AS Rep Fall 4

Gem. § 23 I ist der Versuch eines Verbrechens immer strafbar, der Versuch eines Vergehens nur dann, wenn das Gesetz es bestimmt.

Gem. § 12 I liegt ein Verbrechen vor bei einer abstrakten Mindeststrafdrohung von 1 Jahr Freiheitsstrafe oder darüber.

Der Tatentschluss beim Versuch entspricht dem vollen subjektiven Tatbestand beim vollendeten Delikt, erfordert also mindestens Tatvorsatz (Eventualvorsatz reicht) und ggf. zusätzlich subjektive TB-Elemente (wie z.B. Absichten). Vom Tatentschluss kann dabei allerdings nur gesprochen werden, wenn der Täter bereits unbedingten Handlungswillen hat, ohne subjektive Vorbehalte der Erfolgswille darf durchaus bedingt sein). Ansonsten liegt nur sog. „Tatgeneigtheit" vor.

Es ist zu fragen, ob nach der Tätervorstellung von Tatsituation und Tatverlauf (subjektive Bewertungsgrundlage) die Tat in eine Phase eintritt, in der das tatbestandlich geschützte Rechtsgut konkret gefährdet erscheint, sodass die Gefährdungshandlung in ungestörtem Fortgang - ohne einen weiteren wesentlichen Zwischenakt zur Tatbestandserfüllung führen muss (objektives Bewertungskriterium) und der Täter die Schwelle zum „Jetzt geht's los" überschreitet. Eine Teilverwirklichung ist nicht unbedingt nötig, aber grds. ausreichend.

Die sog. „Entlassungsformel" wird bei abgeschlossener Versuchshandlung herangezogen. Danach wird differenziert:

• Behält der Täter das weitere Geschehen unter Kontrolle, dann bleibt es für die Beurteilung des unmittelbaren Ansetzens bei der allg. Ansatzformel.

• Gibt der Täter hingegen das weitere Geschehen aus der Hand, so dass nach seiner Vorstellung der Erfolg jetzt selbständig und ungehindert eintreten kann, so liegt das unmittelbare Ansetzen bereits in diesem Moment vor.

Der BGH differenziert hier folgendermaßen:

• Steht für den Täter bei Abschluss seiner Handlung sicher fest, das Opfer werde erscheinen und sein für den Taterfolg geplantes Verhalten bewirken, so liegt eine unmittelbare Gefährdung bereits mit Abschluss der lat-handlung vor.

• Hält der Täter ein Erscheinen des Opfers im Wirkungskreis des Tatmittels hingegen für lediglich möglich, aber noch ungewiss oder gar wenig wahrscheinlich, so kann eine unmittelbare Rechtsgutgefährdung erst dann eintreten, wenn das Opfer tatsächlich erscheint und sich deshalb die Gefahr für das Opfer tatsächlich verdichtet.

Ein untauglicher Versuch liegt vor, wenn sich der Täter Tatumstände vorstellt und verwirklichen will, die tbmäßig wären (= umgekehrter TB-Irrtum), wenn aber die Ausführung des Tatentschlusses entgegen der subjektiven Tätervorstellung wegen Untauglichkeit des Mittels, Objekts oder Subjekts (streitig) objektiv von vornherein nicht zur TB-Verwirklichung führen kann. Der untaugliche Versuch ist grds. voll strafbar. Nur wenn die Untauglichkeit aus grobem Unverstand verkannt wird, kann nach § 23 III gemildert oder sogar von Strafe

Ein strafloses Wahndelikt liegt vor, wenn der Täter bei richtiger Einschätzung der Tatumstände einen straflosen Sachverhalt infolge eines rechtlichen Bewertungsintums (umgekehrter Subsumtionsirrtum, umgekehrter Verbotsirrtum, umgekehrter Erlaubnisirrtum, umgekehrter Strafbarkeitsirrtum) für strafbar hält und sich deshalb zu Unrecht als strafbar „wähnt".

Ein abergläubischer oder irrealer Versuch liegt vor, wenn der Täter mit der menschlichen Beherrschbarkeit und Verfügungsgewalt entzogenen Mitteln (z.B. Verhexen, Totbeten) den tatbestandlichen Erfolg herbeiführen will. Die hM stuft diese Art von Versuch als straflos ein, indem sie entweder mangels Sozialrelevanz schon ein strafrechtlich relevantes Verhalten ablehnt oder mangels eines echten Verwirklichungswillens den Tatentschluss verneint. Andere wenden § 23 III an mit der Maßgabe, dass der Richter zwingend. von einer Bestrafung absehen muss.

Für die Abgrenzung der einzelnen Versuchstypen ist nach heute hM maßgeblich die subjektive Vorstellung des Täters von der Erfolgseignung seines Tuns nach der letzten Ausführungshandlung am sog. Rücktrittshorizont des (tat-)einheitlichen Versuchsgeschehens (= Gesamtbetrachtung). Ein fehlgeschlagener Versuch liegt danach vor, wenn der Täter sich vorstellt, das Erforderliche für den Erfolgseintritt noch nicht getan zu haben und es jetzt - also im Gesamtbetrachtungszusammenhang der Versuchstat - auch nicht (mehr) tun zu können.

Ein noch unbeendeter Versuch ist zu bejahen, wenn sich der Täter vorstellt, das Erforderliche für den Erfolgseintritt noch nicht getan zu haben, es aber jetzt - im Gesamtbetrachtungszusammenhang der Versuchstat - noch tun zu können, wenn er nur wollte.

Ein beendeter Versuch liegt vor, wenn der Täter sich vorstellt, das für den Erfolgseintritt Erforderliche bzw. jedenfalls so viel getan zu haben, dass die Möglichkeit des Erfolgseintritts jetzt nahe liegt (sog. Gefahrbewusstsein). Neuerdings sicht es der BGH sogar regelmäßig als ausreichend an, wenn sich der Täter infolge Gleichgültigkeit überhaupt keine (aktiven) Vorstellungen macht.

Korrigiert der Täter seine subjektive Vorstellung am Rücktrittshorizont, so ist für die Bestimmung des Versuchstyps die korrigierte Vorstellung maßgebend, wenn die Korrektur noch im Gesamtbetrachtungszusammenhang erfolgt, also bei im Wesentlichen unverändert fortbestehender Tatsituation im engen räumlich-zeitlichen Zusammenhang mit der zuletzt begangenen Ausführungshandlung.

Überhaupt nicht. Die Rücktrittshandlungen des § 24 passen hier offensichtlich nicht (hM).

Gem. § 24 I 1 Alt. 1 durch freiwilliges Aufgeben der weiteren Tatausführung

Gem. § 24 I 1 Alt. 2 durch freiwillige Vollendungsverhinderung, was zumindest eine Gegenaktivität mit Verhinderungs-kausalität voraussetzt (streitig, ob und inwieweit noch weitere Voraussetzungen nötig; Stichwort: „Optimallösung"); wird die Vollendung ohne Zutun des Täters verhindert gem. § 24 1 2, durch freiwilliges und ernsthaftes Bemühen um Vollendungsverhinderung; dies verlangt eine Gegenaktivität ohne Verhinderungskausalität, aus der das ernstliche Bemühen um Vollendungsverhinderung erkennbar wird.

Das Problem liegt darin, dass der Täter für den Fall des Erreichens des primären außertatbestandlichen Handlungsziels die weitere Ausführung der (bedingt) vorsätzlich begonnenen Tat gar nicht mehr vorhat und es sich deshalb fragt, ob die Rücktrittshandlung iSd § 24 I 1 Alt. 1 - Aufgeben der weiteren Tatausführung - überhaupt noch möglich ist. Nach wohl hM ist der Rücktritt tatbestandsbezogen zu prüfen. Deshalb bleiben außertatbestandliche Vorstellungen unberücksichtigt. Entscheidend ist allein, dass der Täter von der erkannten Möglichkeit der TB-Verwirklichung Abstand nimmt. Das Motiv ist egal bzw. spielt erst für die Frage der Freiwilligkeit eine Rolle.

Nach der psychologisierenden Betrachtungsweise (hM), wenn der Täter nicht aus heteronomen, sondern autonomen Motiven, also in freier Selbstbestimmung „als Herr seiner Entschlüsse" zurücktritt.

Gem. § 24 Il sind folgende Möglichkeiten zu unterscheiden, ohne dass es im Regelfall einer Abgrenzung zwischen unbeendetem und beendetem Versuch bedarf.

• Rücktritt durch freiwillige Verhinderung der Vollendung, § 24 II 1;

• Rücktritt durch freiwilliges und ernsthaftes Bemühen um Vollendungsverhinderung bei fehlender Verhinderungskausalität gem. § 24 II 2, wenn Vollendung ohne Zutun des Beteiligten ausbleibt (Alt. 1) oder wenn Vollendung zwar eintritt, aber unabhängig vom Beitrag des Beteiligten (Alt. 2).

Der Tatentschluss entspricht dem kompletten subjektiven Tatbestand beim vollendeten Delikt, verlangt mind bedingten Vorsatz bzgl aller obj Tatbestandsmerkmalen und ggfs zusätzlich Vorliegen besonderer subjektiven Tatbestands- Elemente

-> Entschiedung über das “ob” ist gefallen!

Unmittelbares Ansetzen iSd §22 StGB und somit Versuchsbeginn ist gegeben, wenn

• auf Grundlagee der Tätervorstellung von Tatsituation + Tatverlauf (=Tatplan als subj. Bewertungsgrundlage) die Tat in ein Stadium eintritt, indem der Täter

  • subjektiv die Schwelle zum “jetzt gehts los” überschreitet und

  • Das tatbestandlich geschützte Rechtsgut konkret gefährdet erscheint, so dass es im ungestörten Fortgang, also ohne einen weiteren wesentlichen Zwischenakt, zur kompletten Tatbestandserfüllung kommen muss (= obj. Bewertungskriterium)

1. Man fragt wie stellt sich der Täter die Tatsituation + Tatverlauf vor? = subjektive Bewertungsgrundlage

2. Wann liegt auf dieser subjektiven Grundlage unter Anwendung des objektiven Beurteilungskriteriums “Unmittelbarkeit” d.h. Übergang von der Vorbereitung auf Versuch vor?

• aktuelle Rspr BGH: wenn (+) reicht für Versuchsbeginn bereits der erste Angriff auf den Schutzmechanismus regelmäßig aus, wenn sich der Täter für den Fall der Überwindung vorstellt, ohne weitere tatbestandsfremde Zwischenschritte zeitliche Zäsur oder weitere eigenständige Willensbildung einen ungehinderten Zugriff auf die erwartete Beute zu haben. Deshalb reicht grds schon der Beginn des Auf- oder Einbrechens, Einsteigen/ EIndringen aus

• ABER versuchter (Einbruchs) Diebstahl liegt dann noch nicht vor, wenn nach EInbrechen in ein Bankgebäude mit zeitlicher Verzögerung erst noch umfangreiches Werkzeug herbeigeschafft werden soll, um Bankautomat aufbrechen zu können oder auch dann, wenn sich Täter nach Aufbrechen einer Gebäudetür vor der Wegnahme nach für mehrere Minuten in den Toilettenbereich begeben und sich dort noch maskieren will

• ANDERS wenn Täter nach Aufstemmen des Bedienteils eines Geldautomaten direkt anschließend ein griffbereit zur Verfügung stehendes Gasgemisch in den Automaten einleiten & damit den Automaten aufsprengen und Schutzvorrichtung endgültig beseitigen

-> Begrifflich gibt es den Versuch eines Regelbeispiels nicht als bloßen Strafzumessungsgesichtspunkt

Strittig ist aber, ob schon bei (quasi) versuchter Verwirklichung eines Regelbeispiels ein Indiz für das versuchte Grunddelikt insbesondere schwerer Fall vorliegt

• Rspr: weitgehend anerkannt, dass auch schon die versuchte VErwirklichung eines Regelbeispiels Indizufunktion hat und regelmäßig einen besonders schweren Fall jedenfalls des versuchten Grunddelikts auslöst. Zwar könnte §22 nicht direkt angewendet werden, da Regelbeispiel aber Qualifikationsmerkmale zumindest ähnliche Strafschärfungsgründe bilden, so könne beim Versuch eines Regelbeispiels eine Strafschärfung vorliegen

• Der genannten Ansicht sollte nicht gefolgt werden, da diese darauf hinaus läuft, im Wege der verbotenen Analogie zu §22 dem bloßen Ansetzen zur Verwirklichung eines Regelbeispiels die gleiche Indizwirkung beizulegen wie seiner vollständigen Verwirklichung.

  => Diese Gleichstellung verbietet sich im Rahmen der Strafzumessung!

eine (aus einer Gehirnverletzung resultierende) geistige Störung der Gehirntätigkeit mit körperlichen Auswirkungen, die den sonst in §226 I StGB genannten Folgen zwar nahe kommen, deren Schweregrad aber nicht ganz erreichen (zB Gliedmaßenbeeinträchtigung, Sensibilitätsausfälle, erhebliche Sprachstörungen etc)

• Wortlaut: “Behinderung” nicht nur in Bezug zu der davor stehenden geistigen Krankheit, sondern wegen des doppelten “oder” auch im Kontext zu Siechtum und Lähmung. Dann könnte mit Behinderung nicht nur geistige, sondern auch körperliche gemeint sein, allerdings nur eine solche, die auch mit Siechtum & Lähmung qualitativ vergleichbar ist (chronisch mit nachteiliger Auswirkung auf Gesamtmechanismus)

• hM: nur geistige Behinderungen, die nicht als geistige Krankheit (= krankheitswertige Schäden an psychischer Gesundheit) zu qualifizieren sind

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• hM: kann Vortat eines Verdeckungsmordes auch ein sogar in Tateinheit verwirklichtes Körperverletzungsdelikt sein, selbst wenn der Täter spontan von einer Körperverletzung zur Tötung zwecks Verdeckung Körperverletzung übergeht dann (+)

  Handelt Täter dagegen im Rahmen eines einheitlichen mehraktigen Tatgeschehens von Anfang an mit Törungsvorsatz gegen das Opfer fehlt eine zu verdeckende Straftat

  ANDERS nur wenn Täter zwar von Anfang an mit Tötungsvorsatz handelt, zwischen einer ersten (noch erfolgslosen) Tötungshandlung + erneuten mit Verdeckungsabsicht vorgenommenen zweiten Tötungshandlung aber deutliche Zäsur liegt

• fehlgeschlagener Versuch (-) kein Rücktritt möglich, da Rücktrittsvoraussetzungen nicht mehr erfüllbar sind

• unbeendeter Versuch (+) reicht aus, wenn Täter freiwillig weitere Ausführung der Tat aufgibt S.1 Alt.1

• beendeten + tatsächlichen vollendbaren Versuch (+) Täter freiwillig Eintritt der Vollendung verhindert S. 1 ALt. 2

• beendeten + nur vermeintlich vollendbaren Versuch (+) Täter freiwillig + ernsthaftes Bemühen, Vollendung zu verhindern S.2

• hM: Maßgebend ist subj. Tätervorstellung von der Erfolgseignung des Tuns nach der letzten Ausführungshandlung (sog. Rücktrittshorizont) des einheitlichen Versuchsgeschehen (sog. Gesamtbetrachtung)

• Fehlgeschlagen (+) wenn Täter nach seiner letzten Ausführungshandlung des einheitlichen Versuchsgeschehen glaubt, noch nicht alles Erforderliche für konkret vorgestellten tatbestandsmäßigen Erfolgseintritt getan zu haben

• Unbeendet (+) wenn Täter nach der letzten Ausführungshandlung des einheitlichen Versuchsgeschehen glaubt, noch nicht das Erforderliche für den konkret vorgestellten Erfolgseintritt getan zu haben

• Beendet (+) wenn Täter nach der letzten Ausführungshandlung des einheitlcihen Versuchsgeschehen die nahe liegende Möglichkeit des Erfolgseintritts erkannt hat (Gefahrbewusstsein) bzw. insbesondere nach gefährlicher Gewalthandlungen, die zu erheblichen Verletzungen geführt haben, Erfolgseintritt gleichgültig gegenübersteht (Gleichgültigkeit)

• eA: Rücktritt (-) wer Primärziel erreicht hat & für diesen Fall gar nicht mehr vorhatte, Tat weiter auszuführen, könne auch keine weitere Ausführung der Tat mehr aufgeben

• Entscheidung Großer Senat: (+) durch bloßes Abstandnehmen von der von ihm als möglich erkannnten weiteren Tatausführung strafbefreiend vom noch unbeendeten Versuch zurücktreten

aus “autonomen” Motiven des Täters, bei der der Täter noch “Herr seiner Entschlüsse” bleibt, also weder durch eine innere noch äußere Zwangslage von der weiteren Tatausführung abgehalten wird