Was ist ein Ist-kaufmann?
§ 1 I HGB: Kaufmann ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt.
Voraussetzungen:
Gewerbe
Handelsgewerbe
Betreibt
Ist-Kaufmann ist Kaufmann kraft seiner Tätigkeit, also weil er ein Handelsgewerbe betreibt.
Der Ist-Kaufmann ist nach § 29 HGB zur Eintragung in das Handelsregister verpflichtet.
Zwangsgeld § 14 HGB
Diese Eintragung wirkt hier aber nur deklaratorisch.
Was sind die Voraussetzungen für einen Ist-Kaufmann?
Gewerbe (nicht gesetzlich definiert)
➥Jede nach außen erkennbare, selbständige, planmäßig auf Dauer, entgeltlich ausgeübte Tätigkeit, die nicht freier Beruf ist
Handelsgewerbe (Legaldefintion § 1 II HGB)
➥ Gewerbe, das nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert
➥ Meinung 1: derjenige, in dessen Namen das Handelsgewerbe ausgeübt wird
➥ Meinung 2: derjenige, der aus den Geschäften berechtigt und verpflichtet wird
Gewerbe: nach außen erkennbar?
Tätigkeit muss nach außen in Erscheinung treten und anbietend sein, also Anbieten von Waren oder Dienstleistungen am Markt
Nicht: Verwaltung eigenen Vermögens
Nicht: bloße Verwaltung eigenen Vermögens, private Spekulation an der Börse, stille
eteiligung an einem Handelsgewerbe (§ 230 HGB) – da keine anbietende Tätigkeit am Markt
Einzige Ausnahme:
Vermögensverwaltungsgesellschaften können nach § 105 II iVm § 2 II HGB in das HR eingetragen werden
-> Handelsgesellschaft § 6 I HGB -> Kaufmann
Gewerbe: Selbstständig?
· Anhaltspunkt: § 84 I 2 HGB Handelsvertreter
· Nicht: Arbeitnehmer, Beamter...
· Entscheidend: rechtliche, nicht wirtschaftliche Selbständigkeit
Gewerbe: Planmäßig auf Dauer?
Auf unbestimmte Vielzahl von Geschäften gerichtet, nicht nur gelegentlich
Gewerbe: Entgeltlich?
hM: jede anbietende Tätigkeit am Markt gegen Entgelt
MM: Gewinnerzielungsabsicht erforderlich
Bei Privatunternehmen idR zu vermuten
Nur bei Unternehmen der öffentlichen Hand immer gesondert zu prüfen
Nicht: rein karitative Tätigkeit ohne Entgelt
Gewerbe: nicht freier Beruf?
Nicht: freie Berufe, Wissenschaftler und Künstler
Freie Berufe:
Rechtsanwälte (§ 2 Abs. 2 BRAO),Patentanwälte (§ 2 Abs. 2 PAO), Notare (§ 2 Satz 3 BNotO), Wirtschaftsprüfer (§ 1 Abs. 2 WPO), Steuerberater (§ 32 Abs. 2 StBerG), Architekten,. Ärzte (§ 1 Abs. 2 BÄO),2 Zahnärzte (§ 1 Abs. 4 ZHG), Tierärzte, öffentlich bestellte Vermessungsingenieure.
Z.B. § 2 BRAO: „Der Rechtsanwalt übt einen freien Beruf aus. Seine Tätigkeit ist kein Gewerbe“
Freie Berufe: Ärzte, Rechtsanwälte, Notare …
Die Definitionen der freien Berufe in § 1 Abs. 2 PartGG und § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG geben Anhaltspunkte, sind aber nicht ohne Weiteres auf das HGB übertragbar.
Denn: Jedes Gesetz definiert seine Begriffe grds. selbst und eigenständig !
Gleichgestellt: Künstler, Wissenschaftler
Merkmale:
Höchstpersönliche Leistungserbringung
Dienstleistung höherer Art auf der Grundlage einer besonderen beruflichen Qualifikation oder besonderer schöpferischer Begabung (besondere “Leistungshöhe“)
Wie ist es mit der Legalität des Gewerbes?
Früher h.M.: Tätigkeit muss (straf- und zivilrechtlich) erlaubt sein
Heute wohl (noch) überwiegende Meinung: dies ist unerheblich
Also: überwiegende Meinung
egal, ob erlaubte oder gesetzes-/sittenwidrige Tätigkeit
Für öffentlich-rechtliche Erlaubnis s. § 7 HGB
Beispiel: Hehlerei, Prostitution
Was ist ein Handelsgewerbe?
Gewerbe, das nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (siehe Folgende Seite) = Handelsgewerbe
Gewerbe, das nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert = sog. Kleingewerbe
Art des Handelsgewerbes
· Komplexität der Geschäftsvorgänge
· Zahlungsverkehr: bar/unbar, Kredit, Wechsel-, Scheckverkehr
· Umfang der Geschäftskorrespondenz
· …
Umfang des Handelsgewerbes
· Umsatz
· Anzahl der Beschäftigten
· Anzahl und Größe der Betriebsstätten
Was bedeutet “erfordern” in Bezug auf § 1 II HGB? (Handelsgewerbe)
=> Entscheidend ist nur die Erforderlichkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs, nicht das tatsächliche Vorhandensein einer entsprechenden Einrichtung.
Grenze ist im Einzelfall u.U. schwer zu bestimmen:
Beurteilungskriterien sind z.B. der Jahresumsatz, die Höhe des eingesetzten Kapitals, die Komplexität der Geschäftsvorgänge oder die Anzahl der Mitarbeiter und der Geschäftsvorgänge.
Maßgeblich ist eine Gesamtbetrachtung, es kommt also nicht nur auf den Jahresumsatz oder nur auf die Zahl der Mitarbeiter an, sondern auf eine Gesamtschau aller Umstände des Einzelfalls.
Was bedeutet “betreibt”?
Wer ist Träger der Kaufmannseigenschaften?
Betreibt: Meinung 1 (+ handeln im fremden und eigenen namen)
=> derjenige, in dessen Namen das Handelsgewerbe ausgeübt wird
! MERKE (& Unterscheide):
Handeln im eigenen Namen
Diese Person betreibt das Gewerbe
Unerheblich ist dabei,
Ob diese Person für eigene oder fremde Rechnung handelt,
Daher „betreibt“ ein (Handels-) Gewerbe z.B. auch der Kommissionär und der Handelsvertreter.
➜ Bsp. Kommissionär, § 383 I HGB: „Kommissionär ist, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder Wertpapiere für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) in eigenem Namen zu kaufen oder zu verkaufen.“
Und wem der Betrieb / die Betriebsmittel gehören
Daher „betreibt“ ein (Handels-) Gewerbe z.B. auch der Pächter (nicht der Verpächter eines Betriebs).
Handeln im fremden Namen (als Vertreter für jemand anderen)
der Vertretene betreibt das Gewerbe, nicht der Vertreter
D.h. Kaufmann ist …
Die AG- nicht der Vorstand der AG
Die GmbH - nicht der Geschäftsführer
Der Vertretene- nicht sein Prokurist
Der Minderjährige- nicht sein gesetzlicher
Vertreter
Betreibt: Meinung 2:
=> derjenige, der aus den Geschäften berechtigt und verpflichtet wird
Bei Handeln im fremden Namen:
Berechtigt und verpflichtet wird der Vertretene, nicht der Vertreter (Identisch wie oben Meinung 1)
UNTERSCHIED M1: Wegen der persönlichen Haftung (§ 128 HGB) sind aber nach M2 auch die persönlich haftenden Gesellschafter von Personengesellschaften (OHG, KG) als Betreiber des Handelsgewerbes anzusehen -> Kaufmann
(zumeist führen M1 und M2 zu demselben Ergebnis)
Was sind Personengesellschaften?
(OHG, KG)
Unternehmensträger ist die Gesellschaft selbst
wg. persönlicher Haftung (§ 128 HGB) gelten aber für persönlich haftende Gesellschafter die Vorschriften für Kaufleute entsprechend
Kommanditisten (§ 171 I HGB) hingegen sind keine Kaufleute
Was sind juristische Personen?
(AG, KGaA, GmbH, Genossenschaft)
Juristische Person selbst ist Unternehmensträger/ d.h. sie betreibt das Handelsgewerbe
Gesellschafter sind keine Kaufleute, auch nicht die Allein-/ Mehrheitsgesellschafter
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