Rep AS Fall 14

Ein abstraktes Schuldversprechen ist ein Vertrag, in welchem eine Leistung in der Weise versprochen wird, dass das Versprechen den Anspruch selbstständig begründet.

• Der Schuldner verpflichtet sich somit unabhängig von einem bis dahin bestehenden Anspruch zu einer Leistung

• Da der Vertrag nur für den Schuldner Gefahr birgt, muss nur seine Willenserklärung die Schriftform beachten

• Wird abstraktes Schuldbekenntnis erteilt, obwohl der Erklärende dem Empfänger bis dahin nichts schuldete, so ist der Schuldbekenntnisvertrag zunächst dennoch wirksam und der Gläubiger erwirbt einen Anspruch aus dem Schuldbekentnis

• Jedoch kann ein rechtsgrundlos abgegebenes Schuldbekenntnis nach §§812ff BGB (vgl auch §812 II BGB) konfisziert werden

• Der Anerkennende muss aber in diesem Fall ggf beweisen, dass er das Schuldbekenntnis abgegeben hat, obwohl er dem Empfänger nichts schuldete(fehlender Rechtsgrund)

=> Diese Darstellungen gelten auch für das abstrakte Schuldanerkenntnis iSd §781 BGB

• Diese kann entweder direkt mit dem Gläubiger oder mit Zustimmung des Gläubigers mit dem Dritten vereinbart werden

• Durch den Erfüllungsübernahmevertrag verpflichtet sich der Übernehmer gegenüber dem Schuldner, rechtzeitig an den Gläubiger zu leisten

• Nach Auslegungsregel §329 BGB kann der Gläubiger hieraus im Zweifel keine Ansprüche herleiten

• Eine Erfüllungsübernahme kann von vornherein vertraglich vereinbart werden

• Daneben regelt §415 III BGB, dass eine mit dem Schuldner vereinbarte Schuldübernahme bis zur Genehmigung des Gläubigers als Erfüllungsübernahme zu bewerten ist

• Durch den Garantievertrag verpflichtet sich der Garant, für den Eintritt oder Nichteintritt eines Ereignisses einzustehen

• Rechtsgrundlage ist §311 I BGB (Vertragsfreiheit)

  So kann zB ein Verkäufer oder ein Hersteller einer Ware die Garantie dafür übernehmen, dass während der Garantiefrist keine Mängel auftreten (=Garantie für den Nichteintritt eines Ereignisses)

• Im Unterschied zur gesetzlichen Gewährleistung nach nach §§434ff BGB kommt es dabei nicht darauf an, dass der Mangel schon bei Gefahrübergang vorlag

• Möglich ist auch eine “Zahlungsgarantie” d.h Garant verpflichtet sich für den Eingang der Zahlung eines Dritten zu garantieren und zwar unabhängig davon, ob die Hauptschuld besteht

• Garantievertrag ist für den Garanten äußerst gefährlich, da er formfrei abgeschlossen werden kann - die §§765ff BGB gelten nicht analog- und weder in seiner Entstehung noch im Fortbestand noch in der Durchsetzbarkeit vom Bestehen einer Hauptforderung abhängig

• Nicht entscheidend ist der gewählte Wortlaut: “einstehen”, “aufkommen”, “sich stark machen”, “garantieren”, “sich verbürgen” werden sowohl bei Bürgschaft als auch bei Garantieversprechen verwendet

• Der Beurteilung sind daher die Gesamtumstände zugrunde zu legen

• Wenn aber rechtlich bewanderte oder beratene Vertragspartner eine Verpflichtung als Bürgschaft oder als Garantie bezeichnet haben, ist davon auszugehen, dass sie diesen Vertragstyp bewusst gewählt haben

• Rspr: für das Garantieversprechen ist ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Erfüllung der Hauptverbindlichkeit oder an der Leistung des Garatienehmers (Kreditgewährung) Kennzeichend - während Bürge bei Bürgschaft das Interesse des Schuldners im Auge hat

• Wichtigstes Kriterium bleibt, ob der für eine fremde Schuld Eintretende für die Verwirklichung des Gläubigerinteresses unter allen Umständen einstehen will, also unabhängig von der Entstehung und dem Schicksal der fremden Schuld und den dem Schuldner zustehenden Einwendungen

• Im Zweifel: Bürgschaft

• Der zulässige Schuldbeitritt setzt zwar zu seiner Entstehung das Bestehen der alten Schuld voraus, entwickelt sich dann aber selbstständig nach den Regeln der Gesamtschuld (§§421, 427 BGB)

• Schuldbeitritt erfolgt grds formfrei, da der Beitretende von vornherein damit rechnen muss, als Schuldner unmittelbar in Anspruch genommen zu werden, bedarf es nicht der Warnfunktion eines Formzwangs wie bei der Bürgschaft

• BEACHTE bei Schuldbeitritt eines Verbrauchers zu einem Verbrauchsdarlehensvertrag iSd §491 I BGB (bzw Finanzierungshilfe §506 I BGB) gilt die Schriftform des §492 I BGB entsprechend

• Ist zweifelhaft, ob Bürgschaft/ Schuldbeitritt vorliegt, verlangt Rspr für Annahme eines Schuldbeitritts, dass besondere Umstände den Willen zur Begründung einer von der Urschuld unabhängigen Verbindlichkeit ergeben. Ein eigenes unmittelbares wirtschaftliches oder auch rechtliches, nicht aber ein nur persönliches Interesse an der Erfüllung der bestehenden Verbindlichkeit kann dafür ein wichtiger Anhaltspunkt sein - ist aber keine zwingende Voraussetzung! Ein solches Interesse allein wird auch hier als nicht ausreichend angesehen, weil es auch bei einer Bürgschaft vorliegen kann

• Im Zweifel: Bürgschaft

• §414, 415 I BGB Schuldübernahme

• §311 I BGB Schuldbeitritt (als Gesamtschuldner §421)

• §311 I BGB Garantieversprechen

• §780 BGB abstraktes (konstitutives) Schuldversprechen

• Nach §766 S.1 BGB bedarf das Bürgschaftsversprechen der Schriftform

• Mit dieser soll der Bürge vor den Gefahren der Bürgschaftsverpflichtung gewarnt werden

• Die Gefahr ist dadurch bedingt, dass der Bürge den Vertrag in der Regel in der Erwartung eingeht, der Schuldnber werde seiner Verpflichtung selbst nachkommen und er werde als Bürge dann nicht in Anspruch genommen

• Grds müssen sich der Urkunde die wesentlichen Teile der Bürgschaftsverpflichtung entnehmen lassen da der Verbürgungswille, die zu sichernde Hauptforderung sowie die Person von Gläubiger und Hauptschuldner

• Ein Vertrag ist sittenwidrig, wenn er gegen das Anstandsgefühl aller “billig und gerecht Denkenden” verstößt

• MERKE: vertragliche Gewährleistungsausschlüsse jedenfalls durch Individualvereinbarung sind bis zur Grenze der Arglist gesetztlich ausdrücklich zugelassen (vgl §444, 536d, 639 BGB)

• Nach §139 BGB ist bei Nichtigkeit einzelner Vertragsteile im Zweifel der gesamte Vertrag nichtig

• Der Gewährleistungsausschluss könnte im vorliegenden Fall gegen die Regelungen der §§305-310 BGB verstoßen haben und damit nichtig sein

• früher Lit: Anwedbarkeit §§491 ff BGB auf den Schuldbeitritt (+)

  Arg: weil das Schutzbedürfnis des Bürgen im Wesentlichen identisch mit dem eines Schuldbeitrenden ist

  Zum Schuldbeitritt hatte der BGH entschieden, dass die §§491ff BGB entsprechende Anwendung finden, wenn:

  • der Beitretende Verbraucher iSd §13 BGB, erweitert durch §513 BGB Existenzgründer ist und

  • Es sich bei dem Vertrag, zu dem der Beitritt erfolgt, für den Beitretenden um einen Verbrauchsdarlehensvertrag iSd §491 I BGB bzw um eine Finanzierungshilfe iSd §§506ff BGB handelt

• BGH: hat entschieden, dass die Vorschriften der §§491 ff BGB jedenfalls nicht (analog) für Bürgschaft gelten, die Verbraucher zur Sicherung von Geschäftskrediten erteilen

• SN: BGH ist zuzustimmen!

  • Diese Sichtweise verstößt auch nicht gegen die EG-Richtlinie über den Verbraucherkredit, die hinsichtlich der Bürgschaft keine Regelungen trifft

  • Für den BGH lässt sich zudem anführen, dass auch bei einem - wie von §491 I 1 BGB gefordert - entgeltlichen Darlehen die Bürgschaft im Verhältnis zum Gläubiger stets unentgeltlich ist

  • Eine analoge Anwendung der Vorschrift zugunsten des Bürgen kommt nicht in Betracht, weil sich ais den Materialien zur Entstehungsgeschichte des Verbraucherkreditgesetzes, den Rechtsvorgängervorschriften zu den §§491ff. BGB, ergibt, dass der Gesetzgeber Bürgschaften bewusst aus dem Regelungsbereich ausgeklammert hat. An diesen eindeutigen Willen des Gesetzgebers sind die Gerichte gebunden (Art 20 III GG)

  • Entscheidend ist, dass der Verbraucher-Bürge nur aufgrund seiner Verbürgung für eine Darlehensschuld nicht schutzwürdiger ist als der Vebraucher-Bürge, der sich für eine andere Schuld verbürgt - Schutz des Bürgen ist grds schon durch die Vorschriften über Bürgschaft im BGB hinreichend gewahrt

=> §§491ff BGB sind nicht anwendbar, ein Widerrufsrecht nach §§495 I iVm §355 BGB bzgl der Bürgschaft scheidet aus!

Ja, denn

1. Widerrufsgrund, §§506 I, 495 I BGB

• in sachlicher Hinsicht entscheidend, ob §§491ff BGB, jedenfalls §495 I BGB auf den Finanzierungsleasingvertrag §506 I BGB anwendbar ist (+) es wird in Der Vorschrift auf §492 und §495 BGB ausdrücklich verwiesen -> bei Finanzierungsleasingverträgen ist Widerruf möglich

• In persönlicher Hinsicht ist jmd aber nur dann als Widerrufsberechtigter iSv §§506 I, 495 I, 355 I BGB anzusehen, wenn er im Hinblick auf den Finanzierungsleasingvertrag als Verbraucher iSd §13 BGB oder ein Existenzgründer nach §513 BGB anzusehen ist

1. Widerrufserklärung, §355 BGB

   • innerhalb von 14 Tagen durch eindeutige Erklärung

   • Beachte: nach §356b I BGB beginnt Frist nicht zu laufen, wenn..

• Zum Teil wird angenommen, dass es sich dabei um einen atypischen gemischten Vertrag, nämlich im eine an wirtschaftlichen und steuerlichen Kriterien orientierte Neuschöpfung handele, die sich in die überkommenen Vertragstypen nicht einordnen lasse. Insoweit seien beim Finanzierungsleasiung Elemente des Kredit- und Geschäftsbesorgungsrechts verbunden

• aA: ordnet Finanzierungsleasing dem Kaufvertrag zu, da es bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise mit dem finanzierten Kauf vergleichbar sei. Insoweit wird das Finanzierungsleasing zum Teil als Sach-, zum Teil als Rechts-oder Ratenkaufvertrag eingeordnet.

• hM: grds Regeln des Mietvertragsrechts anwendbar, da dem Leasingnehmer - wie dem Mieter- nur ein schuldrechtlicher Anspruch auf Gebrauchsgewährung zusteht, für die der Leasinggeber- wie der Vermieter - ein zeitbezogenes Entgelt bezieht. Zwar wählen die Parteien des Leasingvertrages die Rechtsform des Gebrauchsüberlassungsvertrages nur aus steuerlichen Gründen; dennoch handelt es sich nicht um ein Scheingeschäft -> es handelt sich beim Finanzierungsleasing um einen atypischen Mietvertrag

1. Anwendbarkeit, §305 I BGB

   (+) auch nicht durch §310 IV BGB ausgeschlossen

2. Einbeziehung §§305 II, 310 I 1, 305b, 305c I BGB

3. Inhaltskontrolle:

   Beachte: §310 I 1 (Nichtanwendbarkeit wegen Unternehmer, §14 BGB) und §310 I 2 BGB

   A) §309 Nr. 7a und b (über §310 I 2 Hs 2 BGB) (-)

   B) §309 Nr. 8b aa) BGB (über §310 I 2 Hs 2 BGB (-)

   C) §§307, 310 I 2 Hs 1 BGB

   • ersatzlose Abbedinung der GWL = unangemessene Banachteiligung!

   • Nach Rspr verpflichtet sich der Leasinggeber, dass er die rechtlichen Folgen, die sich aus der Geltendmachung der Gewährleistungsrechte durch den Leasingnehmer ergeben, als für sich verbindlich hinnimmt

   • Hier zwar Abbedingung der §§536ff BGB, aber dafür Abtretung der §§434ff BGB

1. Geschäftsgrundlage

   A) reale (tatsächliche)

   B) hypothetisches

   C) normatives (wertendes) ELEMENT

2. gestört

3. Unzumutbarkeit

4. §313 III BGB: Rücktritsrecht §346 BGB oder Kündigungsrecht, §812 BGB

5. Rücktrittserklärung

6. Vss Rücktrittsgrund

7. Rechtsfolge

• Grds ist die Rechtsfolge, dass ein Anspruch der benachteiligten Partei auf Anpassung des Vertrages nach §313 I BGB besteht, wobei die Parteien zunächst selbst über die Anpassung verhandeln

• Ausnahmsweise kann dann, wenn eine solche Anpassung nicht möglich oder nicht zumutbar ist, subsidiär die Aufhebung des Vertrages verlangt werden, §313 III BGB, wobei die Auflösung des Vertrages nicht von Amts wegen eintritt, sondern eine Rücktrittserklärung der benachteiligten Partei erforderlich ist, §313 III 1 BGB

  Bei Dauerschuldverhältnissen tritt an die Stelle des Rücktrittsrechts das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund nach §314 BGB, vgl §313 III 2 BGB

• Zum Teil: ist nach der durch die Schuldrechtsreform erfolgten Ersetzung des Wandelungsrechts durch das Rücktrittsrecht des Käufers bei Mangel zu folgern, dass dem Leasingnehmer bereits nach erklärtem Rücktritt ein Rücktrittsrecht nach §320 BGB zusteht

• hM: lehnt diese Sichtweise ab, da dem Leasingnehmer infolge wirksamer Ersetzung keine Gewährleistungsansprüche gegen den Leasinggeber zustehen, weshalb er solche dem Leasinggeber auch nicht einredeweise entgegenhalten kann, vor allem spricht die Interessenlage insbesondere des Leasinggebers dagegen, dem Leasingnehmer bereits ab Rücktrittserklärung ein Leistungsverweigerungsrecht einzuräumen

• Im Kaufrecht wurde §119 II BGB bereits nach Rechtslage vor der Schuldrechtsreform ab Gefahrübergang durch die besonderen Vorschriften des Gewährleistungsrecht verdrängt, soweit sich der Käufer über Mängel der Kaufsache geirrt hat. Dieses Konkurrenzverhältnis hat sich auch durch die infolge der Schuldrechtsreform eintretende Neuregelung des kazfrechtlichen Gewährleistungsrechts in §§434ff BGB nicht geändert!

• Im Mietrecht ist streitig, ob §119 II BGB nach Übergabe der Mietsache noch anwendbar ist. Zum Teil wird dies bejaht, weil dort ein Unterlaufen von Gewährleistungsfristen nicht zu befürchten ist und dem Mieter auch kein Mangelrecht zusteht, das vergleichbar der Anfechtung zur Rückabwicklung des Mietvertrages führt. ABER auch hier wird angenommen, dass das Anfechtungsrecht des Mieters aus §119 II BGB durch das Gewährleistungsrecht verdrängt ist.

• Nach §770 I BGB unmittelbar kann der Bürge die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange der Hauptschuldner ein Recht zur Anfechtung hat

• Nach hM ist diese Regelung analog auf andere Gestaltungsrechte wie zB Rücktritt/ Kündigung anwendbar, die der Bürge selbst nicht ausüben darf

Anwendung setzt voraus, das der Gläubiger des verbürgerten Anspruchs aufrechnen kann

• Nach dem Wortlaut bezieht sich die Einredemöglichkeit des §770 II BGB nicht auf das Aufrechnungsrecht des Hauptschuldners, was praktisch bedeutsam wird, wenn nur dieser aufrechnen kann (vgl §§393, 394 BGB)

• In Rspr+ Schrifttum wird daher die Frage erörtert, ob §770 II BGB auf die Aufrechnungsbefugnis des Hauptschuldners entsprechend anwendbar ist und teilweise bejaht, da Leistungspflicht des Bürgen bei Befreiungsmöglichkeit (Grundgedanke von §770 II BGB) des Hauptschuldners kein sinnvolles und billiges Ergebnis sei

• Die hM lehnt eine analoge Anwendung von §770 II BGB in diesen Fällen mit Rücksicht auf den eindeutigen Wortlaut der Vorschrift ab, weil §770 II BGB dem Bürgen nur deshalb ein Leistungsverweigerungsrecht einräumt, weil dem Gläubiger mit der Aufrechnung eine einfachere Möglichkeit der Befriedigung zusteht

Die Beschreibung des Finanzierungsleasings hat davon auszugehen, dass der LG als Finanzierer ein zuvor vom LN beim Lieferanten ausgewähltes Kaufobjekt zu Eigentum erwirbt, um es sodann dem LN zum Gebrauch und zur Nutzung zu überlassen. Der LN schuldet dem LG die volle Amortisation seiner Aufwendungen, weshalb der Leasingvertrag i.d.R. eine feste Grundmietzeit vorsieht. Die allgemein als Dreiecksverhältnis bezeichnete Beteiligung von Lieferant, LG und LN gibt dem Finanzierungsleasing das typische Gepräge.

Das Operatingleasing dient der Absatzförderung, indem ein Händler neben dem Kauf auch die bloße Gebrauchsüberlassung der Sache anbietet.

Weitere Dienste (z.B. Wartung, Einweisung etc.) können zur Gebrauchsüberlassung noch hinzutreten. Die h.M. qualifiziert das Operatingleasing als gewöhnlichen Mietvertrag.

Nach h.M. sind Finanzierungsleasingverträge in erster Linie nach Mietrecht zu beurteilen (atypische Mietverträge mit gewissen Abweichungen vornehmlich kaufrechtsähnlicher Art). Diese Charakterisierung entspricht den Hauptleistungspflichten, nämlich der Gebrauchsüberlassung auf Zeit gegen Entgelt.

Der BGH hält diese für das Finanzierungsleasing typische - von §§ 536 ff. abweichende - Risikoverlagerung für grds. angemessen; sie kann formu-larmäßig wirksam vereinbart werden. Der LN trifft die Investitionsentscheidung und soll damit wie ein Käufer (vgl. § 446) ab Übergabe der Sache das besagte Risiko zu tragen haben.

§ 309 Nr. 8 b) aa) ist auf den Finanzierungsleasingvertrag nicht anwendbar, da diese Vorschrift nur Verträge erfasst, die auf einen endgültigen Erwerb gerichtet sind, also auf Kauf-, Werk- oder Werklieferungsvertrage.

Der formularmäßige Gewährleistungsausschluss ist mit § 307 I, Il nur zu vereinbaren, wenn der LG dem LN die kaufrechtlichen Ansprüche gegen den Händler abtritt und diese dem Standard des § 309 Nr. 8 b) aa) gerecht werden.

Der wirksame Rücktritt vom Kaufvertrag bewirkt, dass der zwischen dem Händler und dem LG abgeschlossene Kaufvertrag endgültig rückabzuwi-ckeln ist. Durch den Rücktritt vom Kaufvertrag wird im Übrigen die Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages entzogen, sodass nach Rücktritt (bzw. Kündigung) vom Leasingvertrag gem. § 313 III der Anspruch auf die Leasingraten wegfällt.

Der LN bekommt die bezahlten Leasingraten nach §§ 346 ff. zurück (a.A. § 812 ff.), für die Zukunft wird er von seinen Verpflichtungen frei. Nach dem BGH steht, wenn der Verkäufer die Wirksamkeit des Rücktritts bestreitet, dem LN ab Klageerhebung gegen den Verkäufer ein Leistungsverweigerungsrecht (gem. § 242) gegenüber dem LG zu (a.A.: Einrede aus § 320 bereits ab Rücktrittserklärung).

Der LG kann analog § 546 die Rückgabe der geleasten Sache in ordnungsgemäßem Zustand (beachte aber: § 538 gilt analog!) verlangen und als Eigentümer einen Herausgabeanspruch gem. § 985 geltend machen.

Der LG kann unter den Voraussetzungen des § 543 bei Zahlungsverzug des LN den Vertrag fristlos kündigen. Der LN ist in diesem Fall zur Rückgabe des Leasinggegenstandes verpflichtet, außerdem schuldet er dem LG den sog. Kündigungsschaden. Beachte: Ist der LN Verbraucher, gilt über § 500 die Regelung des § 498.

Die Bürgschaftsverpflichtung setzt (1) eine Einigung der Parteien mit dem Inhalt des § 765 voraus, (2) bedarf die Erklärung des Bürgen der Schrift-form (vgl. § 766) und (3) ist eine zu sichernde Hauptforderung notwendig (§§ 765, 767).

Folgende Angaben sind in der Bürgschaftsurkunde grds. notwendig: (1) der Verbürgungswille, (2) die Person des Gläubigers, (3) die Person des Hauptschuldners und (4) die Bezeichnung der Schuld, für die gebürgt werden soll, in individuell bestimmbarer Art und Weise. Bestehenbleibende Zweifel sind unschädlich, falls sie sich im Wege der Auslegung beseitigen lassen.

Nach neuer Rspr. des BGH ist eine solche Bürgschaft nicht wirksam. § 766 will den Bürgen vor übereilter Verpflichtung schützen. Bei formbedürftigen Bürgschaften ist es daher notwendig, die Vollmacht zur Abgabe der Bürgschaft oder die Befugnis zur Ergänzung des Blanketts (trotz § 167 II) schriftlich zu erteilen.

Sittenwidrigkeit ist anzunehmen, wenn die übernommene Bürgschaft die finanzielle Leistungsfähigkeit des Bürgen erheblich übersteigt und weitere Umstände hinzutreten, durch die ein unerträgliches Ungleichgewicht zwischen den Vertragspartner hervorgerufen wird, welches die Verpflichtung des Bürgen unter Berücksichtigung der berechtigten Belange des Gläubigers als rechtlich nicht mehr hinnehmbar erscheinen lassen, z.B. Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit, Vorliegen besonderer emotionaler Verbundenheit zwischen Schuldner und Bürgen, Fehlen eines erkennbaren eigenen Interesses des Bürgen an der Kreditaufnahme (= objektiver Tatbestand). Darüber hinaus muss der Gläubiger die den Vorwurf der Sittenwid-rigkeit begründenden Tatsachen kennen oder sich den sich aufdrängenden Umständen bewusst verschließen (= subjektiver Tatbestand).

Der BGH lehnt die Sittenwidrigkeit der Ehegattenbürgschaft dann ab, wenn der Gläubiger ein Interesse daran hat, auch einen vermögenslosen Ehegatten in die Haftung für eine Verbindlichkeit des Hauptschuldners mittels einer Bürgschaft einzubinden, um so der Gefahr von Vermögensver-lagerungen vom Hauptschuldner auf den Ehegatten mit der Folge der Verkürzung des vollstreckbaren Schuldnervermögens vorzubeugen. Daneben kann das Gläubigerinteresse an der Bürgschaftsübernahme trotz Überforderung auch dadurch begründet sein, dass er einen Vermögensanfall, insb. im Wege des Erbgangs erwartet, der es dem Bürgen ermöglicht, jedenfalls den wesentlichen Teil der Schuld zu tilgen. Zu beachten ist aber, dass nach der Rspr. des BGH diese Umstände, die ausnahmsweise ein berechtigtes Interesse des Gläubigers begründen, bei vertraglich als Wirksamkeits-voraussetzung vereinbart werden müssen, um eine Sittenwidrigkeit zu verhindern.

Diente die Ehegattenbürgschaft hauptsächlich dem Zweck, den Gläubiger vor Nachteilen durch Vermögensverlagerungen zu schützen, so kommt bei Auflösung der Lebensgemeinschaft (z.B. Scheidung)und damit dem Entfallen der Gefahr der Vermögensverlagerung eine Anpassung des Haf-tungsumfang, ggf, eine Entlassung des Bürgen aus der Haftung nach den Grundsätzen des WGG, nunmehr in § 313 geregelt, in Betracht.

Die Bürgschaft ist gem. §§765 I, 767 I, 768, 770 in Entstehung, Fortbestand, Art und Umfang von der Hauptschuld abhängig (sog. Akzessorietät).

Grundgedanke von § 770 I ist, dass der Bürge nicht bezahlen soll, solange die Zahlungsverpflichtung des Schuldners noch ungeklärt ist, weshalb die Einrede des § 770 I auch auf andere Gestaltungsrechte analog anwendbar ist (h.M.).

Grundgedanke von § 770 Il ist die anderweitige Befriedigungsmöglichkeit des Gl. Da der Bürge nur subsidiär haftet, hat der Gl sich vorrangig durch Aufrechnung zu befriedigen. Entsprechend dieser Zielsetzung ist eine analoge Anwendung des § 770 Il abzulehnen, wenn nur der Schuldner aufrechnen kann.