidigungswille

h.M.: Subjektives Rechtfertigungselement erforderlich

• Arg.: Nicht nur Schutz der Rechtsordnung, auch Schutz von Individualrechtsgütern; Unterscheidung zwischen Erfolgs- und Handlungsunwert

  • Ohne Kenntnis der objektiven Rechtfertigungslage => Entscheidung gegen das Rechtsgut („Entscheidungsunrecht“)

m.M.: Kein subjektives Rechtfertigungselement erforderlich

• Arg.: Schutz der Rechtsordnung auch ohne Kenntnis

• (-): Steht im Widerspruch zur Systematik des StGB => wenn für die Unrechtsbegründung im Tatbestand eine objektive und subjektive Seite erforderlich ist, muss für die Unrechtsausschließung ebenfalls eine objektive und subjektive Seite gegeben sein

• M1: Notwendigkeit eines Verteidigungswillens

• M2: Wissen um objektive Rechtfertigungslage ausreichen

• M1 und Rspr.: Vollendungslösung

  • = Bestrafung wegen vollendeter rechtswidriger Tat

  • Arg.: Erfolg gegeben und subjektiv Angriff gegen das Rechtsgut

• h.M.: Versuchslösung => Entsprechende Anwendung der Versuchsregelungen

  • Arg.: Erfolg zwar gegeben, aber nach objektiver Lage auch zulässig => somit kein Erfolgsunrecht

  • Nur Handlungsunrecht, der im Willen zur Rechtsverletzung zum Ausdruck kommt

  • Entspricht strukturell dem untauglichen Versuch

  • Analogieverbot steht nicht entgegen, da Analogie zugunsten des Täters

  • P.: Strafbarkeitslücken, wenn Versuch des konkreten Delikts nicht unter Strafe steht

    • Dann: teilw.: Straflosigkeit; teilw.: Strafbarkeit wegen Vollendung

• Meinungsstreit bei Strafzumessung erörtern (nach der Schuld)

  • Hier also feststellen, dass wegen fehlendem subjektiven Rechtfertigungselement keine Rechtfertigung und später in der Strafzumessung nochmal aufgreifen

  • Es kommen dementsprechend nicht alle Vorschriften der §§ 22 ff. StGB analog zur Anwendung, sondern nur die Möglichkeit der Strafmilderung gem. §§ 23 II, 49 I StGB

• Somit: Objektiv Unrecht

• Aber: nach h.M. kein subjektives Unrecht => = Erlaubnistatbestandsirrtum

  • Nicht im StGB geregelt

  • Eine Möglichkeit: Analoge Anwendung der Irrtumsregelungen (§§ 16, 17 StGB)

    • § 17 StGB analog (= strenge Schuldtheorie): Grds. passend; problematisch: Vermeidbarkeit => wenn der Irrtum vermeidbar war, wird der Täter sofort wegen vorsätzlicher Tat bestraft (zu streng)

    • Deshalb § 16 StGB analog (eingeschränkte Schuldtheorien): Bestrafung für Fahrlässigkeit

      • Kein Vorsatz

      • Ggfs. Fahrlässigkeit => Sorgfaltspflichtverletzung beim Verkennen, dass in Wirklichkeit keine objektive Rechtfertigungslage vorliegt

      • Problem: Bei fehlender Rechtswidrigkeit keine Möglichkeit der Teilnahme => deshalb will man es teilweise auf Ebene der Schuld prüfen

• Erlaubnisirrtum: Irrtum über das Unrecht => indirekter Verbotsirrtum/Erlaubnisirrtum gem. § 17 StGB

• Vermeidbarkeit prüfen gem. § 17 StGB

• Grds. Anwendung aller Rechtfertigungsgründe nebeneinander => es reicht aus, wenn ein Rechtferitgungsgrund/Erlaubnissatz eingreift

• Ausnahme: Rechtfertigungsgründe, die für bestimmte Situationen besondere Wertungen enthalten

  • Lex specialis

  • z.B.: § 228 BGB (defensiver Notstand) und § 904 BGB (aggressiver Notstand) im Verhältnis zu § 34 StGB (genereller rechtfertigender Notstand) => § 34 StGB tritt als ultima ratio regelmäßig zurück

• Wenn eine Vorschrift in einem bestimmten Bereich der Rechtsordnung rechtfertigende Wirkung hat, stellt sie gleichzeitig einen Rechtfertigungsgrund im Strafrecht dar

• Was z.B. zivilrechtlich erlaubt ist, kann nicht strafrechtlich verboten sein

Eine Handlung kann mehrere Straftatbestände gleichzeitig erfüllen, es kann jedoch vorkommen, dass nur für einen dieser Straftatbestände eine Rechtfertigung besteht

• Rechtfertigung ist immer in Bezug auf den konkreten Straftatbestand zu prüfen!

• z.B. § 127 S. 1 StPO kann eine Nötigung rechtfertigen, aber keine Körperverletzung

• h.M.: (+), soweit nicht spezielleres Gesetz eine abschließende Sonderregelung getroffen hat

• Problematisch insb. bei polizeilichem Schusswaffengebrauch

• BGH: Die Rechtmäßigkeit hoheitlichen Handelns richtet sich bei § 32 II StGB nicht streng akzessorisch nach der materiellen Rechtmäßigkeit des dem Handeln zugrunde liegenden Rechtsgebiets

• Notwehr, § 32 StGB

• Defensivnotstand, § 228 BGB

• Aggressivnotstand, § 904 BGB

• Rechtfertigender Notstand, § 34 StGB

• Rechtfertigende Pflichtenkollision

• Einwilligung

• Elterliches Züchtigungsrecht

• § 193 StGB: Bei Ehrverletzungen

• Notwehr gem. § 227 BGB

• Selbsthilferecht, § 229 StGB

• Besitzkehr, Besitzwehr, § 859 BGB

• § 1029 BGB

• § 81a StPO

• § 127 I 1 StPO

• Art. 4 GG: Glauens- und Gewissensfreiheit (m.M.)