Rep AS Fall 8

Bruch fremden und Begründung neuen, nicht unbedingt aber normalerweise tätereigenen Gewahrsams.

Gewahrsam ist als tatsächliches Herrschaftsverhältnis einer Person über eine Sache zu sehen, das von einem (auch generellen) natürlichen Herrschaftswillen getragen ist. Bei der Beurteilung der Gewahrsamsverhältnisse ist die Verkehrsanschauung zu berücksichtigen.

Gewahrsam iSd des § 242 ist meistens, aber nicht immer identisch mit dem Besitz.

Trotz räumlicher Trennung von Person und Sache liegt kein Gewahrsamsverlust vor, wenn die Trennung nur vorübergehender Art ist und im Rahmen des sozial Üblichen liegt (z.B. Auto wird abends auf dem Gehsteig geparkt).

Die körperliche Nahesphäre ist eine durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht besonders geschützte „Tabuzone".

Verbringt der Täter eine Sache dahin, entsteht nach der Verkehrsanschauung eine Herrschaftsbeziehung, wie sie intensiver nicht denkbar ist und kommt der Ausschluss des bisherigen Gewahrsamsinhabers deutlich zum Ausdruck. Mit Verbergen einer Sache in dieser „Gewahrsamsenklave" liegt deshalb die Begründung neuen Gewahrsams vor.

Ein vollendeter Diebstahl scheidet bei einer Diebesfalle in der Regel deshalb aus, weil der Berechtigte zwecks Überführung des Täters in eine Aufhebung seines Gewahrsams einwilligt. Damit wird objektiv kein fremder Gewahrsam mehr „gebrochen" (tatbestandsausschließendes Einverständnis).

Ein versuchter Diebstahl liegt deshalb vor, weil der Täter das Einverständnis des Berechtigten nicht kennt und sich deshalb subjektiv den „Bruch" fremden Gewahrsams vorstellt.

Über den Gewahrsamsbruch: Hat der bisherige Gewahrsamsinhaber infolge Täuschung einem vollständigen Gewahr-samswechsel (nicht nur Gewahrsamslockerung) bewusst und gewollt (ohne Zwang) zugestimmt (= Einverständnis) → täuschungsbedingte

Vermögensverfügung iSd § 263 oder nicht (kein Einverständnis) → täuschungsunterstützte Wegnahme iSd § 242.

Je nach baulicher Gestaltung kann der Gewahrsamswechsel innerhalb (z.B. Kassenzone, abgegrenzte Kosmetikabteilung, Eta-genkasse), am Ausgang (z.B. Zentralkasse) oder außerhalb (z.B. Warenschütten, Warenständer im Vorbereich) des SB-Geschäfts stattfinden.

Dies hängt vom Bezugsobjekt und Konkretisierungsgrad des in der Gestattung der Kassenpassage nach Abfertigung liegenden Einverständnisses ab:

• Nach nahezu einhelliger Meinung bezieht sich das Einverständnis nicht auf Waren, die sich verdeckt oder zwischen anderen Waren versteckt im Einkaufswagen befinden, da diese vom Kassenpersonal als solche nicht wahrgenommen, geschweige denn registriert und berechnet werden.

• Streitig sind die Fälle, in denen Ware in Verpackungen anstelle bzw. zusätzlich zum Originalinhalt versteckt sind. Während eine Ansicht annimmt, dass sich das Einverständnis immer auf die wahrgenommene Verpackung samt (manipulierten) Inhalt beziehe, da beides eine untrennbare „Wahrnehmungseinheit" bilde (→ immer Sachbetrug), geht die heute wohl hM davon aus, dass das Kassenpersonal sein Einverständnis durch Eingabe von Preis und Artikelnummer auf einen dementsprechenden (nicht sichtbaren) Origi-nalinhalt konkretisiere, so dass sich das Einverständnis nie auf einen manipulierten Inhalt beziehe (→ immer Trickdiebstahl).

Aneignungskomponente (= Absicht wenigstens vorübergehender Aneignung) + Enteignungskomponente (= mindestens billigende Inkaufnahme der dauernden Enteignung des Berechtigten) bezogen auf die Sachsubstanz oder den verkörperten Sachwert (Vereini-gungsformel).

Gras. ist verkörperter Sachwert nur der nach Art und Funktion bestimmungsgemäß mit der Sache verknüpfte „funktionsspezi-fische” bzw. der aus der Sache „herausziehbare" Wert (sog. „lucrum ex re"), nicht aber der bloße Gebrauchswert (sog. „lucrum ex negotio cum re"). Faustregel: Verkörperter Sachwert ist grds. nur ein solcher Wert, nach dessen Verschaffung die Sache selbst weniger wert ist („eine Hülse ohne Inhalt") bzw. nicht mehr funktionsgerecht verwendet werden kann.

In Richtung Sachentziehung, Sachbeschädigung und eigenmächtige Verfügung zugunsten des Eigentümers.

Auswirkung der Differenzierung nur in der Aneignungskomponente, d.h. Absicht (im technischen Sinne) sich oder einem Dritten Sache wenigstens vorübergehend z. Zw. eigennütziger Verfügung in das Vermögen einzuverleiben. Hierbei dürfte zwischen den beiden Alternativen ein Exklusivitätsverhältnis bestehen mit vorrangiger Prüfung der Selbstzueignungsabsicht auch in den Weitergabefällen (aber streitig!).

Wenn der Täter vorhat, durch die Weitergabe einen irgendwie messbaren Vorteil wirtschaftlicher (nicht nur ideeller) Art zu erzielen (BGH) bzw. bei der Weitergabe als Quasiberechtigter aufzutreten (z.B. als großzügiger Spender, hL).

Nach hM wird hier letztlich als entscheidend angesehen, ob der Täter die Sache unter Eigentumsleugnung oder Eigentumsan-erkennung an den Berechtigten zurück führen will.

Soweit die Rechtswidrigkeit die erstrebte Zueignung betrifft, ist sie nach hM TB-Merkmal des § 242 und kennzeichnet den Widerspruch der beabsichtigten Zueignung zur materiellen Eigentumsordnung. Daneben wird auf der zweiten Deliktsstufe die allgemeine Rechtswidrigkeit geprüft, also ob die Diebstahlshandlung (Wegnahme in Zueignungsabsicht) durch allg. RfGründe gerechtfertigt ist.

Das bedeutet, dass sich der Wille des Täters, sich oder einem Dritten die Sache zuzueignen, in einem Verhalten des Täters für den objektiven, mit der Sachlage vertrauten Beobachter unzweideutig niederschlagen muss. Zusätzlich verlangt die heute wohl hM dass durch den Manifestationsakt eine nicht völlig untergeordnete Herrschaftsbeziehung des Täters oder eines Dritten zur Sache hergestellt bzw. gefestigt wird und zumindest eine Verschlechterung der Herrschaftsbeziehung des Berechtigten damit einhergeht.

• Die Subsidiaritätsklausel des § 246 I gilt nach hM nur für „„Gleichzeitigkeitsfälle"; Tat* iSd § 246 I ist insoweit als ,,materielle Tat" (= dieselbe Handlung) gem. § 52 zu verstehen (str.).

• Nach bisher hM griff die Subsidiaritätsklausel nur bei schutzrichtungsgleichen Delikten mit schwerer Strafdrohung ein. Diese Einschränkung lehnt der BGH jetzt aber als unzulässige teleologische Reduktion einer täter-günstigen Regelung ab.

• Die Klausel gilt auch für die Qualifikation des Abs. 2, da diese einen „Fall des Absatzes l" voraussetzt.

• Nach der sog. „Tatbestandslösung" des BGH scheidet bei wiederholter Betätigung des Zueignungswillens schon tbmäßig eine „Zweitzueignung" aus, wenn sich der Täter die Sache bereits zuvor in strafbarer Weise unter Verschaffung des Eigenbesitzes zugeeignete hatte.

• Nach der sog. „Konkurrenzlösung" der hL erfüllt hingegen jede wiederholte Manifestation des Zueignungswillens an einer bereits deliktisch erlangten Sache wieder den Tatbestand der Unterschlagung. Diese tritt dann aber regelmäßig auf der Konkurrenzebene als mitbestrafte Nachtat zurück.

• Ist die „Zweitzueignung" eine Drittzueignung, so wird auch diese nach o.a. den Grdsen. der Tatbestands- oder Konkurrenzlosung behandelt.

Grenzwert: 50 Euro

Fall 1: (+)

Fall 2; (-) weil Kiste zu leicht zu öffnen ist, anders wenn Kiste zugenagelt ist

Intelektuelle Einwirkung auf Vorstellungsbild eines anderen Menschen

Erregt = Hervorrufen

Unterhalten = Bestärken

positive Fehlstellung über vorgetäuschte Tatsachen

Jedes Verhalten des Getäuschten mit unmittelbar vermögensmindernder Wirkung

Gesamtvermögensminderung infolge fehlenden Äquivalents für die durch die Vermögensverfügung eingetretene Vermögensminderung im Zeitpunkt der Vermögensverfügung

mit Passieren der Kassenzone nach Abfertigung der Kassiererin und nicht erst mit Verlasssen des Warenhauses, durch Warenhausausgang ist es zu einem vollständigen Gewahrsamswechsels vom Warenhaus auf Täter gekommen

• einhellige Ansicht: weist Verkehrsanschauung dem Kunden, nachdem Abfertigung der Kassenzone eines SB Ladens durchschritten hat, allg die tatsächliche Sachhherrschaft d.h. die im Einkaufswagen mitgeführten und nach dieser Sachlage vermutlich bezahlten Ware zu

Heute: Differenzierung, ob Ware im einkaufswagen unter anderen Gegenständen versteckt ist, sodass Kassierer sie nicht wahrnehmen kann (Fall 1), oder ob Ware in Original verpackung versteckz und Kassierer zumindest Verpackung wahrnimmt (Fall 2)

Fall 1: Einverständnis des Kassierers, die gegenständlich überhaupt nicht in ihr Blickfeld geratene Ware, nicht erfasst

Fall 2: Umstritten, worauf sich das Einverständnis des Kassierers bezieht, nur auf sichtbare Verpackung oder auch auf unsichtbaren Verpackungsinhalt

• enge Ansicht: Zueignungsabsicht (-) da Täter weder die Sache selbst, noch einen verkörperten Sachwert auf Dauer entziehen wolle, insb. Veräußerungswert nicht als verkörperter Sachwert sondern nur als bloßer Gebrauchswert

• hM: es kommt entscheidend darauf an, ob Täter die Sache unter Eigentumsleugnung/Eigentumsanerkennung an den Berechtigten zurückführen will.

Jede Vorsatzform ausreichend

§246 tritt aufgrund Subsidiaritätsklausel am Ende des abs. 1 hinter den durch dieselbe Ahndlung “Tat” gleichzeitig verwirklichten Diebstahl zurück.

Das Diebstahl und Unterschlagung unterschiedliche Tatobjekte betreffen hat keine Bedeutung, da selber Rechtsgutträger betroffen

Ja, wenn Schein der Ernstlichkeit erweckt wird