Recht und angrenzende Phänomene

-> Formelle Gerechtigkeit

• Die (bloße) Existenz von Recht als Element der Gerechtigkeit

-> Gerechtigkeit als…

• …Abwesenheit von Willkür

• …Gleichbehandlung gleichliegender Sachverhalte – das Problem der Vergleichbarkeit

-> Wert und Grenzen

• Rechtssicherheit als Bedingung von Gerechtigkeit

• Risiken einer (rein) „positivistischen“ Ansicht – die Radbruch´sche Formel (s.u.)

-> Materielle Gerechtigkeit – angemessen Behandlung von Menschen und Sachverhalten

• Nicht „irgendwie“

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=> Folgeproblem: was sind Kriterien für „angemessen“? (basiert auf persönlichen Werten)

• Grundrechte (als Ansatz) als Element menschlicher Freiheit

• Außerrechtliche Orientierung an Religion, humanistischen Werten,…

• Effiziente Organisation menschlichen Lebens und Wirtschaftens (ökonomische Analyse des Rechts)

• Kommunikation und Konsens (Verfahrensgerechtigkeit) -> Typen von angewendeten Verfahren:

  • Realer Konsens unter idealen („fairen“) Kommunikationsbedingungen (Habermas) = ideale Kommunikationsbedingungen

  • Fiktiver Konsens unter Bedingungen des „Schleier des Nichtwissens“ (Rawls)

• Verfahren meist wichtiger als das Ergebnis

Es hilft nichts, das Recht auf seiner Seite zu haben. Man muss auch mit der Justiz rechnen.

(Dieter Hildebrand)

• Recht haben und Recht bekommen sind zwei verschiedene Dinge.“ – weil?

  • Diskrepanzen können auftreten: Beweise können sich problematisch darstellen

1. Das Problem der Sachverhaltsaufklärung

   • Beweiserhebung und Beweismittel

   • Notwendigkeit und Einfluss von sachverständigen

2. Das Problem der Normanwendung (Auslegung)

   • Vor Verständnis und Prägung des Entscheiders

   • Vorgaben durch höchstrichterliche Rechtsprechung und „h.M.“

   • Die Auslegungen sind bei jedem unterschiedlich

   • Beeinflusst durch bestimmte persönliche Vorverständnissen und Prägungen

   • Vertretbare Unterschiede

• Moral (/Regel) = faktische regeln und Prinzipien für menschliches Handeln (hohes Gewicht)

  • (Ethik = philosophische Disziplin zur Erforschung und Begründung moralischen Handelns)

• Recht = rechtlich erzeugte und rechtlich durchgesetzte, Regeln und Prinzipien für menschliches Handeln

• Verhältnis der beiden?

  • Stimmen inhaltlich weit hin überein- „Rechtslehre und Tugendlehre unterscheiden sich also nicht sowohl durch ihre verschiedenen Pflichten, als vielmehr durch die Verschiedenheit der Gesetzgebung, welche die eine oder die andere Triebfeder mit dem Gesetz verbindet.“ (Kant) (Moral enthält kein Gesetzgebungsverfahren)

  • Können miteinander in Konflikt geraten – wann?

    • Z.B. Geld zurückzahlen

    • Verstoß gegen Recht kann moralisch begründet werden (z.B. Klimakleber)

• Das Recht selbst (!) kann sich für außerrechtliche Wertmaßstäbe öffnen

  • § 138 Abs. 1 BGB: „Ein Rechtsgeschäft, dass gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.“

  • § 242 BGB: „Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern

     

• Folgeprobleme? = müssen in der Anwendung ausgelegt werden

• „Natürliche“ (religiös, humanistisch, …) begründete Gerechtigkeits- und Moralvorstellung als geltende Regeln

• Grundlage universeller Menschenrechte

• In Extremposition: Veränderungen durch Menschen unmöglich/unzulässig (weil es aus dem Wesen stammt)

• „positives Recht“ = Gesetztes Recht (menschengemacht)

• Vertrauen in „menschengemachtes“, durch Gesetzgeber (entscheidet darüber was Recht/gerecht ist) formal richtig verabschiedetes Recht

• In Extremposition: (gar) keine abstrakten Maßstäbe für „richtiges“, „gerechtes“, „gutes“ Recht – Problem?

=> Ausgangspunkt für Recht

Verhältnis der beiden:

-> Radbruch´sche Formel

„Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, daß das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als ‚unrichtiges Recht‘ der Gerechtigkeit zu weichen hat.

Es ist unmöglich, eine schärfere Linie zu ziehen zwischen den Fällen des gesetzlichen Unrechts und den trotz unrichtigen Inhalts dennoch geltenden Gesetzen; eine andere Grenzziehung aber kann mit aller Schärfe vorgenommen werden: wo Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo die Gleichheit, die den Kern der Gerechtigkeit ausmacht, bei der Setzung positiven Rechts bewußt verleugnet wurde, da ist das Gesetz nicht etwa nur ‚unrichtiges‘ Recht, vielmehr entbehrt es überhaupt der Rechtsnatur. Denn man kann Recht, auch positives Recht, gar nicht anders definieren als eine Ordnung und Satzung, die ihrem Sinne nach bestimmt ist, der Gerechtigkeit zu dienen.“

Gustav Radbruch: Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht. SJZ 1946, 105 (107)

=> Gustav Radbruch

Gustav Radbruch versucht den Rechtspositivismus und die Naturrechtslehre zu vereinen/lösen

“Recht ist Wille zur Gerechtigkeit”

• Positives Recht gilt, wenn es auch inhaltlich ungerecht ist

• weist diese Ungerechtigkeit jedoch ein unerträgliches Maß auf, gilt das Recht nicht

• wurde bei der Setzung des positiven Rechts die Gleichheit aller Menschen bewusst verleugnet, kann dieses Recht nicht als solches bezeichnet werden und ist ungültig

• „Die zehn Gebote sind deswegen so kurz und logisch, weil sie ohne Mitwirkung von Juristen zustande gekommen sind.“ (Charles de Gaulle)

• Historisch vielfach: Einheit von Recht und Religion („göttliches Recht“)

  • Religion und religiöses Recht als Instrument der Herrschaftssicherung

  • „Die Religion ist der Seufzer der bedrängten Kreatur, das Gemüth einer herzlosen Welt, wie sie der Geist geistloser Zustände ist. Sie ist das Opium des Volks.“ (Karl Marx)

• (Langwieriger) Prozess der Säkularisierung des Rechts

  • Folge: mehr oder weniger starke Trennung von Staat und Kirche

  • Folge: Konflikte zwischen Recht und religiöser (moralischer, gewissensmäßiger) Überzeugung werden möglich

  • BEISPIELE:

    • Frankreich = strikte Trennung

    • Symbolisch stark: Großbritannien

    • Deutschland: keine Staatskirche, aber Förderungen an die Kirche bestehen; Verfassung -> Präambel -> Gott einbezogen => keine strikte Trennung; auch: Religionsunterricht festgelegt und Zahlung von Kirchensteuer

       

• Verfassungsrechtlicher Schutz

  • Art. 4 I GG: „Die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und die Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses sind unverletzlich.“

  • Art. 38 I GG: „Die Abgeordneten des Deutschen Bundestages [...] sind Vertreter des ganzen Volkes, an Aufträge und Weisungen nicht gebunden und nur ihrem Gewissen unterworfen.“ (ermöglichen Freiräume)

• Das Problem des freiheitlichen säkularen Staates

  • Freiheitsschutz = Schutz von Pluralität (auch von extremen Meinungen)

  • Zusammenleben erfordert Mindestmaß an Einheit und gemeinsamen Überzeugung

    • Schutz auch von Überzeugungen, die Pluralitätsschutz ablehnen?

    • Prüfung der Ernsthaftigkeit von Überzeugungen?

„Wer nach seiner Überzeugung handelt, und sei sie noch so mangelhaft, kann nie ganz zugrunde gehen, wogegen nichts seelentötender wirkt, als gegen das innere Rechtsgefühl das äußere Recht in Anspruch nehmen."

(Annette von Droste-Hülshoff, Die Judenbuche, 1842)

• Je nach Definition (wie oben) mehr oder weniger nah an Moral, Gewissen, elementarem
Gerechtigkeitsgefühl etc.

• Der spezifische Wert von Judiz

  • Für die praktische Rechtsanwendung

  • Für die Klausurlösung

• Die Gefahr des - wirklichen oder behaupteten - „gesunden Volksempfindens" (o.ä.)

• Rechtsgefühl = gefühlte Gerechtigkeit, nah an Moral

• Relativ nah an dem eigenen Gewissen

• Anderes Rechtsgefühl = bezieht sich auf ein richtiges Ergebnis eines Rechtsstreits = Judiz (Fähigkeit intuitiv einen Fall zu lösen)

• Ziel: „Herrschaft des Rechts”

• Gewaltengliederung (Gewaltenteilung) – Funktionen:

  • Mäßigung der Staatsgewalt („Macht korrumpiert, absolute Macht korrumpiert absolut“ – Lord Acton)

  • Mechanismus der gegenseitigen Kontrolle („checks and balances“)

  • Individueller Freiheitsschutz

  • Rationalisierung staatlichen Handelns:

    a)     Spezifische Arbeitsweisen der drei Gewalten

    b)     Spezifische Stärken der drei Gewalten

  • Ermöglicht eigene Bereiche, Verbesserung staatlichen Handelns (Rationalisierung)

• Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes

  • Art. 20 III GG – die staatlichen Gewalten sind an Recht und Gesetz gebunden

• Grundrechte (Rechte auf Freiheit und Gleichheit)

• Als Abwehrrechte

  • Gegen den Staat

  • Gegen mächtige private Akteure (im Einzelnen umstritten)

• Als Leistungsrechte (Ansprüche)

• Als Recht auf Mitwirkung

• Als Einrichtungsgarantien

   

• Verschiedene theoretische Ansätze

• Rechtssystem = System der Rechtsnormen (Dogmatik)

• Rechtssystem = Institutionen der Rechtserzeugung und Rechtsanwendung

• Rechtssystem = soziales System neben anderen (Wirtschaftssystem, politisches System, Wissenschaftssystem, …) – v.a. von Niklas Luhmann untersucht:

  • Gesellschaftliche Differenzierung als historischer Prozess

  • Systeme entstehen durch aneinander anschließende „Operationen“ (Kommunikation)

  • Systeme operieren nach spezifischen „Codes“: Recht/Unrecht, Zahlen/nicht Zahlen, Macht/Ohnmacht, wahr/falsch, …

  • Systeme schließen sich operativ gegen andere Systeme („Autopoiesis“)

Art 15 GG: Grund und Boden, Naturschätze und Produktionsmittel können zum Zwecke der Vergesellschaftung durch ein Gesetz, dass Art und Ausmaß der Entschädigung regelt, in Gemeineigentum oder in andere Formen der Gemeinwirtschaft überführt werden. Für die Entschädigung gilt Artikel 14 Abs. 3 Satz 3 und 4 entsprechend.

BVerfGE 4, 7 (1954):

• Das GG garantiert weder die wirtschaftspolitische Neutralität der Regierungs- und Gesetzgebungsgewalt nocheine nur mit marktkonformen Mitteln zu steuernde „soziale Marktwirtschaft“

• Die „wirtschaftspolitische Neutralität“ des GG besteht lediglich darin, daß sich der Verfassungsgeber nicht ausdrücklich für ein bestimmtes Wirtschaftssystem entschieden hat. Dies ermöglicht dem Gesetzgeber, die ihm jeweils sachgemäß erscheinende Wirtschaftspolitik zu verfolgen, sofern er dabei das GG beachtet.

• Die gegenwärtige Wirtschafts- und Sozialordnung ist zwar eine nach dem GG mögliche Ordnung, keineswegs aber die allein mögliche. Sie beruht auf einer vom Willen des Gesetzgebers getragenen wirtschafts- und sozialpolitischen Entscheidung, die durch eine andere Entscheidung ersetzt oder durchbrochen werden kann.

• Institutionen wenden Recht an und erzeugen es

• Wirtschaftssysteme versuchen im Recht Lücken zu finden

• Recht beeinflusst die Wirtschaft; sie muss sich an das Recht halten

• Recht steht über der Wirtschaft, macht Regeln welche die Wirtschaft einhalten muss

• Verhältnis zwischen Recht und Wirtschaft differiert…

  • … in unterschiedlichen Rechtssystemen

  • … in unterschiedlichen Kulturen

  • … zu unterschiedlichen Zeiten

  • … in der Vorstellung unterschiedlicher (Rechts-, Politik-, Wirtschafts-) Theoretiker 

• Primat (=Oberhand) des Rechts? Primat der Wirtschaft?

  • Der Einfluss des Rechts auf die Wirtschaft (Ge- und Verbote, rechtliche Rahmenbedingungen, Schutz der Schwächeren, Steuern und Abgaben, Sozialstaat, …) – v.a. als „Wirtschaftsverfassung“

  • Der Einfluss der Wirtschaft auf das Recht (Lobbyismus, Outsourcing von Gesetzentwürfen, Steuervermeidung…)

  • Beispiel: TTIP & internationale Schiedsgerichte

  • Personelle Verflechtung und Wechsel 

• Die ökonomische Analyse des Rechts als Methode zur Ermittlung der Wirkungen rechtlicher Normen

   

  
  

• Wirtschaftlich und rechtlich relevantes Verhalten zwischen Vernunft und Emotion

   

• Z.B.: Das Ultimatum-Spiel

• Folgen:

  • Wirtschafts- und Rechtswissenschaften gehen seit langem nicht mehr von (völlig) rational handelnden Menschen aus

  • Konkrete Schlussfolgerungen aber oftmals unklar

• Gesetze, Urteile, Verwaltungsakte

  • Erreichen oftmals nicht (genau) das, was der Handelnde bezweckt

  • Haben oftmals unerwünschte Nebenwirkungen

     

• Luhmann: Recht und Wirtschaft als strukturell gekoppelte, aber funktional differenzierte Systeme

  • Politisches System erzeugt Gesetze

    a)     Aber nach dem Code Macht / keine Macht

    b)     (mögliche) Folge: symbolische Gesetze, dysfunktionale Gesetze etc.

  • Wirtschaftssysteme verarbeitet Gesetze

    a)     Aber nach dem Code Zahlen / nicht Zahlen

    b)     (Mögliche) Folge: Umgehungsstrategien, Suchen nach Schlupflöchern, … 

• Folge (dieser Theorie): Skepsis gegenüber der Möglichkeit, andere Systeme zu „steuern“

   

• Menschliches Verhalten wird durch Recht gesteuert

„Ein Volk kann wohl ohne Rechtswissenschaft bestehen, nie aber ohne Recht.“

(Julius von Kirchmann, Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft. Vortrag, gehalten in der Juristischen Gesellschaft zu Berlin, 1848)

• Wissenschaftsbegriff

  • Art. 5 III GG: „Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.“

    a)     Wissenschaft = Oberbegriff für Forschung und Lehre

    b)     BVerfG: Art. 5 III GG schützt jede Tätigkeit, „die nach Inhalt und Form als ernsthafter planmäßiger Versuch zur Ermittlung der Wahrheit anzusehen ist“

• Forschung = „geistige Tätigkeit mit dem Ziele in methodischer, systematischer und nachprüfbarer Weise neue Erkenntnisse zu gewinnen“

• Lehre = wissenschaftlich fundierte Übermittlung der durch Forschung gewonnen Ergebnisse

• Die rechtswissenschaftlichen Grundlagenfächer

  • Rechtsphilosophie

  • Rechtsgeschichte

  • Rechtssoziologie

  • …

• Die Wissenschaft vom geltenden Recht

  • = Interpretationswissenschaft = „hermeneutische“ Disziplin

  • Vergleichbar Teilen anderer Textwissenschaften (Theologie, Sprach- und Literaturwissenschaften)

  • „Indem die Wissenschaft das Zufällige zu ihrem Gegenstande macht, wird sie selbst zur Zufälligkeit; drei berichtigende Worte des Gesetzgebers und ganze Bibliotheken werden zur Makulatur.“ (von Kirchmann)