Unterlassungsdelikte

• Echte Unterlassungsdelikte: Verstoß gegen eine Gebotsnorm ➔ bloßes Unterlassen einer vom Gesetz geforderten Tätigkeit

  • = dogmatisch das Gegenstück zu den Tätigkeitsdelikten

  • Es muss keine besondere Pflichtenstellung ggü. dem zu schützenden Rechtsgut bestehen ➔ § 13 StGB findet keine Anwendung

  • Bsp.: § 123 I Alt. 2 StGB „Sich-Nicht-Entfernen“; § 138 StGB Nichtanzeige geplanter Straftaten; § 323c StGB Unterlassene Hilfeleistung

  • Wichtigstes echtes Unterlassungsdelikt: § 323c StGB ➔ kommt immer dann zur Anwendung, wenn eine andere Strafbarkeit wegen fehlender Garantenstellung ausscheidet

• Unechte Unterlassungsdelikte: Straftaten, bei denen der Unterlassene als „Garant“ zur Erfolgsabwendung verpflichtet ist

  • Unterlassen entspricht wertungsmäßig der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands durch aktives Tun

  • = Spiegelbild des Begehungsdelikts als Erfolgsdelikt

  • Jedes Erfolgsdelikt kann grds. auch durch Unterlassen verwirklicht werden, wenn die Vss. des § 13 StGB vorliegen

  • Bsp: Mord durch Unterlassen  gem. §§ 211, 13 I StGB: Mutter lässt ihr Baby verhungern

  • Bsp.: Fahrlässige Tötung durch Unterlassen gem. §§ 222, 13 I StGB: Bademeister lässt sich ablenken und übersieht ertrinkenden Jungen

A. Strafbarkeit wegen…durch Unterlassen nach §§…, 13 StGB

I. Tatbestand

1. Obj. TB

   1. Eintritt des tatbestandlichen Erfolgs

   2. Unterlassen der Abwendung dieses Erfolges

   3. Physisch-reale Möglichkeit und objektive Gebotenheit der Erfolgsabwendung

   4. Hypothetische Kausalität

   5. Garantenstellung

   6. Zurechnungszusammenhang

   7. Täterschaftliches Unterlassen

   8. Entsprechungsklausel, § 13 I Hs. 2 StGB

2. Subjektiver TB

   1. Vorsatz

   2. Sonstige subj. TB-Merkmale

II. Rechtswidrigkeit

III. Schuld

• Nach der Lehre vom Energieeinsatz liegt ein Tun vor, sofern Energie in eine bestimmte Richtung aufgewandt wird.

  • Unterlassen, wenn keine Energie in eine bestimmte Richtung aufgewandt wird

  • h.M.: Zur Abgrenzung zwischen Tun und Unterlassen nicht ausreichend

• h.M.: Nach der Schwerpunktformel ist darauf abzustellen, wo bei normativer Betrachtung unter Berücksichtigung des sozialen Sinngehalts der Schwerpunkt des strafrechtlich relevanten Verhaltens liegt.

  • (+): Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls

  • Kritik: Sehr vages Kriterium ➔ Widerspruch zum Bestimmtheitsgebot nach § 103 II GG

  • In der Klausur dieser Ansicht folgen

• Aktives Tun (Fahren ohne Licht) oder Unterlassen (Nichteinschalten des Lichts)?

• Schwerpunkt des vorwerfbaren Verhalten liegt auf dem aktiven Tun des Fahrens ohne Licht

  • Nichteinschalten lediglich eine wesensnotwendige Modalität des Fahrlässigkeitsdelikts

• R ist gem. § 229 StGB strafbar

• Aktives Tun (Übergabe der Haare) oder Unterlassen (fehlende Desinfektion)?

• h.M.: Aktives Tun

• Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit liegt in der sorgfaltswidrigen Übergabe der Haare

• Fehlende Desinfektion betrifft lediglich die sorgfaltswidrige Art und Weise des Handlungsvollzugs

• Vereitelung erfolgsversprechender Rettungsmöglichkeiten durch aktives Eingreifen in fremde Rettungshandlungen im Wege des Zwanges oder durch Täuschung = Begehungsdelikt

• Unerheblich ist, ob auf eine rettungswillige Person oder ein sachliches Rettungsmittel eingewirkt wird

• = aktives Tun des T

• Hier: Unterlassen

• T unterbindet nicht aktiv Rettungsbemühungen des H, sondern unterlässt es nur, ihm Mittel für die Rettung zu geben

• Sofern T keine Garantenstellung hat, kommt hier § 323c I StGB in Betracht

• B hat als Beifahrer keine Garantenstellung (insb. nicht aus Ingerenz)

• In Betracht kommt Totschlag in mittelbarer Täterschaft gem. §§ 212 I, 25 I Alt. 2 StGB

  • B hat durch eine List auf den rettungswilligen A, der aus seinem Vorverhalten zur Rettung verpflichtet war, eingewirkt

• Bei Unterlassungstatbeständen kann also auch die Abgrenzung zur mittelbaren Täterschaft relevant sein!

h.M.: Unterscheidung nach dem Zeitpunkt des Abbruchs der Rettungsbemühungen

• Unterlassen liegt solange vor, wie die Rettungshandlung den Betroffenen noch nicht erreicht und noch keine realisierbare Rettungsmöglichkeit eröffnet hat

• Aktives Tun liegt vor, wenn der Abbruch zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem sich bereits eine gesicherte Rettungsmöglichkeit ergeben hat

• Unterlassen

• h.M.: Unterlassen

  • Es lag noch keine realisierbare Rettungsmöglichkeit vor

  • Schwerpunkt des vorwerfbaren Verhaltens liegt auf der Nichtvornahme der gebotenen Rettungshandlung ➔ hier: wiederholtes Werfen des Seils

• m.M.: Stellt auf dem Zurückziehen des Seils ab

  • ➔ Aktives Tun

• h.M.: Aktives Tun

  • T entzieht dem V eine realisierbare Rettungsmöglichkeit

  • Schwerpunkt des Verhaltens liegt somit in einem aktiven Tun

• z.B. Beatmungsgerät, Herz-Lungen-Maschine

• Fall: Abbruch einer apparativen Intensivbehandlung

• m.M.: Stellt auf dem Energieeinsatz ab ➔ Abschalten als aktives Tun

• h.M.: Stellt darauf ab, dass eine solche Maschine nur eine mechanisierte Form der Rettungshandlungen sind

  • Kriterien der Rettungsfälle sind anzuwenden

• BGH: Grenze zwischen erlaubter Sterbehilfe und Tötung kann nicht durch eine Unterscheidung von aktivem und passivem Handeln bestimmt werden

  • Patientenwillen kommt eine besondere Bedeutung zu

• Bsp.: Abbruch der apparativen Intensivbehandlung durch den Arzt, welcher das mechanische Rettungsmittel in Gang gesetzt hat (oder von ärztlicher Hilfsperson auf Anweisung des Arztes)

  • Eigene Rettungsbemühungen werden eingestellt

  • Abschalten des Rettungsmittel stellt für den behandelnden Art somit normativ ein Unterlassen dar

• Bsp.: Abschalten der Maschine durch Nichtarzt (z.B. Angehörige)

  • Es wird in fremde Rettungsbemühungen eingegriffen

  • Somit: Aktives Tun

• Täter muss eine objektiv gebotene, erforderliche und ihm subjektiv mögliche Rettungshandlung unterlassen haben.

• Gebotenheit: Ist objektiv zu bestimmten und hängt von den Umständen des Einzelfalls ab

• (-), wenn das Opfer aufgrund einer frei gebildeten eigenverantwortlichen Entscheidung auf Hilfe verzichtet

• (-), wenn bereits von anderer Seite ausreichend Hilfe geleistet wird

• Beurteilung der Erforderlichkeit ex ante aus Sicht eines objektiven Dritten in der Situation des Täters

• physisch-realen Möglichkeit der Verhinderung des Erfolgseintritts muss gegeben sein

• BGH: Zweifel am Erfolg möglicher Rettungsmaßnahmen sollen die Handlungspflicht und die Bejahung der Handlungsfähigkeiten noch nicht entfallen lassen.

• Frage, ob der Täter von der Gefahrensituation und den verfügbaren Hilfsmitteln Kenntnis hatte, ist erst i.R.d. Tatbestandsvorsatzes zu prüfen

• Völlige Handlungsunfähigkeit

  • z.B. Ohnmacht, Fesslung, Lähmung, etc.

• Mangelnde räumliche Nähe zur Gefahrensituation

• Fehlen von zur Rettung nötigen Hilfsmitteln bzw. Fehlen der zum Gebrauch der Hilfsmittel nötigen Kenntnisse

  • z.B. keine Leiter, um aufs Dach des brennenden Hauses zu kommen bzw. Kran kann wegen fehlender Kenntnisse nicht bedient werden

• Individuelle Unfähigkeit

  • z.B. Nichtschwimmer kann Ertrinkenden nicht aus dem Wasser holen

Bei Unmöglichkeit: ggfs. kann das vorhergehende Verhalten des Täters eine omissio libera in causa begründet haben

• Eine omissio libera in causa liegt vor, wenn der Unterlassende durch früheres Verhalten vorsätzlich dafür gesorgt hat, dass ihm die Erbringung der gebotenen Rettungshandlung im Tatzeitpunkt unmöglich ist.

• = Vorverschulden

• Tatbestandsmäßigkeit trotz aktueller Unmöglichkeit (+)

• Das Unterlassen des Täters müsste für den Erfolg kausal geworden sein.

• Bei einem Unterlassungsdelikt ist i.S.d. Quasi-Kausalität danach zu fragen, ob die gebotene Handlung des Täters nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit entfiele.

• Wenn Zweifel bestehen: Quasi-Kausalität entfällt

• Wenn die hypothetische Kausalität fehlt: Vollendung scheidet aus ➔ Versuch prüfen!

• e.A.: Quasi-Kausalität bezieht sich nicht auf den Erfolg in seiner konkreten Gestalt, sondern auf den im Gesetz abstrakt umschriebenen tatbestandsmäßigen Erfolg als solchen

  • Damit verbundene Ausweitung der Haftung wird auf Ebene der Zurechnung korrigiert

  • = Ansicht des BGH

• a.A.: Quasi-Kausalität bezieht sich auf den Erfolg in seiner konkreten Gestalt

  • Arg.: Nicht ersichtlich, warum insoweit von den bei den Begehungsdelikten aufgestellten Kriterien abgewichen werden sollte

• BGH: Fragt nicht danach, ob K dem Flammentod entgangen wäre, sondern danach, ob K am Leben geblieben wäre

  • Somit: Kein Abstellen auf dem konkreten Erfolg

  • Arg.: Sonst auch dann Quasikausalität des Verhaltens des V, wenn der Wurf aus dem Fenster sicher den Tod des K zur Folge gehabt hätte (z.B. aus dem 20. Stock)

• a.A.: Abstellen auf dem konkreten Erfolg ➔ Verhalten des V jedenfalls ursächlich

  • Arg.: BGH vermischt die Ebenen von Kausalität und Zurechnung

  • Arg.: Sinn des § 13 I StGB ist es nicht, die eine Todesart (Flammentod) durch eine andere Todesart (Tod durch Sturz) zu ersetzen ➔ Aber: Ändert nichts an der Quasikausalität, sondern wird erst auf Ebene der Zurechnung berücksichtigt

• Der Täter müsste eine Garantenstellung i.S.d. § 13 StGB haben und somit zur Abwehr von Gefahren verpflichtet sein.

  • Entweder Pflichtenstellung ggü. dem von einer Strafnorm geschützten Rechtsgut oder der von ihr geschützten Person

• § 13 I StGB: „rechtlich dafür einzustehen“ ➔ somit Rechtspflicht erforderlich

  • Rein sittliche Verpflichtung nicht ausreichend

• Garantenpflicht nur bei den unechten Unterlassungsdelikten erforderlich

  • Nicht bei den echten!

  • Echte Unterlassungsdelikte begründen auch keine Garantenpflichten ➔ enthalten nur allgemeine Rechtspflichten, die gerade jedermann treffen

• h.M.: Umstände, welche die Garantenstellung begründen, sind ungeschriebene Tatbestandsmerkmale der unechten Unterlassungsdelikte

• Funktionenlehre: Unterscheidung zwischen Beschützergaranten und Überwachungsgaranten

• Der Schutzgarant hat sich vor den Beschützenden zu stellen und alle Gefahren von ihm abzuwehren.

• z.B. § 666 BGB: Auskunfts- und Rechenschaftspflicht des Beauftragten ggü. dem Auftraggeber

• z.B. § 1353 BGB: eheliche Beistandspflicht

  • Garantenpflicht derart, Leibes- und Lebensgefahren von einander abzuwenden

• Reicht die Tatsache, dass die Ehe besteht für eine Begründung der Garantenpflicht aus oder muss tatsächlich eine enge Bindung gegeben sein

• BGH: Schutzpflicht ergibt sich grds. allein aus § 1353 BGB

  • Räumliche oder emotionale Distanzierung hebt diese Garantenpflicht grds. nicht auf

  • Garantenstellung endet, wenn die Ehegatten nach den tatsächlichen Umständen keinen Anlass mehr haben, auf den gegenseitigen Schutz ihrer Rechtsgüter zu vertrauen

  • Kommt dabei auf die Umstände des Einzelfalls an

  • Insb. evtl. relevant: Trennungswille, Länge des Getrenntlebens, Gründe der Trennung

• Problem: Enge natürliche Verbundenheit ergibt erst dann eine Garantenpflicht, wenn die Verbundenheit auf einem rechtlich fundierten Verhältnis beruht

  • Bloße moralische Pflichten reichen nicht aus

  • Deshalb wird es nur im Bereich der Familie angenommen ➔ sonst würde man die Garantenpflicht zu weit ausdehnen

• Unterschiedliche Reichweite der Schutzpflicht je nach Enge der Verbundenheit

• Je näher das Verwandschaftsverhältnis ist, desto weniger kommt es auf das Vorhandensein einer effektiven Familiengemeinschaft an

• v.a. bei Ehegattenn und bei Verwandten gerader Linie

• Bei Geschwistern schon sehr strittig

• z.B. nichteheliche Lebensgemeinschaft?

  • Sehr str.

  • e.A.: Nichteheliche Lebensgemeinschaft begründet Garantenpflicht

  • h.M.: Nichteheliche Lebensgemeinschaft begründet für sich allein noch keine Garantenstellung

    • Garantenstellung kann allenfalls aus der konkreten Ausgestaltung der Beziehung resultieren

    • Insb. bei der wechselseitigen Anvertrauung von Schutzfunktionen

• z.B. langjährige Vertragsbeziehungen

• Nicht ausreichend: Zufallsgemeinschaften

  • z.B. gemeinsamer Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln

• Gemeinschaft muss auf Gefahr und gegenseitige Gefahrenabwehr angelegt sein

• z.B. Seilschaften, Soldaten, Weltumsegler, Tiefseetaucher, Expeditionsteilnehmer, etc.

• Kann sich z.B. um eine Übernahme aufgrund Vertrages handeln

  • Kommt nicht auf die zivilrechtliche Wirksamkeit des Vertrages an, sondern auf die freiwillige und tatsächliche Übernahme der vertraglichen Pflichten

• Entscheidend ist, ob im Vertrauen auf die zugesagte Hilfe und die Einsatzbereitschaft des Gefahrübernehmers andere Schutzmaßnahmen unterblieben sind und unterbleiben durften

• Umstände des Einzelfalls sind maßgeblich

• z.B. Babysitter, Bergführer, Badeaufsicht, Arzt

  • Aber: Keine „globale Garantenstellung“ von Medizinpersonal, sondern nur für ihre Station

• z.B. Arbeitgeber für Abführung der Lohnsteuer

• z.B. Gastwirt, der einen bis zur Schuldunfähigkeit betrunkenen Gast vor die Tür setzt und seinem Schicksal überlässt

• z.B. Wohnungsinhaber, der einen Pflegebedürftigen aufnimmt

  • Aber: Aufnahme einer Person begründet für sich keine Garantenstellung

• Garantenstellung auch durch Übernahme einer Sicherungspflicht von einem anderen Garantenpflichtigen möglich

  • Eine völlige Befreiung von der eignen Pflicht ist hierdurch aber nicht möglich

• Aus einer reinen Hilfestellung wächst zunächst keine Garantenstellung

• Bsp.: Finanzbeamter, der pflichtwidrig keine Steuern erhebt, kann sich einer Straftat durch Unterlassen schuldig machen

• Bsp.: Polizeibeamte

  • Bei Polizeibeamten ist der Schutz von Individualrechtsgütern vor Straftaten wesentlicher Bestandteil ihrer Berufspflichten

  • Somit: Pflicht des Polizeibeamten, bei Kenntnis bevorstehender Straftaten einzuschreiten

  • Wenn der Polizist privat davon Kenntnis erlangt: Er muss dann einschreiten, wenn aufgrund der Schwere der Straftat das öfftl. Interesse ab der Strafverhinderung das private Interesse am Schutz der Privatsphäre des Beamten überwiegt

• Verhalten, das verwaltungsrechtlich erlaubt oder geboten ist, kann nicht strafbar sein

  • Grund: Einheit der Rechtsordnung

• Der Überwachungsgarant hat sich vor die Gefahr zu stellen und nur die von ihr ausgehenden Risiken abzuwehren

• Grund: Ist für eine bestimmte Gefahrenquelle verantwortlich

• h.M.: Ist mit den zivilrechtlichen Verkehrssicherungspflichten gleichzustellen

• Auch erfasst: Freiwillige Übernahme von Verkehrssicherungspflichten Dritter

• Unerheblich, ob die Gefahrverursachung auf einem pflichwidrigen oder einem sozialadäquaten, rechtlich erlaubten Verhalten beruht

  • Grund: Außenstehende dürfen nicht auf Gefahrenquellen in fremden Herrschaftsbereichen einwirken und müssen darauf vertrauen, dass derjenige mit Verfügungsgewalt über die Gefahrenquelle die Gefahren unter Kontrolle hält und ausreichende Sicherheitsvorkehrungen trifft

• Bedarf einer ausreichenden Nähe zwischen Gefahr und dem daraus resultierenden Folgeschaden

• h.M.: Jeder, der durch ein objektiv pflichtwidriges Tun oder Unterlassen eine nahe Gefahr für Rechtsgüter Dritter geschaffen hat, ist zur Abwendung des drohenden Erfolges verpflichtet

• Pflichtwidrigkeit: Es muss ein Verstoß gegen eine Norm gegeben sein, die gerade dem Schutz des betroffenen Rechtsguts dient

• e.A.: Pflichtwidriges Vorverhalten ist keine Vss. für eine Garantenstellung

  • Ausreichend, dass durch das Verhalten eine Gefahr geschaffen wurde

• h.M.: Vorliegen eines objektiv pflichtwidrigen Verhaltens erforderlich

  • sozialadäquates Verhalten reicht nicht aus

  • Bei rechtmäßigem Vorverhalten nur die allgemeine Hilfspflicht aus § 323c StGB

  • In eng begrenzten Ausnahmefällen Garantenstellung trotz rechtmäßigen Vorverhaltens

    • z.B. Notwehr ggü. einem schuldlosen Angreifer

    • z.B. Fall des aggressiven Notstandes, wo sich der Handelnde auf Kosten unbeteiligter Dritter aus der gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Notstandslage befreit

• Bsp.: Wenn der Angreifer in Notwehr verletzt wird

  • Angegriffenen trifft grds. nur die allgemeine Hilfspflicht aus § 323c StGB

  • Kann anders sein, wenn der Angreifer seinerseits schuldlos handelt oder ein anderer Fall der Notwehreinschränkung vorliegt

• Bsp.: Verkehrsgerechtes Verhalten im Straßenverkehr

  • BGH: Begründet keine Garantenstellung

  • Nur eine Strafbarkeit nach § 323c StGB kommt in Betracht

• Bsp.: A und B berauben C nach einem gemeinsamen Tatplan und schlagen ihn gemeinsam bewusstlos. A erschießt den Zeugen C mit einer mitgebrachten Waffe, von der B nichts wusste. B hätte dies verhindern können, unterließ es aber.

• Tötung des C war nicht vom gemeinsamen Tatplan erfasst ➔ Strafbarkeit des B gem. §§ 212 I, 25 II StGB (-)

• = Mittäterexzess

• Strafbarkeit des B gem. §§ 212 I, 13 I StGB?

• BGH: Bloß ursächliches Vorverhalten führt nicht zu einer Garantenstellung aus Ingerenz

  • Erforderlich ist, dass eine Gefahrerhöhung in dem Sinne vorliegt, dass das Vorverhalten die nahe Gefahr des konkret eingetretenen tatbestandsmäßigen Erfolgs verursacht

• Hier: Beteiligung des B an einer an sich nicht lebensgefährlichen Misshandlung durch das Niederschlagen hat zu einer Gefahrerhöhung für C geführt

  • Strafbarkeit des B gem. §§ 212 I, 13 I StGB (+)

• Herrscher einer potenziellen Gefahrenquelle hat diese zu kontrollieren und schädige Folgen zu verhindern

• Gegenüber Unbefugten scheidet eine Garantenstellung aus

• Bsp.: Betreiber einer Anlage (z.B, Atomkraftwerk)

• Bsp.: Halter eines PKW ➔ z.B. bei der Überlassung des PKW an eine fahruntaugliche Person

• Bsp.: Tierhalter für seine Tiere

• Ebenfalls: Aus Pflicht zur Beaufsichtigung Dritter

  • (+), wenn die Allgemeinheit im Hinblick auf die bestehende Autoritäts- und Aufsichtsstellung darauf vertraut, dass der Pflichtige Gefahren, die von der zu überwachenden Person ausgehen, beherrscht

  • z.B. Lehrer bzgl. seiner Schüler

    • Gleichzeitig hat der Lehrer eine Garantenstellung als Beschützergarant bei den minderjährigen Schülern

  • z.B. militärische Vorgesetzte

  • z.B. vorgesetzter Amtsträger (§ 357 StGB)

  • z.B. Gefängnispersonal bzgl. Gefangener

  • z.B. Arzt bzgl. eines aggressiven Patieten

  • h.M.: Aus der ehelichen Lebensgemeinschaft folgt keine Pflicht, Straftaten des anderen Ehegatten zu verhindern

    • Das gilt auch für das Verhältnis von Eltern zu ihrem volljährigen Kind

• Teilw.: Inhaber der Verfügungsgewalt muss in den Räumlichkeiten für Ordnung sorgen und Straftaten verhindern

  • Arg.: Hausfrieden hat besonderen Schutz ➔ Eingriffe von öffentlicher Hand sind besonderen Vss. unterworfen

  • (-): Dehnt die Garantenstellung zu weit aus

• h.M.: Keine allgemeine Rechtspflicht des Wohnungsinhabers, Straftaten Dritter in seiner Wohnung zu verhindern

  • Nur wenn besondere Umstände hinzutreten

• Hat BGH beim „Lederspray-Fall“ offengelassen und stattdessen eine Garantenstellung aus vorangegangenem pflichtwidrigen Tun bejaht

• Arzt ist Beschützergarant bzgl. der anderen Patienten

• Arzt ist Bewachergarant bzgl. dem gefährlichen Patienten

• Fraglich ist, welchem Schutze die Norm dient, gegen die der Täter verstoßen hat und ob die konkrete Situation darunterfällt.

• Geht darum, ob der Erfolg gerade auf der Pflichtwidrigkeit des Unterlassen beruht

• Pflichtwidrigkeitszusammenhang ist gegeben, wenn die Vornahme der gebotenen Rettungshandlung in der konkreten Gefahrensituation mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zur Erhaltung des gefährdeten Rechtsguts geführt hätte.

• Somit: Objektive Zurechenbarkeit des Erfolgs entfällt, wenn der Erfolg auch bei Beachtung der Handlungspflicht eingetreten wäre

• Bsp.-Fall: V und K in brennendem Haus (siehe Fall bei der Quasi-Kausalität)

  • Wenn der Wurf aus dem Fenster zum Tod des K geführt hätte, wäre der Erfolg dem V nicht zurechenbar

  • Grund: Sinn der Handlungspflicht ist es nicht, eine Erfolgsursache durch eine andere auszutauschen

• Wenn der Zurechnungszusammenhang entfällt: Strafbarkeit wegen vollendeten Delikts scheidet aus ➔ Versuchsstrafbarkeit prüfen

Täterschaftliches Unterlassen liegt vor, wenn der Garant mit Tatherrschaft und Willen zur Tatherrschaft die geforderte Handlung unterlässt.

• Nach der Entsprechungsklausel gem. § 13 I Hs. 2 StGB ist eine Strafbarkeit nur gegeben, wenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzliches Tatbestandes durch ein aktives Tun entspricht.

• Nach der sog. Modalitätenäquivalenz ist dies der Fall, wenn im konkreten Fall das Unterlassen dem Unrechtsgehalt aktiver Tatbestandsverwirklichung so nahe kommt, dass es sich in den Unrechtstypus des Tatbestandes einfügt

• Spielt in der Regel keine große Rolle

• Bei den reinen Erfolgsdelikten liegt es i.d.R. immer vor ➔ muss nicht näher erörtert werden

• = erschöpfen sich nicht in der Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs, sondern setzen auch eine bestimmte Tathandlung voraus

• Bsp.:

  • § 224 I Nr. 5 StGB: lebensgefährdende Behandlung

  • § 211 II Gr. 2 Var. 2 StGB: grausam

• Str., ob sie durch ein Unterlassen verwirklicht werden können

• Soweit das Unterlassen eine hinreichende „Erfolgsbezogenheit“ aufweist, Entsprechungsklausel eher (+)

  • „Erfolgsbezogenheit“ (+), wenn das unter Strafe gestellte Verhalten nicht zwingend eine aktive Handlung voraussetzt, sondern der Grund der Strafe eher die Auswirkungen für das Opfer sind.

  • Bei § 224 I Nr. 5 und § 211 II Gr. 2 Var. 2 StGB (+)

• BGH: Tötung durch Unterlassen mit gemeingefährlichen Mitteln (§ 211 II Gr. 2 Var. 3, 13 I StGB) nicht möglich ➔ egal wie die Gefahr entstanden ist

• Kann Verdeckungsmord überhaupt durch ein Unterlassen begangen werden?

  • e.A.: (-)

    • Arg.: Kann vom Täter nicht gefordert werden, tätig zu werden, wenn er damit rechnen muss, dass eine von ihm begangene Straftat aufgedeckt wird

  • h.M.: Verdeckungsmord kann durch Unterlassen begangen werden

• Unproblematisch: Strafbarkeit des A gem. § 212 I, 13 I StGB

• Auch Strafbarkeit des A gem. §§ 211 II Gr. 3 Alt. 2, 13 I StGB?

  • BGH früher: „Verdecken“ erfordert mehr als ein „Nichtaufdecken“

    • Tod muss gerade das Mittel zur Verdeckung sein

    • Hier ist der Tod primär Folge aus dem Unfall

  • BGH heute: Verdeckungsmord durch Unterlassen ist möglich

• h.M.: (-)

  • Arg.: “Heimtückisch” setzt ein aktives Handeln voraus

  • Arg.: Erfolgsbezogenheit bei der Unrechtsbeschreibung fehlt

    • Primärer Anknüpfungspunkt bei der Unrechtsbeschreibung ist die konkrete Begehungsweise des Täters und nicht der beim Opfer eingetretene Erfolg

• Täter muss hinsichtlich der Verwirklichung des obj. TB Vorsatz haben

• Muss den Willen zum Untätigbleiben in Kenntnis aller obj. Tatbestandsmerkmale

• Muss sich auf die Umstände, welche die Handlungspflicht begründen, sowie die physisch-reale Möglichkeit der Erfolgsabwendung beziehen

• Irrtum über das tatsächliche Vorliegen von Umständen, die eine Garantenpflicht begründen: Tatbestandsirrtum gem. § 16 I 1 StGB

• Wenn der Täter zutreffend die Umstände erkennt, die eine Garantenpflicht begründen, aber irrtümlich meint, ihn treffe keine Garantenpflicht: Gebotsirrtum i.S.d. § 17 StGB

• Nach der Lehre vom Erfolgsunrecht ist auch bei den unechten Unterlassungsdelikten die Rechtswidrigkeit indiziert.

• Besonderer Rechtfertigungsgrund beim Unterlassungsdelikt: Die rechtfertigende Pflichtenkollision:

  • Eine rechtfertigende Pflichtenkollision liegt vor, wenn den Normadressaten mehrere rechtlich begründete, letztlich aber unvereinbare Handlungspflichten in der Weise treffen, dass er die eine nur auf Kosten der anderen erfüllen kann.

  • Täter handelt dann nicht rechtswidrig, wenn er bei höherrangigen auf Kosten der zweitrangigen Pflicht agiert

  • ➔ siehe Schema vorsätzliches Begehungsdelikt

• Gebotsirrtum als Entschuldigungsgrund: Ein Gebotsirrtum liegt vor, wenn der Unterlassende alle Umstände kannte, die seine Garantenstellung begründen, er aber dennoch glaubte, die rechtlich geforderte Handlung unterlassen zu dürfen.

  • muss gleichbehandelt werden wie der Verbotsirrtum beim Begehungsdelikt

• h.M.: Täter ist auch entschuldigt, sofern das normgemäße Verhalten unzumutbar war

  • Arg.: Der Unrechts- und Schuldgehalt des Untätigbleibens wird aufgrund des vorliegenden Motivationsdrucks dadurch aufgehoben, dass ein gleichwertiges Rechtsgut vor der sicheren Vernichtung bewahrt wird

  • Somit: Der Umfang der Sorgfalts- und Handlungspflichten wird in sachgerechter Weise begrenzt

  • Vornahme einer Handlung kann insb. dann unzumutbar sein, wenn der Garant dadurch eigene, billigenswerte Interessen gefährdet

    • Abwägung der Umstände des Einzelfalls erforderlich

    • Insb. das Gewicht des bei der Unterlassung eingetretenen Schadens einbeziehen

• Hinsichtlich M könnte T wegen einem Totschlag durch Unterlassen gem. §§ 212 I, 13 I StGB strafbar gemacht haben

• § 34 StGB (-): Keine Abwägung Leben gegen Leben

• Rechtfertigende Pflichtenkollision (-): T hat nicht die aufgrund seiner Garantenpflichtstellung ggü. M vorrangige Pflicht erfüllt

• § 35 StGB (-): Garantenstellung ist als sonstiger Grund bei § 35 I S. 2 StGB zu berücksichtigen

• T könnte wegen Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens entschuldigt sein

• 1. Fallgruppe: Gemeinschaftliche Pflicht kann nur gemeinsam erfüllt werden

  • z.B. Einkommenssteuererklärung zusammen veranlagter Ehegatten

• 2. Fallgruppe: Mehrere beschließen in der gleichen tatbestandsmäßigen Situation, nicht tätig zu werden, obwohl sie jeweils eine eigene Handlungspflicht trifft

  • = Mittäterschaft ist anzunehmen

  • Keine gemeinschaftliche Pflicht

A. Strafbarkeit wegen versuchter unterlassener … gem. § …, 13, 22, 23 I StGB

I. Vorprüfung

I. Tatbestand

1. Tatentschluss

   1. Erfolg

   2. Unterlassen der Abwendung dieses Erfolges

   3. Physisch-reale Möglichkeit der Erfolgsabwendung

   4. Kausalität

   5. Garantenstellung

   6. Zurechnungzusammenhang

      1. Schutzzweck

      2. Pflichtwidrigkeitszusammenhang

   7. Täterschaftliches Unterlassen

2. Unmittelbares Ansetzen, § 22 StGB

➔ Unterlassungshandlung nennen (z.B. Verlassen der Unfallstelle)

II. Rechtswidrigkeit

III. Schuld

IV. Kein Rücktritt, § 24 StGB

• e.A.: Unterlassungsversuch stellt immer einen beendeten Versuch dar, da der Unterlassungstäter den Erfolgseintritt nur durch aktives Tun abwenden kann

  • Deshalb immer Anwendung des § 24 I 1 Alt. 2 StGB

  • Aber: Führt dazu, dass der Unterlassende das Risiko des Misslingens seiner Rettungsbemühungen trägt

• h.M.: Rücktritt nur durch aktives Tun möglich

  • Aber: Unterscheidung zwischen beendetem und unbeendetem Versuch nach Gefährdungsgrad

    • Ein unbeendeter Versuch (§ 24 I 1 Alt. 1 StGB) liegt solange vor, wie der Garant die seiner Vorstellung nach ursprünglich gebotene Rettungshandlung noch vornehmen kann, um den Erfolgseintritt zu verhindern.

    • Ein beendeter Versuch (§ 24 I 1 Alt. 2 StGB) liegt vor, sobald nach Vorstellung des Garanten die Nachholung der ursprünglichen Handlung erfolglos wäre, der Erfolgseintritt aber noch durch eine andere Handlung verhindert werden kann.

I. Tatbestandsmäßigkeit

1. Objektiver Tatbestand

a. Objektive Merkmale entsprechen dem jeweiligen Straftatbestand

b. Ungeschriebene Tatbestandsmerkmale

1. Tatsächliche Möglichkeit des gebotenen Tuns

2. Zumutbarkeit des gebotenen Tuns

2. Subjektiver Tatbestand

a. Vorsatz

b. Sonstige subjektive Tatbestandsmerkmale

II. Rechtswidrigkeit

III. Schuld

• Grds. wie bei vorsätzlichen Begehungsdelikten

• Zusätzlicher Entschuldigungsgrund: Unzumutbarkeit

• Fall: V droht zu ertrinken. Sein Sohn S und dessen Freundin F stehen am Ufer. F rät S, V ertrinken zu lassen, um früher an das Erbe zu kommen. Daraufhin bleibt S untätig, obwohl er ein guter Schwimmer ist, und V ertrinkt.

• e.A.: Anstiftung und Beihilfe sind nicht möglich

  • Arg.: Gehen von Begehungstäterschaft aus

• h.M. (inkl. BGH): Teilnahme nach den allgemeinen Regeln möglich

  • Teilnahme selbst ist ein Begehungsdelikt ➔ Teilnehmer muss also keine Garantenstellung haben

  • Täter eines Unterlassungsdelikts kann aber nur ein Garant sein

    • = Sonderdelikt

    • Nichtgaranten können nur Teilnehmer sein

• Dafür müsste es sich bei der Garantenstellung um ein besonderes persönliches Merkmal handeln

• BGH: Garantenstellung ist kein besonderes persönliches Merkmal i.S.d. § 28 I StGB

  • Arg.: Gesetzgeber ging bei „besonderen persönlichen Merkmalen“ von unrechtsumschreibenden Merkmalen i.S.d. Strafrecht BT aus ➔ deshalb keine Anwendung auf die Strafrecht AT Vorschrift § 13 StGB

• Bei der Strafzumessung prüfen!

• h.M.: A hat sich gem. §§ 212 I, 13 I, 26 StGB strafbar gemacht

• Keine Strafmilderung nach §§ 28 I, 49 I StGB

• Teilnahme durch Unterlassen nur dann möglich, wenn die betreffende Person eine Garantenstellung hat

• Rspr.: Subjektive Kriterien

  • Grenzt nach subjektiven Kriterien ab

  • = so wie sie auch sonst die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme macht

  • Somit: Insb. Interesse am Taterfolg maßgeblich

• a.A: Differenzierung zwischen Beschützer- und Überwachungsgarant

  • Beschützergaranten sind als Täter zu bestrafen

  • Überwachungsgaranten sind als Gehilfen zu bestrafen

• h.L.: Objektive Kriterien

  • Wie auch in sonstigen Fällen nimmt die h.L. die Abgrenzung anhand von objektiven Kriterien vor

  • = sog. Tatherrschaftslehre

• D ist nach § 242 StGB strafbar

• W ist kraft tatsächlicher Übernahme von Schutzpflichten Beschützergarant

• Täterschaft oder Teilnahme?

  • Es ist gerade Aufgabe des W, Bank vor solchen Vermögensschäden zu schützen ➔ macht diese Pflicht ihn zum Täter neben D?

  • Rspr.: Subjektive Kriterien

    • W ist nur als Gehilfe zu bestrafen

    • Arg.: Hat kein eigenes täterschaftliches Interesse am Taterfolg

  • a.A.: Differenzierung zwischen Beschützer- und Überwachungsgaranten

    • W ist hier Beschützergarant ➔ ist als Täter zu bestrafen

  • h.L.: Objektive Kriterien

    • W ist nur als Gehilfe zu bestrafen

    • Arg.: hat mangels Gestaltung des Geschehens keine Tatherrschaft inne