Rep AS Fall 7

Nach der „Theorie vom akzessorischen Rechtsgutsangriff” (hM) wird der Teilnehmer bestraft, weil er durch Förderung der Haupttat eines anderen einen eigenen - wenn auch von der Haupttat abhängigen - schuldhaften Angriff auf ein (vor ihm) geschütztes Rechtsgut vornimmt.

Die Strafbarkeit der Teilnahme ist abhängig vom Vorliegen einer Haupttat eines anderen. Allerdings ist diese Abhängigkeit begrenzt, da die Haupttat nur tbmäßig und rw, aber nicht schuldhaft verwirklicht sein muss. Der Grund dafür ist § 29, wonach jeder Beteiligte ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nur nach seiner eigenen Schuld bestraft wird.

a) Ja, da auch ein tbmäßig und rw verwirklichtes Versuchsdelikt eines anderen eine vorsätzliche und rw Haupttat iSd §§ 26, 27 ist;

b) Ja, aber nur soweit es sich um eine versuchte Anstiftung zu einem Verbrechen handelt, § 30 I;

c) Ja (ganz herrschende Meinung);

d) Anstiftung durch Unterlassen nach hM nein, da bei reinen Unterlassen keinerlei kommunikativer Kontakt aufgenommen wird; Beihilfe durch Unterlassen ja, allerdings Abgrenzungsprobleme zur Unterlassungstäterschaft.

Nicht in Form der Anstiftung, da ein Hervorrufen eines Tatentschlusses beim schon konkret Entschlossenen nicht mehr möglich ist. Möglich bleibt aber psychische Beihilfe, Umstiftung, Aufstiftung und versuchte Anstiftung.

Nach hM nein, da wegen der Gleichstellung von Anstifter und Täter bei der Bestrafung in § 26 zumindest ein „kommunikativer Kontakt" zwischen Anstifter und Haupttäter verlangt wird.

Nach hL muss Kausalität vorliegen, wobei aber die sog. „Verstärkerkausalität" zwischen Beihilfehandlung und Haupttat aus-reicht, d.h. die Beihilfehandlung muß nicht unbedingt conditio sine qua non für den Erfolg der Haupttat sein, es reicht, dass sie sich chan-cenerhöhend, erleichternd, absichernd oder motivierend auswirkt. Der BGH verlangt einen „Förderungszusammenhang* zw. Beihilfehand-lung und Haupttat, was in der Sache der o.a. hL entsprechen dürfte.

Der Teilnehmer muss sog. Doppelvorsatz haben bzgl. der Haupttat und bzgl. der eigenen Teilnahmehandlung.

Der agent provocateur ist eine Person, die die Haupttat eines anderen veranlasst bzw. fördert, um diesen bei Begehung der Haupttat überführen zu können. Dabei will er es aber nur zum Versuch bzw. zur formellen Vollendung der Haupttat kommen lassen, ohne dass es zu einer (irreparablen) Verletzung des geschützten Rechtsguts kommen soll. Der Grund für die Straflosigkeit des agent provocateur ist darin zu sehen, dass er den nach der Förderungstheorie für die Strafbarkeit des Teilnehmers nötigen eigenen mittelbaren (akzessorischen)

Rechtsgutsangriff nicht will und daher keinen ausreichenden Teilnehmervorsatz hat.

• Von Kettenteilnahme spricht man, wenn sich mehrere Teilnehmer hintereinander geschaltet an der Haupttat beteiligen. z.B.

Anstiftung zur Beihilfe zur Haupttat.

• Zwei Grundsätze:

• Kettenteilnahme ist mittelbare Teilnahme an der Haupttat.

• Maßgeblich ist das schwächste Glied in der Kette, die vom zu prüfenden Beteiligten zum Haupttäter führt.

• Ein „Abstiften" oder „Abwiegeln" liegt vor, wenn ein zur Begehung eines gefährlichen qualifizierten Delikts (z.B. § 244) entschlossener Täter zur Begehung des weniger gefährlichen (Grund)delikts (Minus - z.B. § 242) veranlasst wird. Hier ist an psychische Beihilfe zum weniger gefährlichen Delikt zu denken. Allerdings verneint die hL bereits die obj. Zurechnung zw. Rechtsgutsverletzung und Gehilfenhandlung wegen ausschließlicher Risikoverringerung.

• Eine „Aufstiftung" ist der Umkehrfall zur „Abstiftung", d.h. der zur Begehung des Grunddelikts (z.B. § 242) entschlossene Täter wird zur Begehung der Qualifikation (Maius - z.B. § 244) veranlasst. Nach hM Anstiftung zum qualifizierten Delikt ( str.).

In der Anwesenheit am Tatort kann eine psychische Beihilfe liegen, allerdings nur, wenn durch die Anwesenheit dem Täter nachweislich zumindest das Gefühl erhöhter Sicherheit vermittelt wird.

• Beihilfe grds. nur dann, wenn das Handeln des Haupttäters ausschließlich auf die Begehung einer strafbaren Handlung abzielt und der Hilfeleistende dies positiv weiß.

• Hält der Hilfeleistende es hingegen lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat ausgenutzt wird, scheidet strafbare Beihilfe grds. aus, es sei denn, es besteht ein derart hohes Risiko strafbaren Verhaltens des Unterstützten (BGH: „überwiegende Wahrscheinlichkeit*), so dass sich der Hilfeleistende die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein lässt (zu seiner eigenen Angelegenheit macht).

• Besondere persönliche Merkmale sind nach hM die sog. „täterbezogenen" Merkmale, d.h. besondere Eigenschaften, Verhältnisse oder Charaktermerkmale, die zum Deliktstypus gehören und die Täterpersönlichkeit näher beschreiben.

Im Gegensatz dazu stehen die sog. „tatbezogenen" Merkmale, die der sachlichen Chrakterisierung der Tat dienen.

• Persönliche Merkmale sind strafbegründend iSd § 28 I, wenn ohne ihr Vorliegen der Beteiligte überhaupt nicht oder nur nach einem anderen selbständigen Strafgesetz strafbar wäre.

• Strafmodifizierend iSd § 28 Il sind sie hingegen, wenn sie die Strafe nach einem Grunddelikt verschärfen (Qualifikationsmerkmale), mildern (Privilegierungsmerkmale) oder ausschließen.

• § 28 I wirkt nur zugunsten von Teilnehmern. Falls strafbegründende persönliche Merkmale beim Täter vorliegen, beim Teilnehmer aber nicht, führt das zwingend zu einer Strafmilderung für den Teilnehmer. Der umgekehrte Fall ist von § 28 I nicht erfasst.

• § 28 Il wirkt zugunsten und zu Lasten Beteiligter. Nach hM kommt es bereits zu einer Tatbestandsverschiebung zw. Beteiligung und Haupttat (z.B.Täter § 260 I Nr. 1 - Mittäter §§ 259, 25 II - Teilnehmer §§ 259, 27).

Die Beantwortung der Frage hängt davon ab, wie man das Verhältnis von Mord und Totschlag sieht. Nimmt man mit der hL an, dass § 211 die unselbständige Qualifikation zu § 212 ist, sind die subjektiven Mordmerkmale strafschärfende persönliche Merkmale iSd

§ 28 II. Sieht man mit dem BGH im Mord und im Totschlag eigenständige Delikte, sind die Mordmerkmale strafbegründende persönliche Merkmale iSd § 28 1.

Grds. liegt eine straflose Beihilfe zu einer schon nicht tatbestandsmäßigen Selbsttötung vor. Die gilt nach geänderter Rspr. des BGH jetzt auch, wenn es zwischenzeitlich zu einer Bewusstlosigkeit des Sterbewilligen kommt und der Garant von einer bestehenden Rettungsmöglichkeit Abstand nimmt. Hingegen kann eine Fremdtötung in mittelbarer Täterschaft gem. § 25 | Alt. 2 StGB vorliegen, wenn der Sterbewillige nicht freiverantwortlich handelt und dies dem Garanten bewusst ist.

Im Einzelnen ist das umstritten. Praktikabel ist aber folgende Formel:

Eine Selbsttötung ist nur dann eigenverantwortlich, wenn der Sterbewillige zurechnungsfähig (§§ 19, 20 StGB, § 3 JGG) und frei von entscheidungskausalen Willensmängeln handelt sowie außerhalb von Drucksituationen iSd § 35 StGB.

Dies ist dann der Fall, wenn das Vorliegen des Sterbewilligen als Anstiftung zur Tötung an sich selbst zu qualifizieren ist.

Entscheidend ist, dass Täter im Zeitpunkt der Bitte des Sterbewilligen noch nicht fest entschlossen war (omnimodo facturus) sondern erst nach der Bitte des Sterbewilligen den vorbehaltslosen Entschluss zur Tötung gefasst hat

Merke: Unbeachtlich ist, dass als Nebenmotiv der Tötung die Erbschaftshoffnung eine Rolle spielt. Solche Nebenmotive schließen §216 StGB nicht aus, solange das Tötungsverlangen als entscheidender Tatantrieb wirkt, also handlungsleitend ist

• Das Selbstbestimmungsrecht des Sterbewilligen wird durch gesetzliche Regelung des §216 beschränkt (Einwilligungssperre)

• Die Ausnahme eines rechtfertigenden Behandlungsabbruchs ist bei einem auf Tötung abzielenden Gnadenschuss nicht gegeben (ex-post-Triage)

• ergebnisorientierte Lösung: es reicht eine mit Verhinderungsvorsatz vorgenommene Gegenaktivität mit Verhinderungskausalität

  Ausreichend ist also, dass der Beitrag des Täters als c.s.q.n. kausal für Ausbleiben des Erfolgs wird. Überwiegend wird neben Kausalbeziehung noch ein objektiver Zurechnungszusammenhang verlangt.

  • für eigenständige Vollendungsverhinderung: Täter muss relevante Rettungschance für das gesetzlich geschützte Rechtsgut schaffen und sich diese in der Erfolgsverhinderung realisieren muss. Anders ausgedrückt Rettung des Opfers muss Werk sein

  • bei Einschaltung Dritter = Täter muss das Verhinderungsgeschehen wie ein Mittäter/ mittelbarer Täter mitbeherrschen oder zumindest wie ein Anstifter den Dritten zur Rettungshandlung bestimmt

• Optimallösung: verlangt zusätzlich, dass der Täter zumindest aus ex-ante Sicht die beste (optimale) Handlung zur Verhinderung der Tatvollendung wählt. Argumentiert wird insbesondere mit Vermeidung von Wertungswidersprüchen zum Rücktritt vom objektivem untauglichen Verusch gem. §24 I 2 (24 II 2 Alt. 1)

• BGH: orientiert sich in seiner neuen Rechtsprechung unter ausdrücklicher Ablehnung der Optimallösung im Ausgangspunkt an der ergebnisorientierten Lösung

  Arg: - teleologische reduktion einer tätergünstigen Vorschrift

  - Opferschutzgedanke

  - in systematischer Hinsicht: Kompensation für die fehlende Verhinderungskausalität

Körperletzung ist trotz Einwilligung rechtswidrig, wenn sie sittenwidrig ist.

Bsp: ist eine Tat auf aktive Tötung eines anderen Menschen gerichtet und noch dazu lebensgefährlich, ist sie aus dem Rechtsgedanken des §216 die Sittenwidrigkeit zu folgern

Die vollendeten Körperverletzungsdelikte werden unabhängig vom Konkurrenzverhältnis nicht vom strafbefreienden Rücktritt vom nur versuchten Tötungsdelikt erfasst

• eA: Sperrwirkung: §216 entfaltet umfassende Sperrwirkung ggü. §§224,226, Bestrafung nur aus §223 I

  (P) Klarstellungsfunktion des Strafausspruchs leidet (verwirklichtes Unrecht wird nicht offengelegt)

• aA: zwingende Annahme eines minder schweren Falls, §226 III trotzdem bleibt Vebrechenscharakter erhalten §12 III, prozessuale Folge §153 StPO (nur bei Vergehen möglich)

• aA: Strafrahmenverschiebung durch Gesamtanalogie zu §§226, 216 und Aufhebung Verbrechenscharakter, trotzdem Klarstellung des verwirklichten Unrechts im Urteil

Dieser Streit kann dahinstehen, wenn Gehilfenhandlung die konkrete Haupttatbegehung überhaupt erst ermögliche.

• Teil d Lit: Strafbarkeitsbeschränkung für alltägliche berufstypische bzw neutrale Handlungen sind nicht anzuerkennen, wer durch eine Handlung (zumindest bedingt) vorsätzlich die Straftat eines anderen fördert, ist strafbar, unabhängig davon, ob Mitwirkung beruflich bedingt oder nicht

• obj. restriktive Theorie: kann bei alltäglichen berufstypischen Handlungen, die Schaffung eines rechtlich- missbilligten Risikos aus dem Gesichtspunkt der Sozialadäquanz und damit die objektive Zurechnung zu verneinen sein.

• eA: ist maßgeblich, ob äußerlich berufsbezogenene Mitwirkungsbeitrag einen ausschließlich deliktischen Sinnbezug aufweißt (dann Beihilfestrafbarkeit) oder auch ohne den Deliktsplan noch sinnvoll sein kann (dann Straflosigkeit)

  Andere wollen Beihilfehaftung bei berufstypischen Handlungen sogar generell mangels obj. Zurechnung verneinen

• hM: geht bei alltäglich berufstypischen Verhaltensweisen im Grundsatz von einem sozialadäquaten Verhalten aus, begrenzt dieses aber nach Beschaffenheit der subjektiven Vorstellung der Beteiligten:

  • Strafbare Beihilfe (+) wenn Handeln des Haupttäters ausschließlich auf Begehung einer strafbaren Handlung abzielt und der Hilfesuchende dues positiv weiß -> Neutralität geht verloren

  • hielt der Hilfeleistende es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig noch nciht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, dass von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens derart hoch ist, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters anlegen sein lässt

Persönliche Merkmale sind nach hM sog täterbezogene Deliktsmerkmale, also solche, die besondere Eigenschaften (körperlich/seelische/rechtlich Wesens-/Charaktermerkmale eines Menschen) Verhältnisse und andere Umstände beschreiben, die zum Delikttypus gehören und sich auf den Täter beziehen

Im Gegensatz dazu stehen tatbezogene Merkmale, also die der sachlichen Charakterisierung der Tat (Erfolg, Tatmittel, Begehungsweise) dienen

• Strafbegründend §28 I: sind solche persönlichen Merkmale, bei deren Fehlen das Verhalten der Beteiligten entweder gar nicht strafbar wäre oder nur nach einem völlig anderen StGB erfasst wärw ( zB §§332, 266)

• Strafmodifizierend §28 II: sind täterbezogene Qualifikationsmerkmale, entsprechend persönliche Merkmale in regelbeispielen, Privilegierungsmerkmalen und persönliche Strafausschließungsgründe (zB §258 VI)

• hL: §212 Grundtatbestand während §211 eine unselbstständige Qualifizierung und §216 unselbstständige Privilegierung ist (3stufiges Modell)

  Arg: allg. Konkurrenzgrundsätze werden damit begründet (Spezialität), da §211 bzw §216 jeweils alle MErkmale des §212 enthalten + wenigstens ein zusätzliches Merkmal, an das die Strafschärfung - bzw. Milderung anknüpft. Danach sind täterbezogene Deliktsmerkmale der §§211ff strafmodifizierende Merkmale auf die §28 II anzuwenden ist

• Rspr BGH: §211 bzw §§212, 216 sind eigenständige Straftatbestände

  Arg: Wortlaut von §212 und der systematischen Stellung (Mord an erster Stelle), so gesehen sind täterbezogene Merkmale dieser Vorschriften strafbegründende persönliche Merkmale iSd §28 I. -> 28 II ist nicht anwendbar.

BGH: nimmt Kompensation an, sofern Teilnehmer zwar nicht dasselbe aber doch vergleichbares Mordmerkmal wie Haupttäter aufweist.

Im Ergebnis führt dies zum Wegfall der Strafmilderung gem. §28 I StGB

• Teil d Lit: beurteilt das Vorliegen der Freiverantwortlichkeit der Suizidenten unter entspr. Heranziehung der §§19, 20, 35 StGB und §3 JGG (Exkulpationslehre)

• aA: wendet hingegen Regeln der rechtfertigenden Einwilligung entsprechend an (Einwilligungslehre)

=> Selbsttötung nur dann eigenverantwortlich, wenn das Opfer zurechnungsfähig (§§19, 20 StGB, §3 JGG) und frei von entscheidungskausalen Willensmängeln handelt, sowie außerhalb von Drucksituationen iSd §35 StGB

• bisher hL: Lebensschutzgarantie findet ihre Grenzen an der freiverantwortlich getroffenen Suzidentenentscheidung und damit am Sekbstbestimmungsrecht des Schützlings, da Garamtenposition keine Vormundschaftsstellung ggü dem zu Schützenden begründe, die eine Missachtung dessen Selbstbestimmungsrechts rechtfertigen könne. Dies gilt solange, wie Suizident seinen Selbsttötungsentschluss nicht erkennbar revidiere

• BGH bisher: freiverantwortlich gefasste Selbsttötungsentschlluss lässt Beschützergarantenstellung grds. unberührt

• BGH heute: grds. schutzpflichtiger Ehegatte, der in respekt vor freiverantwortlichem Todeswunsch eine Rettung des anderen Ehegatten unterlässt, lässt die Beschützergarantenpflicht entfallen

  • keine Tötung durch Unterlassen mangels fortbestehender Garantenstellung

  • Freiheit zur Krankheit aus SBR (Art. 2 I iVm Art. 1 I GG)

  • jeder einwilligungsfähiger Kranke kann lebenserhaltende (rettende Behandlung untersagen)

  • §1827 BGB: Patientenverfügung

  • Verbindlichkeit des Willend über den Zeitpunkt der Einwilligungsfähigkeit hinaus (Würde des Menschen)

• Teil d LIt: Herbeiführung der Lebensgefahr durch freiverantwortliche vorgenommene Selbsttötungshandlung kann schon kein Unglücksfall iSe plötzlich eintretenden Ereignisses sein

• hM (+) Unlücksfall iSe Notsituation, in der einzelne auf Solidarität des anderen angewiesen ist

  Arg: Anders als bei Individualschutz dienende Tötungs und KV-Delikten schließt die aus Selbstbestimmungsrecht fließende Einsicht - und Urteilsfähigkeit des Suizidenten dias der Vorschrift des §323c I auch zugrunde liegende Erfordernis menschlicher Solidarität nicht aus

FRÜHER:

• bloße Einstellen künstlicher lebenserhaltender Maßnahmen durch behandelnden Arzt = Unterlassen passiv -> tatbestabdslos gerechtfertigt sein

• Einflussnahme Dritter auf lebenserhaltende Behandlung =aktive Fremdtötung (durch Abhalten Rettungswilliger)

HEUTE BGH:

• (Rechtfertigbarer) Behandlungsabbruch: umfast Unterlassen, Begrenzen/ Beendigen zur Erhaltung/ Verlängerung des Lebens eines lebensbedrohlich erkrankten Patienten geeigneten medizinischen Behandlung und hat zum Ziel: Sterbeprozess laufen zu lassen und Schmerzen zu mindern

• vorsätzlich lebensbeendende Handlungen (Unterlassungen) außerhalb eunes solchen Zshg. mit med. Behnaldung einer lebensbedrohlichen Erkrankung: immer §216 strafbar, da keine Einwilligung möglich

• Sterbehilfe durch Behandlungsabbruch kann durch ausdrücklichs/mutmaßliche Einwilligung des Patienten gerechtfertigt werden

  • unabhängig, ob Bahandlungsabbruch äußerlich durch Unterlassen/aktives Tun geschieht

  • unabhängig, ob behandelnder Arzt selbst, Betreuer (1901a I 2 BGB), Bevollmächtigter (1901a V, 1901c S.2 BGB) oder einer diesen als Hilfspersonen herangezogener Dritter (zB Krankenpfleger) tätig geworden ist

  • unabhängig von Art+ Stadium der lebensbedrohlichen Erkrankung, vgl. §1901a III BGB