Zivilrecht

z.T. (+): Wegen des unentgeltlichen Tätigwerden besteht eine vergleichbare Sachlage, §§ 521, 599, 690 BGB gelten analog.

h.M. (-): Da dem Deliktsrecht der Äquivalenzgedanke (Haftungsmilderung als “Gegenleistung” für die Unentgeltlichkeit) fremd ist und iÜauch nicht alle Gefäligkeitsverträge eine Haftungsbegrenzung enthalten (vgl. Auftrag!), stellen §§ 521, 599, 690 BGB keine analogiefähigen Sonderregeln dar.

Rechtsfolgenirrtum:

Irrt der Schweigende über die Rechtsfolgen des Schweigens, scheidet eine Anfechtung nach § 119 ff BGB aus. Dann handelt es sich um einen unbeachtlichen Rechtsfolgenirrtum/ Schlüssigkeitsirrtum, der von den Anfechtungsregeln nicht erfasst wird.

Irrtümer i.S.d. §§ 119 f. BGB:

Hat sich der Schweigende dagegen z.B. über bestimmte Vertragpunkte geirrt und will deswegen an den Vertrag nicht gebunden sein, liegt ein Fall des § 119 I BGB vor und die Frage um die Anwendbarkeit der Anfechtungsregel ist entscheidend. Nach wohl h.M. ist zu differenzieren:

• Schweigen als Zustimmung: §§ 119 ff. BGB analog (+); Arg.: Schweigender soll nicht stärker gebunden sein als der Redende.

• Schweigen als Ablehnung: §§ 119 ff. BGB analog (-); Arg.: Rechtssicherheit. Gegner soll Klarheit über die Rechtslage haben.

Anfechtung des Schweigens auf ein Kaufmännischesbestätigungsschreiben:

Umstritten ist, ob ein Schweigen, welches auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben folgt, anfechtbar ist. Eine Anfechtung wegen Unkenntnis über die Rechtsfolgen des Schweigens scheidet aus (sog. Schlüssigkeitsirrtum). Umstritten ist allein, ob eine Anfechtung nach § 119 I BGB jedenfalls dann möglich ist, wenn der Inhalt des Bestätigungsschreibens missverstanden wurde.

• teilweise: uneingeschränkte Anwendung der Anfechtungsregeln

  • Empfänger ist nur in seinem Vertrauen auf die Zustimmung, nicht aber hinsichtlich des Nichtvorliegens von Willensmängeln geschützt

  • unbillig, bie Schweigen auf Kaufmännischesbestätigungsschreiben mehr an Schutz zu gewährleisten, als bei ausdrücklicher Zustimmung

• teilweise: auch bei Irrtum über den Inhalt des Kaufmännischenbestätigungsschreibens generell keine Anfechtung

  • Möglichkeit, rechtzeitig zu widersprechen, genügt dem Schutz

  • Sicherheits-/ Beschleunigungszweck des Kaufmännischenbestätigungsschreibens ist bei Anfechtungsmöglichkeit vereitelt

• teilweise: Anfechtungsrecht, wenn Irrtum bei gebotener Sorgfalt nicht verhinderbar

  • nach Zweck des Kaufmännischenbestätigungsschreibens kann Absender darauf vertrauen, dass der Empfänger sorgfältig liest - ein weitergehender Schutz ist nicht geboten

  • interessengerechte Risikoverteilung

h.M.:

potenzielles Erklärungsbewusstsein genügt

Dies liegt vor, wenn der Erklärende bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass der schutzwürdige Empfänger sein Verhalten nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als rechtlich bindend verstehen durfte, und wenn der Empfänger es auch tatsächlich so verstanden hat.

• Verkehrs- und Vertrauensschutzerfordernis ergibt sich aus §§ 119, 157 BGB. Das Vertrauen des Erklärungsempfänger an der Rechtsverbindlichkeit der WE überwiegt, so dass im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs zunächst vom Vorliegen einer rechtsverbindlichen WE auszugehen ist.

• Interessengerechtigkeit: Wahlrecht, die Willenserklärung gelten zu lassen oder durch Anfechtung gem. § 119 I Fall 2 i.V.m. § 142 I BGB wegen der Erklärungsfahrlässigkeit zu vernichten.

• In § 118 BGB geregelte Situation ist nicht vergleichbar, weil dort bewusst Nichtgeltung der Erklärung gewollt, die Nichtigkeit entspricht also - anders als bei dem potenziellen Erklärungsbewusstsein - seinem tatsächlichen Willen.

• Fahrlässiges Verhalten des Handelnden führt auch bei Rechtsscheinsvollmachten zur Bindung.

früher: Willenstheorie

aktuelles Erklräungsbewusstsein erforderlich

Wer sich nicht bewusst ist, dass er etwas Rechtserhebliches erklärt, nimmt keine Willenserklärung vor. Der Erklärende muss zumindest das Bewusstsein gehabt haben, eine Willenserklärung abzugeben; dessen Fehlen führt danach zur Nichtigkeit der Erklärung

• Andernfalls würde die Privatautonomie verletzt, denn wenn jemand nicht rechtsgeschäftlich tätig werden will, darf sein Verhalten nicht als Willenserklärung gewertet werden.

• Der Schutz des Erklärenden überwiege das Interesse des Rechtsverkehrs.

• Dogmatik: Fahrlässiges Verhalten des Erklärenden könne nicht zu einer Bidnung, sondern allenfalls zu Schadensersatzansprüchen des anderen Teils aus §§ 280 I, 241 II, 311 II BGB (c.i.c.) oder § 122 BGB analog führen.

• Erst-Recht-Schluss aus § 118 BGB: Wenn derjenige, der bewusst den äußeren Schein einer Willenserklärung setzt, nicht gebunden ist, dann auch nicht der unbewusst Handelnde.

h.L.: Willenserklärung ist wirksam, aber anfechtbar,

wenn die Erklärung zwar nicht willentlich, aber in einer dem Erklärenden durch zumindest fahrlässiges Verhalten zurechenbaren Weise in den Verkehr gelangt ist

• Schutz des Rechtsverkehrs, der auf das Vorliegen einer WE vertraut; der Erklärende ist über die Regeln der Anfechtung ausreichend geschützt

• Schutz der Privatautonomie wird über Anfechtungsrecht erreicht

• Mangel stammt aus Sphäre des Erklärenden, er hat für den gesetzten Rechtsschein einzustehen

• Situation ist vergleichbar mit der, beim fehlenden Erklärungsbewusstsein (hätte der Verfasser die Absendung bei entsprechender Sorgfalt erkennen/ vermeiden können)

-> Diese Ansicht ist vorzugswürdig, da vorrangigen Schutz der Rechtsverkehr verdient, der auf die Wirksamkeit einer WE vertraut. Die Situation ist zudem mit der des fehlenden Erklärungsbewusstseins vergleichbar, bei der ebenfalls eine Zurechnung fahrlässigen Verhaltens erfolgt.

Rechtsprechung: keine wirksame Willenserklärung

Nach der Rechtsprechung löst eine nicht willentlich in den Verkehr gekommene Willenserklärung keine Rechtswirkungen aus. Mangels Abgabe liegt keine Willenserklärung vor. Dies könne aus einem Vergleich aus § 172 BGB entnommen werden, der einen - gesetzlich geregelten - Rechtsschein nur begründet, wenn eine Vollmachtsurkunde von dem Geschäftsherrn dem Vertreter ausgehändigt worden ist. Ist die Vollmachtsurkunde ohne Willen des Geschäftsherrn in die Hände des Vertreters gelangt, bindet diese den Geschäftsherrn nicht. Nur bei willentlicher Entäußerung liegt eine privatautonome Teilnahme am Rechtsverkehr vor. Der Empfänger soll aber bei Verschulden des Erklärenden bzgl. des Inverkehrsbringes nach § 280 I i.V.m. §§ 241 II; 311 II BGB (c.i.c.), im Übrigen ggf. analog § 122 BGB entschädigt werden.

ältere Rechtsprechung:

Der Vertrag kommt nicht durch WE, sondern durch tatsächliche Inanspruchnahme der Leistung zustande (Lehre vom faktischen Vertrag).

Voraussetzung ist allerdings, dass es sich um Verträge des Massenverkehrs oder der Daseinsfürsorge handelt.

heute h.M.:

Vertragsschluss nach allgemeinen rechtsgeschäftlichen Regeln. Bereitstellen (Realofferte) und Entgegennahme der Leistung beinhalten konkludent Angebot und Annahme. Innere Vorbehalte sind unbeachtlich, § 116 S. 1 BGB. Ein erklärter Vorbehalt, die Gegenleistung nicht erbringen zu wollen, ist wegen protestatio facto contraria (§ 242 BGB) irrelevant.

h.M.:

Nach der h.M. soll dieser Schutz bei einer Veränderung eintragungsbedürftiger Umstände sogar dann gelten, wenn schon der unveränderte Umstand selbst nicht eingetragen worden war.

Der durch § 15 I HGB bewirkte Verkehrsschutz ist jedoch sehr eng, insbesondere viel enger als beim Grundbuch.

Teile der Lit.:

Dagegen führt die Literatur teilweise an, dass hier ein Vertrauenstatbestand fehlt.

z.T.: c.i.c. anwendbar

• keine Spezialität des § 179 BGB, da anderer Anspruch (§§ 280 I, 241 II, 311 II BGB verschuldensabhängig; § 179 BGB verschuldensunabhängig, abhängig von Veranlassung); Haftung c.i.c. unterscheidet sich von § 179 BGB sowohl in den Voraussetzungen als auch in den Rechtsfolgen (c.i.c.: Schadensersatzanspruch; § 179 BGB: Anspruch auf Erfüllungsschaden).

• § 254 BGB bietet flexiblere Lösungen als die starre Ausschlussregelung des § 179 II BGB

wohl h.M.: c.i.c. ausgeschlossen, wenn die wirksame Vertretung bloß am Mangel der Vertretungsmacht scheitert

• Der Fall der fehlenden Vertretungsmacht wird von §§ 177 ff. BGB abschließend geregelt, also besteht keine Regelungslücke

• Umgehung des Haftungsausschlusses des § 179 III BGB

• Umgehung des differenzierten Haftungssystems von § 179 I + II BGB

Rechtsprechung:

Eine analoge Anwendung des § 166 II BGB auf Willensmängel, die die Weisung gg. dem Vertreter beeinflussen, ist möglich.

• § 166 I und II BGB ordnet an, dass für die Anfechtung auf die Willensbildung desjenigen abzustellen ist, der den Geschäftsabschluss wesentlich bestimmt hat.

• Vermeidung von Wertungswidersprüchen; denn hätte Vertretener selbst gehandelt, wäre er zur Anfechtung berechtigt.

Literatur:

§ 166 II BGB ist eine nicht analogiefähige Sondernorm.

• Normzweck des § 166 II BGB ist Schutz des Dritten und nicht des irrenden Geschäftsherrn. So soll verhindert werden, dass der bösgläubige Geschäftsherr den gutgläubigen Vertreter vorschiebt, um gem. §§ 932 II, 892 BGB vom Nichtberechtigten erwerben zu können.

• Vertretener ist ausreichend über die Anfechtung der Vollmacht geschützt.

• Wortlaut spricht von Umständen nicht von Willensmängeln; Gefahr der Aushöhlung von § 166 I BGB.

• § 166 II BGB nur dann analog, wenn der Vertretene durch den Dritten getäuscht (§ 123 I BGB) wurde, da dann der Dritte nicht schutzwürdig ist.

• Bei der irrtumsbehafteten Spezialvollmacht hebelt die analoge Anwendung des § 166 II BGB das Trennungsprinzip des Vertretungsrecht aus.

• Kann der Geschäftsherr nach irrtumsfreier Vollmachterklärung einen Fehler bei der Weisungserteilung anfechten, wird das Abstraktionsprinzip, wonach Innenverhältnis und Außenverhältni streng getrennt werden müssen, ausgehöhlt.

-> für diese Ansicht spricht, dass die generelle Schutzrichtung des § 166 BGB verhindern will, dass sich der Vertretene hinter dem Vertreter in Bezug auf etwaige Kenntnisse verstecken kann. Eine erweiterte Berechtigung des Vertretenen kann hieraus nicht abgeleitet werden. Etwas anderes gilt nach allg. Meinung wegen der bes. Schutzbedürftigkeit nur, wenn der Geschäftsgegner den Geschäftsherrn durch arglistige Täuschung oder widerrechtliche Drohung die Abgabe oder den Inhalt der Vertretererklärung entscheidend bestimmt hat.

Rechtsprechung und h.M.:

Nach h.M. ist eine Anfechtung der Vollmacht auch nach ihrem Gebrauch möglich.

• jede WE ist anfechtbar, so auch die Vollmachtserteilung als “normale” WE (Schutz des Erklärenden; Privatautonomie)

• Verkehrsschutz wird ausreichend über SEA aus § 122 BGB gewährt.

• Geschäftsgegner genießt durch § 179 BGB ausreichend Schutz

• Zudem bestehen im Rahmen einer Anfechtung ggü. dem Vertreter häufig Rechtsscheintatbestände (Anscheinsvollmacht!), so dass der Vertretene gebunden bleibt.

Minderansicht:

Eine Minderansicht lehnt die Anfechtung der Vollmacht nach Gebrauch ab:

• Verkehrsschutz ist vorrangig

• Geschäftsherr hat auch bei der Anscheinsvollmacht kein Anfechtungsrecht, obwohl er den Vertreter nicht bevollmächtigt hat. Daher sei dem Geschäftsherrn, der tatsächlich einen Vertreter bevollmächtigt hat, ebenfalls das Anfechtungsrecht zu versagen, da der Vertretene hier noch weniger schutzwürdig ist, als bei der Anscheinsvollmacht

• Schutz des Vertreters

• Zum Schutz des Vollmachtgebers genügen die Regeln über den Missbrauch der Vertretungsmacht bzw. ggf. durch die analoge Anwendung des § 166 II BGB

teilweise:

Anfechtungsgegner ist immer der Geschäftspartner

Arg.: Ziel ist letztlich Beseitigung von Rechtsfolgen im Verhältnis zu diesem; sonst wird ihm Anspruch entzogen, ohne dass er davon erfährt.

teilweise:

Bei Innenvollmacht ist der Vertreter, bei Außenvollmacht der Geschäftspartner richtiger Anfechtungsgegner.

Arg.: gerechte Risikoverteilung

teilweise:

Es besteht ein Wahlrecht.

Arg.: ex §§ 143 III, 167 I BGB

Teilweise:

Anspruch des Geschäftspartners gegen den Vertretenen analog § 122 BGB. Daneben ist § 179 BGB grds. nicht anwendbar (str.).

• Ansonsten droht nicht interessengerechte Verlagerung des Insolvenzrisikos.

• Wegen § 179 III BGB kann Anspruch des Geschäftspartners aus § 179 II BGB ausgeschlossen sein.

• In der Wirkung ist die Anfechtung der Bevollmächtigung als ein Angriff gegen das Vertretergeschäft anzusehen. Für den Geschäftspartner macht es keinen Unterschied, ob der Geschäftsherr selbst kontrahiert und wegen Irrtum anficht oder irrtumsbehaftet einen Vertreter einsetzt.

• Ohne die analoge Anwendung des § 122 I BGB kommt es zu einer Anspruchskette: Der Geschäftspartner kann vom Vertreter Ersatz gem. § 179 II BGB verlangen und der Vertreter vom Geschäftsherrn gem. § 122 I BGB. Werden der Geschäftsherr oder der Vertreter insolvent, kommt es zu einer ungerechten Insolvenzrisikoverteilung. Bei Insolvenz des Geschäftsherrn bekommt der Vertreter über § 122 I BGB nur die Quote, muss aber voll an den Geschäftspartner zahlen. Wird der Vertreter insolvent, erhält sein Insolvenzverwalter die volle Summe vom Geschäftsherrn und zahlt dem Geschäftspartner nur die Quote.

Teilweise:

Keine analoge Anwendung von § 122 BGB ggü. dem Vertretenen.

• Schutz des Geschäftspartners über § 179 II BGB ist ausreichend; Risiko des § 179 III BGB besteht für Geschäftspartner immer.

• § 122 I BGB schützt das Vertrauen des Erklärungsempfängers in die Erklärung. Bei der Innenvollmacht vertraut der Geschäftspartner aber nur der Vollmachtsbehauptung des Vertreters.

Stellungnahme:

Für die erste Auffassung spricht die grds. Interessenverteilung zum Schutz des Vertragspartners. Eine Enthaftung des Vertreters wäre aber eine nicht gerechtfertigte Priviligierung. Wird die Haftung auch des Geschäftsherrn analog § 122 BGB bejaht, haften dieser und der Vertreter richtigerweise als Gesamtschuldner. Nur den Geschäftsherrn haften zu lassen, würde - nach überwiegender Auffassung - zu einer nicht gerechtfertigen Privilegierung des Vertreters führen.

Außerdem würde sonst der Geschäftspartner schutzlos dastehen, wenn die Haftung des nur beschränkt geschäftsfähigen Vertreters gem. § 179 III 2 BGB ausgeschlossen ist.

Kipp’sche Lehre von der Doppelwirkung:

Auch nichtige Willenserklärungen sind anfechtbar.

• Es muss die Möglichkeit bestehen, ungünstige Folgen eines Nichtigkeitsgrundes (z.B. § 122 BGB) durch die Geltendmachung eines weiteren zu vermeiden

• Kenntnis der Arglist bewirkt nichts ohne Anfechtung

Andere

Andere bezweifeln die Erforderlichkeit dieser Annahme. Denn man kann das Vorliegen der Redlichkeit für den Erwerb vom Nichtberechtigten bereits dann verneinen, wenn der Erwerber bloß hinsichtlich eines möglichen Grundes für die Nichtberechtigung des Veräußerers unredlich war.

h.M. (+): nebeneinander anwendbar

• unterschiedliche Natur der Anspüche: c.i.c. ist verschuldensabhängige Haftung und § 122 BGB ist eine verschuldensunabhängige Veranlassungshaftung

• zudem ist die Haftung aus vorvertraglicher Pflichtverletzung nicht nur auf das Erfüllungsinteresse begenzt. Im Einzelfall ist auch der entgangene Gewinn ersatzfähig

• auch der Anspruchsausschluss nach § 122 II BGB weicht von dem sonst geltenden § 254 BGB ab (aber u.U. analoge Anwendung). Im Rahmen eines Anspruchs aus c.i.c. ist im Gegensatz zu § 122 BGB die Möglichkeit, ein etwaiges Mitverschulden gem. § 254 BGB zu berücksichtigen gegeben.

-> für diese Auffassung spricht die Notwendigkeit eines umfassenden Verkehrsschutzes

e.A. (-): nicht nebeneinander anwendbar

Nach einer Ansicht finden die Regeln der vorvertraglichen Pflichtverletzung neben dem Schadensersatzanspruch aus § 122 BGB keine Anwendung. Die Grundsätze der vorvertraglichen Pflichtverletzung seien ggü. den gesetzlichen Haftungsvorschriften des § 122 BGB subsidiär, da diese eine abschließende Sonderregelung enthielten.

-> für diese Auffassung sprich, dass für die Haftung aus § 122 BGB neben c.i.c. Haftung kaum noch ein Anwendungsbereich bliebe

h.M. (-):

Eine geltungserhaltende Reduktion ist abzulehnen:

• Transparenzgebot: der Vertragspartner kann sonst seine Rechte und Pflichten nicht aus dem Wortlaut der Klausel entnehmen.

• Zudem wäre sonst die Verwendung unzulässiger Klauseln für den Verwender sanktionslos möglich.

• Andernfalls käme es zu einer unzulässigen richterlichen Vertragshilfe.

a.A. (+):

Geltungserhaltende Reduktion ist zulässig:

• Typische Folge auch der Auslegung ist, dass Regeln Bestand haben und Anwendung finden, obwohl der Adressat ihre Folgen nicht unmittelbar aus dem Wortlaut ersehen kann.

• Gedanke der Pönalisierung ist dem Vertragsrecht fremd.

• Die Abweichung vom Gesetz entspricht dem durch die Einbeziehungsvereinbarung bekundeten Parteiwillen.

e.A. (-):

Nach einer vor allem früher vertretenen Meinung sollen die Grundsätze der c.i.c. neben den §§ 177 ff. BGB keine Anwendung finden, da diese Fälle fehlender Vertretungsmacht abschließend regeln, sodass für die allgemeine Vertrauenshaftung aus c.i.c. grds. kein Raum bleibe, wenn der Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt hat.

h.M. (+/-):

Die differenzierende h.M. bejaht dagegen die Anwendung der c.i.c. neben dem Vertretungsrecht, jedenfalls dann, wenn es nicht ausschließlich um das Fehlen der Vertretungsmacht geht.

• Hierfür spricht, dass die §§ 177 ff. BGB nicht die Fälle behandeln, in denen der Geschäftsherr nachlässig handelt (z.B. ungenaue Ausdrucksweise, mangelhafte Auswahl/ Überwachung). Da aber auch dann der Geschäftspartner geschützt werden muss, ist auf die Grundsätze der c.i.c. zurückzugreifen.

• Die Haftung aus §§ 280 I, 241 II, 311 II BGB und § 179 BGB sind wesensverschieden: Während ein Anspruch aus c.i.c. Verschulden erfordert, ist die Haftung nach § 179 BGB verschuldensunabhängig.

• In vielen Fällen ist eine Haftung aus c.i.c. flexibler, weil hier über § 254 BGB das Mitverschulden berücksichtigt werden kann. § 179 BGB kennt als Korrektiv nur § 179 III BGB.

-> sonst unvollständiger Schutz des Geschäftspartners

e.A. (-):

Es ist denkbar, eine Anwendung des § 285 BGB im Fall der anfänglichen subjektiven Unmöglichkeit abzulehnen.

• Dafür spricht, dass § 311a BGB - die Spezialvorschrift für anfängliche Unmöglichkeit - nur Schadensersatz bzw. Aufwendungsersatz gewährt. Einen Verweis auf § 285 BGB enthält die Vorschrift nicht.

a.A. (+):

Eine solche Betrachtungsweise kann nicht überzeugen. Richtig ist es, den Surrogatsanspruch auch auf die Fälle der anfänglichen Unmöglichkeit anzuwenden. Der Gläubiger muss zu seinem umfassenden Schutz ein uneingeschränktes Wahlrecht haben, welches Recht bzw. welchen Anspruch er im Fall der Unmöglichkeit wahrnimmt.

• Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, dem Gläubiger das Recht zu nehmen, das Surrogat zu verlangen.

• Wenn § 275 I BGB heute alle Fallgruppen der Unmöglichkeit erfasst und in § 275 IV BGB die Vorschrift des § 285 BGB als mögliche Rechtsfolge genannt wird, muss der Surrogatsanspruch auch im Falle anfänglicher subjektiver Unmöglichkeit gewählt werden können.

• Dass § 311a II BGB den Anspruch aus § 285 BGB nicht aufführt hat seinen Grund allein darin, dass nur für die verschuldenabhängigen Ansprüche auf Schadensersatz (§ 311a II S. 1 Fall 1 BGB zu §§ 280 I, III, 283 BGB) bzw. frustrierte Aufwendungen (§ 311a II S. 1 Fall 2 BGB zu § 284 BGB) wegen des unterschiedlichen Verschuldensmaßstabes verschiedene Anspruchsgrundlagen bestehen (§ 311a II 2 BGB zu § 280 I 2 BGB). Verschuldensunabhängige Ansprüche und Rechte wie § 285 BGB, Rpcktritt § 326 V BGB gelten gleichsam für alle Arten der Unmöglichkeit. § 275 IV BGB unterscheidet insoweit nicht.

• Die Surrogatstheorie vertritt den Standpunkt: Soweit die vereinbarten Leistungspflichten erbracht werden können, sind sie zu erbringen; soweit dies nicht der Fall ist, wird der Primärleistungsanspruch durch einen Schadensersatzanspruch in Geld (also durch ein Surrogat) ersetzt. Nach diesem Lösungsansatz wäre die noch mögliche Leistung zu erbringen und der durch die Unmöglichkeit der Gegenleistung entstandene Schaden in voller Höhe zu ersetzen (sog. Surrogationsmethode).

• Nach der Differenztheorie ist nicht einzusehen, warum der vertragstreue Geschäftspartner zur Erbringung seiner Leistung verpflichtet bleiben soll, während der Vertragsuntreue von seiner Leistungspflicht frei wird. Insoweit wird vertreten, dass die Leistungsverpflcihtung des Vertragstreuen “erst recht” und damit i.E. beide Teile des gegenseitigen Vertrages erlöschen müssen. Dieser Ansatz würde der synallagmatischen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung im gegenseitigen Vertrag (vgl. §§ 275 I, 326 I BGB) besser Rechnung tragen. Hiernach wären also vorliegend beide Leistungspflichten nicht mehr zu erfüllen, sodass nur ein Schadensersatzanspruch in Geld in Höhe der Diffrerenz zwischen dem Wert der Leistung und der Gegenleistung bleibt (sog. Differenzmethode).

• Die Rechtsprechung und h.M. vertritt die sogenannte abgeschwächte Differenztheorie. Nach dieser wird der Schaden grundsätzlich nach der Differenzmethode ermittelt. Allerdings kann der Gläubiger nach seinem Belieben den Schaden auch nach der Surrogationsmethode geltend machen. Mithin steht dem Gläubiger des unmöglich gewordenen Anspruchs bei einem gegenseitigen Vertrag ein Wahlrecht zwischen der Surrogations- und der Differenzmethode zu.

Stellungnahme:

Gegen die Annahme eines Wahlrechtes des Gläubigers der unmöglich gewordenen Leistung lässt sich anführen, dass § 326 I 1 BGB im Falle der Unmöglichkeit auch den Anspruch auf die Gegenleistung entfallen lässt. Das spricht dafür, dass sich bei einem gegenseitigen Vertrag der Schadenserdatzanspruch ausschließlich nach der Differenzmethode richtet.

Gegen eine derartige Sichtweise spricht jedoch Folgendes: § 326 I 1 BGB regelt nur, dass der Gläubiger seine Gegenleistung nicht mehr erbringen muss (arg: “entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung”). Inwieweit er seine Leistung noch erbringen darf, bleibt hingegen offen. Außerdem wäre es unbillig, wenn man dem leistungstreuen Glubiger das Absatzrisiko für seine Leistung wieder aufbürden würde. Dies gilt insbesondere in Fällen, in denen der Gläubiger ein besonderes Interesse an der Erbringung der Leistung hat.

Somit ist davon auszugehen, dass Der Gläubiger auch dass die freie Wahl zwischen der Schadensermittlung nach der Differenz- oder der Surrogationsmethode hat, wenn eigentlich eine Leistungsbefreiung nach § 326 I 1 BGB eingetreten wäre. Lediglich dann, wenn der Gläubiger den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat, ist er auf die Berechnung des Schadensersatzes nach der Differenztheorie beschränkt.

h.M. (+): c.i.c. neben § 179 BGB anwendbar

Es besteht keine Spezialität des § 179 BGB, da die Haftung aus c.i.c. an andere Voraussetzungen anknüpft (“Verschulden”). Zudem kommt es über die Geltung des § 254 BGB im Rahmen der c.i.c. zu flexibleren Lösungen als bei der starren Ausschlussregelung des § 179 III BGB.

Minderansicht (-): nicht nebeneinander anwendbar

§ 179 BGB verkörpert eine abschließende Sonderregelung. C.i.c. ist daneben nicht anwendbar, sonst droht Aushöhlung des § 179 III BGB sowie die nach § 179 I und II BGB diefferenzierte Haftung.

BGH:

Der BGH lehnt einen Schadensersatzanspruch aus § 311a II BGB für entsprechende Aufwendungen des Gläubigers grundsätzlich ab und stützt sich dabei maßgeblich auf die Aussage des § 253 I BGB. Insbesondere wird die Anwendung der Rentabilitätsvermutung (d.h. im Prozess wird widerlegbar vermutet, dass die vertragsbezogenen Aufwendungen nützlich gewesen wären, der Gläubiger also bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrages die mit Hilfe der unmöglich gewordenen Leistung “wieder hereingeholt” hätte und damit nicht dauerhaft mit ihnen belastet gewesen wäre) abgelehnt, wenn der Vertragsschluss keinen erwerbswirtschaftlichen Zweck aufweise.

Literatur:

Demgegenüber werden in der Literatur vielfach auch Aufwendungen für nicht erwerbswirtschaftlichen Zwecken dienende Verträge als im Rahmen der § 311a II BGB ersatzfähig angesehen. Dabei bestehen unterschiedliche Begründungsansätze. Teilweise wird auf den sog. Frustrationsgedanken abgestellt, wonach den “frustrierten” Aufwendungen auch be einem ideellen Vertragszweck ein Wert gegenüberstehe, der dem Gläubiger durch die Leistungsstörung entzogen werde. Teilweise wird aber auch vertreten, der Schadensersatzanspruch aus § 311a II BGB umfasse den sog. Vertrauensschaden. Danach ist der Gläubiger so zu stellen, wie er stünde, wenn er nicht auf die Durchführung des Vertrages vertraut hätte.

Stellungnahme:

Gegen die “Frustrationslehre” bestehen erhebliche Bedenken. Soweit diese als Schaden die nutzlosen Aufwendungen selbst ansieht, verkennt sie, dass das haftungsbegründende Ereignis für die Aufwendungen nicht ursächlich war. Wird hingegen auf einen der vertragsbezogenen Aufwendungen gegenüberstehenden Wert abgestellt, so ergibt sich das Folgeproblem der inhaltlichen Bestimmung dieses Wertes. Dass dieser durch die Leistungsstörung nicht realisierte Wert in der Höhe genau der gemachten Aufwendung entsprechen soll, erscheint fragwürdig. Zudem kann der Gläubiger dann durch die Höhe seiner vertragsbezogenen Aufwendungen letztlich selbst darüber bestimmen, wie hoch sein Vermögensschaden ist. Aber auch die Ansicht, nach der § 311a II BGB einen Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens gewährt, überzeugt nicht. Nach § 311a II BGB kann der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Als Schaden kommt nur die Differenz zwischen der aktuellen Vermögenslage und der sich aus einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages ergebenden (hypothetischen) Vermögenslage in Betracht. Haftungsauslösender Umstand ist schließlich nicht das durch den Schuldner gesetzte Vertrauen, sondern die nachfolgende Verletzung vertraglicher Pflichten (Nichterfüllung). Doch selbst wenn die Ersatzpflicht aus § 311a II BGB neben dem positiven auch das negative Interesse erfassen sollte, würde sich nicht anderes ergeben, da dann der Anspruch aus § 311a II BGB entsprechend § 122 BGB der HÖhe nach auf das Erfüllungsinteresse begrenzt wäre.

Demgegenüber erscheint die Lösung der Rechtsprechung konsequent. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die bei gewinnorientierten Verträgen anwendbare Rentabilitätsvermutun nicht etwa eine Ausnahme von der sog. Differenzhypothese darstellt. Vielmehr kommt die Rentabilitätsvermutun als Beweiserleichterung im Rahmen der Differenzhypothese zur Anwendung. Sollte der Vertrag nun aber ideellen Zwecken und nicht der Erwirtschaftung eines Gewinns dienen, so ist für die Vermutung, der Gläubiger hätte seine Ausgaben bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrages durch den Schuldner wieder “hereinbekommen”, kein Raum. Der Schaden besteht demanch weder in den Aufwendungen selbst noch im Wegfall etwaiger Einnahmen, sondern schlicht darin, dass der ideelle Zweck nicht erreicht wird. Für einen solchen immateriellen Schaden greift nun aber § 253 I BGB ein. Auch wenn dieses Ergebnis nicht immer befriedigend sein mag, vermögen die Begründungsansätze der Literatur kaum zu überzeugen.

Eine angemessene Berücksichtigung der Interessen des Gläubigers kann schließlich mit folgender Überlgegung erreicht werden. § 253 I BGB ist grundsätzlich vertraglich abdingbar. Die Parteien können vereinbaren, dass der ideelle Vorteil, den der Gläubiger durch die ordnungsgemäße Vertragserfüllung erhalten soll, das vermögenswerte Äquivalten der vertragsbezogenen Aufwendungen bilden soll.

z.T.:

Zum Teil wird auf das erste Ausbleiben der Leistung abgestellt (erste Pflichtverletzung). Danach wäre der Bezugspunkt des Vertretenmüssens die Nichtleistung bei Fälligkeit. Dies ergebe sich aus der Wortlautsystematik des § 281 BGB: “Unter den Voraussetzungen des § 280 I BGB”. Außerdem sei Zweck des § 281 BGB. dem Schuldner objektiv eine “zweite Chance” einzuräumen. Nutze er diese nicht, hafte er für die erste Pflichtverletzung.

• Hierfür spricht der Wortlaut des § 433 I 2 BGB. Danach ist der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer eine Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu liefern.

• Der Schadensersatzanspruch aus § 437 Nr. 3 Fall 1 BGB basiert auf einer einheitlichen Pflichtverletzung. Diese kann in allen Fällen des § 437 BGB nur in der mangelhaften Lieferung liegen.

Gegenansicht:

Die Gegenansicht stellt auf das Ausbleiben der Leistung in der vom Schuldner gesetzten Frist ab (zweite Pflichtverletzung). Auf die Nichtleistung bei Fälligkeit könne es nicht ankommen, da ein Schadensersatzanspruch gem. § 281 I BGB überhaupt nur entstehe, wenn es zu einer erfolglosen Fristsetzung gekommen sei.

• Hierfür spricht, dass das neue Kaufrecht vom Primat der Nacherfüllung ausgeht. Mit Übergabe der Sache wandelt sich der Erfüllungsanspruch aus § 433 I 1 BGB in den Nacherfüllungsanspruch (§ 439 BGB). Wird letzterer nicht erfüllt, verletzt der Schuldner eine Pflicht, die zum Schadensersatz statt der Leistung im Sinne von Schadensersatz statt der Nacherfüllung wird.

• Da Schadensersatz statt der Leistung im Rahmen des § 437 Nr. 3 BGB nur nach fruchtlosen Fristablauf zu Nacherfüllung oder im Fall der Unmöglichkeit der Nacherfüllung gewährt wird, kann der Schadensersatzanspruch nur an ein Verschulden bezüglich der nicht fristgerechten oder unmöglichen Nacherfüllung knüpfen.

• Die Schadensersatzpflicht knüpft an Verschulden an. Da der Verkäufer die Sache regelmäßig selbst nicht hergestellt hat (und der Hersteller oder sein Lieferant kein Erfüllungsgehilfe i.S.d. § 278 BGB ist), kann ihm ein Verschuldenvorwurf nur hinsichtlich einer nicht Nacherfüllung (“seine Sphäre”) gemacht werden.

a.A.:

Schließlich wird noch vertreten, der Schuldner könne sich nur entlasten, wenn er nachweist, dass der gesamte Zeitraum von der ursprünglichen Nichterfüllung bis zum Fristablauf ohne Vertretenmüssen der Nichtleistung verstrichen ist. Das bedeutet, dass der Schuldner einer Schadensersatzpflicht nur entgehen kann, wenn er sich sowohl hinsichtlich der ersten als auch der zweiten Pflichtverletzung exkulpiert. Der Schuldner könne sich nicht entlasten, wenn er durch ein früheres Fehlverhalten bereits die Ursache für die Nichtleistung bei Fristablauf gesetzt habe.

• Dies folgt aus dem Wortlaut von § 281 BGB, d.h. der Ausgangsnorm aller Schadensersatzansprüche statt der Leistung. Schadensersatz statt der Leistung kann danach nur verlangt werden, wenn der Verkäufer entweder nicht leistet (§ 281 I Fall 1 BGB - “nicht nacherfüllt”) oder nicht wie geschuldet leistet (§ 281 I Fall 2 BGB - “nicht mangelfrei liefert”).

• Eine solche Betrachtung folgt auch Käuferschutzinteressen. Der Verkäufer muss Schadensersatz leisten, wenn er sich nicht für beide Alternativen des § 281 BGB exkulpiert.

frühere Ansicht der Rspr.:

Nach einer früheren Ansicht der Rechtsprechung ist der durch den ursprünglichen Verzug i.S.d. § 286 BGB entstandene Schaden, der eigentlich dem Anwendungsbereich des §§ 280 I, II, 286 BGB unterfällt, ein Teil des Schadensersatzes statt der Leistung. Der Anspruch aus §§ 280 I, III, 281 BGB erfasst (auch rückwirkend) den gesamten durch die Nichterfllung entstandenen Schaden.

• Wenn jemand Schadensersatz statt der Leistung verlange, sei der speziell durch die Verzögerung entstandene Schaden hierin inbegriffen. Es richte sich dann der gesamte Schadensersatzanpruch - auch wegen des Verzögerungsschadens - nur nach §§ 280 I, III, 281 BGB. Danach ist der Anspruch aus §§ 280 I, III, 281 BGB (soweit dessen Voraussetzungen vorliegen) lex specialis zu §§ 280 I, II, 286 BGB.

h.M.:

Nach der heute wohl herrschenden Meinung fällt der Schaden, der vor Wegfall des Erfüllungsanspruches entstanden ist, aus dem Anwendungsbereich des §§ 280 I, III, 281 BGB heraus.

• Das Erlöschen des Erfüllungsanspruchs nach § 281 IV BGB steht dem Anspruch auf Ersatz des vorher entstandenen Verzugsschadens aus § 280 II BGB nicht entgegen. Für den Fall des auf § 323 BGB gestützten Rücktrittes gilt nicht anderes: Die Umwandlung des ursrpünglichen Vertragsverhältnisses in ein Rückabwicklungsverhältnis hat wie beim Schadensersatz statt der Leistung das Erlöschen der primären Leistungspflichten zur Folge. Die empfangenen Leistungen sind nach Maßgabe des § 346 I BGB zurckzugewähren. Damit ist aber ein Erlöschen bereits entstandener Ansrpüche aus § 280 II BGB auf Ersatz von Verzugsschäden nicht verbunden.

• §§ 280 I, II, 286 BGB und §§ 280 I, III, 281 BGB beruhen heute auf unterschiedlichen Wertungen und haben unterschiedliche Voraussetzungen.

• Das Gesetz enthält keinerlei Anhaltspunkte dafür, warum dem Gläubiger wegen eines Verzuges des Schuldners erworbene Rechte aus § 280 II BGB deshalb wieder genommen werden sollten, weil sich der Vertragspartner über den Verzugseintritt hinaus vertragswidrig verhält und der Gläubiger deshalb weitergehende Recht gemäß §§ 280 I, III, 281 BGB bzw. § 323 BGB geltend machen kann. Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung erfasst danach nur diejenigen Schadensposten, die dadurch entstehen, dass das Erfüllungsinteresse des Gläubigers endgültig nicht mehr vom Schuldner befriedigt wird.

e.A.:

Nach einer Ansicht schließt das Erfüllungsverlangen des Gläubigers nach Fristablauf einen später geltend gemachten Schadensersatzanspruch statt der Leistung ebenso aus wie ein Rücktritt.

• Es sei anerkannt, dass der Leistungsanspruch mit der Entscheidung für Rücktritt oder Schadensersatz endgültig untergehe und fortan nur noch Sekundäransprüche bestünden. Nichts anderes könne gelten, wenn der Gläubiger sein nach Ablauf der Nachfrist entstandenes Wahlrecht für die Vertragserfüllung ausübe. Der auf Grund der erfolgten Fristsetzung entstandene Schadensersatzanspruch statt der Leistung gehe dann, soweit es die bisherigen Vertragsverletzungen betrifft, endgültig unter.

• Der Gläubiger sei an die getroffene Wahl gebunden, §§ 262, 263 II BGB analog. Verlange der Gläubiger unmissverständlich Erfüllung, so habe er kein anerkennenswertes Interesse daran, die Annahme der angebotenen Erfüllung zu verweigern, er würde sich damit vielmehr zu seinem vorausgegangenen Verhalten in Widerspruch setzen (§ 242 BGB).

Leiste der Schuldner entgegen der Annahme des Gläubigers trotz erneutem Erfüllungsverlangen nicht, könne der Gläubiger ein zweites Mal eine angemessene Frist setzen, nach deren ergebnislosem Ablauf er dann zurücktreten oder Schadensersatz verlangen kann.

Gegenansicht:

Nach der Gegenansicht schließt ein Erfüllungsverlangen nach Fristablauf einen einmal entstandenen (verhaltenen) Schadensersatzanspruch statt der Leistung oder Aufwendungsersatzanspruch nicht aus, sondern kann höchstens gemäß § 242 BGB zu einer zeitlich begrenzten Suspendierung dieses Rechts führen.

• Der fruchtlose Fristablauf habe zur Folge, dass dem Gläubiger verschiedene Ansprüche und Rechte (auf Leistung, Schadensersatz statt der Leistung, Aufwendungsersatz und zum Rücktritt) zustehen, unter denen er auswählen könne. Diese Rechte beruhten - anders als bei der Wahlschuld nach § 262 BGB - nicht auf einer vertraglichen Vereinbarung, sondern auf gesetzlicher Anordnung. Auf eine solche Befugnis des Gläubigers zur Auswahl (sog. elektive Konkurrenz)m die dessen Rechte gegenüber dem vertragsbrüchigen Schuldner erweiterten, seien die dem Schutz des Schuldners dienenden Vorschriften über die Bindung des Gläubigers an die Wahl (§ 263 II BGB) und über den Übergang des Wahlrechts auf den Schuldner nach fruchtloser Aufforderung an den Gläubiger zur Wahl (§ 264 II BGB) weder unmittelbar noch analog anzuwenden.

• Auch könne in der Tatsache, dass der Gläubiger nach Fristablauf weiter Erfüllung verlangt, noch kein (stillschweigender) Verzicht auf sein Rücktrittsrecht bzw. seine Schadensersatzberechtigung gesehen werden.

• Verlange der Gläubiger nach fruchtlosem Fristablauf Erfüllung, so sei ein Schadensersatzanspruch nach § 242 BGB allerdings so lange suspendiert, wie der Schuldner für Vorbereitung und Erbringung der Leistung üblicherweise benötige. Insoweit komme § 242 BGB die Funktion einer dilatorischen (aufschiebenden, vorübergehenden) Einwendung zu.

Stellungnahme:

Vorzugswürdig ist die letztgenannte Ansicht. Der vertragsuntreue Schuldner muss nach Fristablauf jederzeit mit einem Rücktritt oder einem Schadensersatzverlangen des Gläubigers rechnen. Trotzdem ist er weiterhin zur Leistung verpflichtet. Erst mit dem Schadensersatzverlangen (§ 281 IV BGB) oder der Rücktrittserklärung endet dieser Schwebezustand. Eine solche gestaltende Wirkung hat das Erfüllungsverlangen gerade nicht. Hierzu hätte es einer § 281 IV BGB vergleichbaren Regelung bedurft, die der Gesetzgeber gerade - trotz Kenntnis der Problematik - nicht getroffen hat.

Eine solche rechtsgestaltende Wirkung aus § 263 II BGB analog (Wahlschuld) abzuleiten, kann ebenso wenig überzeugen. Denn dann stellt sich die Frage, warum der Gesetzgeber eine solche Wirkung für denSchadensersatzanspruch in § 281 IV BGB ausdrücklich angeordnet hat. Gerade der Umkehrschluss aus § 281 IV BGB zeigt, dass das Erfüllungsverlangen nach Fristablauf die übrigen Rechte des Gläubigers nicht beeinträchtigt.

Die zeitweise Suspendierung dieser Rechte nach dem Erfüllungsverlangen stellt eine ausreichende Berücksichtigung der Schuldnerinteressen dar. Dieser hat ab dem Zeitpunkt des Erfüllungsverlangens eine letzte “Gnadenfrist”, um seiner Pflicht schnellstmöglich nachzukommen, ohne befürchten zu müssen, trotzdem anderweitig in Anspruch genommen zu werden. Lässt er allerding auch diese letzte Chance ungenutzt, kann dem Gläubiger nicht zugemutet werden, noch einmal eine Frist i.S.d. § 281 I BGB bzw. § 323 I BGB zu setzen, um die dort geregelten Rechte geltend zu machen.

Minderansicht:

Teilweise wird vertreten, Ansprüche aus kaufrechtlicher Gewährleistung und solche aus Verschulden bei Vertraggschluss bestünden stets nebeneinander (Anspruchsverdoppelung).

• Es handelt sich bei den Ansprüchen aus c.i.c. und § 437 BGB um unterschiedliche Haftungssysteme, die verschiedene Zwecke verfolgten und unterschiedliche Voraussetzungen hätten.

starke Ansicht des Schrifttums:

Eine andere Auffassung lehnt einen Rückgriff auf die Regeln des Verschuldens bei Vertragsschluss nach Gefahrübergang stets ab, sofern es um Verhaltenspflichten des Verkäufers im Zusammenhang mit der Beschaffenheit der Kaufsache geht. Das gelte auch bei vorsätzlichem Verhalten des Verkäufers. Die Vorschriften der §§ 434 ff. BGB verkörpern bei Vorliegen eines Sachmangels eine abschließende Sonderregelung (Anspruchsexklusivität).

• Der Käufer ist durch die fünf aus § 437 BGB folgenden Gewährleistungsrechte (Nacherfllung, Rücktritt, Minderung, Schadensersatz und Ersatz frustrierter Aufwendungen) hinreichend geschützt.

• Ein sofortiger Schadensersatzanspruch aus c.i.c. höhlt den Vorrang der Nacherfüllung aus und führt zu einem fristsetzungsunabhängigen Schadensersatzanspruch.

• Die speziellen Wertungen des Kaufrechts (z.B. Verjährung) dürfen nicht durch die allgemeinen Regeln ausgehöhlt werden.

Rechtsprechung:

Die Rechtsprechung geht auch grundsätzlich vom Vorrang des Gewährleistungsrechts aus, lässt jedoch bei Arglist des Verkäufers einen Anspruch aus Verschulden bei den Vertragsverhandlungen neben dem Gewährleistungsrecht zu.

• Während bei fahrlässiger Aufklärungspflichtverletzung bei Anwendung des c.i.c. Anspruchs insbesondere das Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung sowie die besonderen Verjährungsfristen des § 438 BGB umgangen werden könnten, ist im Fall einer arglistigen Täuschung eine Aushählung der Wertungen der §§ 434 ff. BGB möglich. D.h. bei nur fahrlässigen Falschangabe über die Beschaffenheit der Kaufsache soll ein Rückgriff auf die Grundsätze der c.i.c. ausgeschlossen sein. Die §§ 434 ff. BGB stellen eine abschließende Sonderregelung dar.

• Bei Arglist gilt gemäß § 438 III S. 1 BGB die regelmäßige Verjährungsfrist auch für den Gewährleistungsanspruch. Dem Verkäufer steht bei Arglist das Nacherfüllungsrecht regelmäßig nicht zu, weil die für die Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage geschädigt ist.

• Der arglistig handelnde Verkäufer haftet gemäß § 442 I S. 2 BGB auch bei grob fahrlässiger Unkenntnis des Käufers.

• Bei Arglist hinsichtlich vorhandener und aufklärungspflichtiger Mängel sollte demgegenüber der Rückgriff auf die c.i.c. mit der Begründung möglich sein, dass der arglistig Handelnde nicht geschützt zu werden brauche.

Stellungnahme:

Letztgenannter Ansicht ist zu folgen. Arglistiges Handeln stellt einen Fall vertypten Unrechtes dar. Schutz verdient der andere Teil.

Literatur (-):

In der Literatur wird vertreten, dass Ansprüche aus § 346 IV BGB generell für Pflichtverletzungen, die sich vor der Rücktrittserklärung ereignen, ausscheiden und nur für Pflichtverletzungen eingreift, die sich nach Rücktrittserklärung ereignen.

• Pflichtverletzung in Bezug auf den § 346 I BGB können erst ab dessen Entstehung, d.h. ab Rücktrittserklärung begangen werden.

• Der Rücktrittsgläubiger ist ausreichend über § 346 II BGB geschützt. Den Ausschluss der Wertersatzpflicht regelt § 346 III BGB abschließend.

• Für den Fall, dass die zurückzugebende Sache vor Rücktrittserklärung untergeht oder unmöglich ist herauszugeben, soll dies iÜ daraus abzuleiten sein, dass § 346 IV BGB den in diesem Fall einschlägigen § 311a II BGB nicht nennt.

Ganz überwiegende Ansicht (+):

Demgegenüber wird jedoch ganz überwiegend die Ansicht vertreten, dass eine Schadensersatzpflicht auch bei einer Beschädigung oder Verschlechterung vor Ausübung des Rücktrittsrechts in Betracht kommt.

• Die Pflichtverletzung i.S.d. § 346 IV BGB bezieht sich auch auf ein potentiell später entstehenden Anspruch auf Rückgabe der Sache aus § 346 I BGB.

• Im Rahmen eines Kaufvertrages muss immer mit einer Leistungsstörung und mithin einem Rücktritt gerechnet werden. Es ist sorgfältig mit der Kaufsache umzugehen.

• Unbilligkeiten werden über die Modifikation des Verschuldensmaßstabs (z.B. § 277 BGB) aufgefangen.

• Es besteht eine Vergleichbarkeit mit einer “cic”. Es ist im Rechtsverkehr anerkannt, dass bei rechtsgeschäftlichem Kontakt aus “vorgelagerte Sorgfaltspflichten” bestehen können.

Umstritten ist innerhalb der vorstehend skizzierten h.M. jedoch die dogmatische Grundlage.

• Nach einer Ansicht ergibt sich eine Schadensersatzhaftung ab Kennenmüssen des Rücktrittsgrundes wegen vorgreiflicher Rücksichtsmaßnahmepflichten. Der Rückgewährschuldner befinde sich in einer Situation vergleichbar mit der, für die § 311 II Nr. 2 BGB eine Schutz- und Rücksichtnahmepflicht an die gesteigerte Einwirkungsmöglichkeit auf die Belande des anderen Teils knüpft. Daraus resultiere eine Rechtspflicht zur sorgsamen Behandlung des Gegenstandes. Kann der Gegenstand nicht unbeschädigt herausgegeben werden, ist Schadensersatz nach § 346 IV i.V.m. § 280 I BGB geschuldet.

• Nach der Gegenansicht ergibt sich die Verpflichtung zum sorgsamen Umgang mit dem zurückzugewährenden Gegenstand unmittelbar aus dem zugrundeliegenden Vertrag, sodass die Haftung aus §§ 280 I, 241 II, 433 BGB folgt.

• Stellungnahme: Da beide Ansichten zur Schadensersatzpflicht gelangen, ist eine Streitentscheidung in Bezug auf beide Unteransichten an sich entbehrlich.

Folgt man der herrschenden Meinung stellt sich ein Folgeproblem. Grundsätzlich hat ein Schuldner nach § 276 BGB für Vorsatz und jede Fahrlässigkeit einzustehen. Sachgerecht ist es jedoch im Rahmen eines gesetzlichen Rücktrittsrechtes nachfolgende Modifikation der Haftung vorzunehmen (sog. “drei Phasen Modell”):

• Vor Kenntnis vom Rücktrittsgrund (Phase 1) darf der Schuldner daran glauben, die Sache behalten zu dürfen. Als Eigentümer darf er mit der Sache nach Belieben verfahren (vgl. § 903 BGB). Sein Schutz endet jedoch dort, wor er die eigenübliche Sorgfalt i.S.d. § 277 BGB verletzt. Insofern ist es angebracht, ihn für eine grob fahrlässige oder vorsätzliche Verschlechterung der Sache haften zu lassen.

• Fraglich ist, welcher Haftungsmaßstab zu gelten hat, wenn noch kein Rücktritt erklärt wurde, aber der Schuldner den Rücktrittsgrund kennt (Phase 2):

  • Zum Teil wird in dieser Phase für eine Anwendung des § 276 BGB plädiert. Wer den Rücktrittsgrund kennt, weiß, dass eine Herausgabe aus § 346 I BGB droht. Demgemäß muss der Schuldner (Käufer) die Sache nach allgemeinen Sorgfaltsmaßstäben behandeln, d.h. er haftet für jede Fahrlässigkeit und für Vorsatz.

  • Die Gegenansicht verweist darauf, dass der Käufer nach wie vor Eigentümer der Sache ist. Jeder Eigentümer kann mit der Sache nach eigenem Belieben verfahren. Qua Gesetz stehen dem Käufer ab Übergabe der Kaufsache Nutzungen zu (vgl. § 446 BGB), d.h. der Käufer kann die Sache “ohne Wenn und Aber” weiter benutzen. Zudem darf er wegen des Primates der Nacherfüllung regelmäßig daran glauben, dass der Verkäufer die Sache repariert und die Sache in seinem (des Käufers) Besitz bleibt.

• Nach Rücktrittserklärung (Phase 3) weiß der Schuldner bzw. Käufer, dass er die Sache herauszugeben hat. Verschlechtert er dessen ungeachtet die Sache, hat er für jede Fahrlässigkeit und für Vorsatz einzustehen. Es gilt § 276 BGB.

Vertragstheorie:

Nach der Vertragstheorie, die heute kaum noch Anhänger hat, gehört zum Tatbestand der Erfüllung neben der Herbeiführung des Leistungserfolges ein auf Aufhebung des Schuldverhältnisses gerichteter Vertrag. Das soll selbst dann gelten, wenn die geschuldetet Leistung in einem nicht rechtsgeschäftlichen Handeln oder in einem Unterlassen besteht. Dagegen verlangt die beschränkte Vertragstheorie eine entsprechende Willenseinigung nur für den Fall, dass auch zur Herbeiführung des Leistungserfolges ein Vertrag, etwa eine Übereignung gemäß § 929 BGB, erforderlich ist. Nach beiden Theorien wäre neben dem Bewirken der Leistung auch ein auf Erlöschen des Schuldverhältnisses gerichtetes Rechtsgeschäft erforderlich. Die Lehre vom Erfüllungsvertrag ist hingegen abzulehnen:

• Im Wortlaut des § 362 I BGB finden sich keine Anhaltspunkte für das Erfordernis eines Erfüllungsvertrages.

• Zudem reicht es nach § 366 I BGB, dass der Schuldner eine Tilgungsbestimmung vornimmt.

Zweckvereinbarungstheorie:

Die Zweckvereinbarungstheorie fordert neben dem objektiven Tatbestandsmerkmal der Leistungsbewirkung gleichfalls eine vertragliche Willenseinigung. Diese wird jedoch nicht als schuldaufhebender Vertrag (Verfügungsvertrag), sondern als eine Einigung über den Zweck der Leistung (Zuordnungsvertrag) verstanden. Die Zweckvereinbarungstheorie ist mit vorgenannten Argumenten (vgl. Erfüllungstheorie) ebenso abzulehnen.

Theorie der finalen Leistungsbewirkung:

Nach der Theorie der finalen Leistungsbewirkung besteht der Tatbestand der Erfüllung aus dem Bewirken der Leistung sowie der Zweckbestimmung des Leistenden, die als geschäftsähnliche Handlung oder als einseitiges Rechtsgeschäft angesehen wird. Auch die Theorie der finalen Leistungsbewirkung führt demnach im vorliegenden Fall nicht zum Erlöschen des Anspruches gemäß § 362 I BGB. Auch diese Lehre ist abzulehnen.

• § 366 II BGB stellt klar, dass gerade keine Tilgungsbestimmung durch den Schuldner nötig ist.

Theorie der realen Leistungsbewirkung:

Die heute wohl herrschende Theorie der realen Leistungsbewirkung geht schließlich davon aus, dass der Tatbestand der Erfüllung entsprechend dem Normtext des § 362 I BGB allein in der Herbeiführung des Leistungserfolges besteht. Ein zusätzliches subjektives Tatbestandsmerkmal ist - von Ausnahmen abgesehen - nicht erforderlich. Jedoch fordert die Theorie der realen Leistungsbewirkung das Vorliegen der Annahmebefugnis des Gläubigers. Diese sog. Empfangszuständigkeit richtet sich nach den gleichen Grundsätzen wie die Verfügungsbefugnis über Forderungen. Sie steht also grundsätzlich dem Glubiger zu. In den Fällen, in denen die Verfügungsmacht entzogen oder wegen Minderjährigkeit nicht vorhanden ist, fehlt auch die Empfangszuständigkeit für die vom Schuldner zu erbringende Leistung.

Stellungnahme:

Gegen die Vertragstheorien spricht bereits der Wortlaut des § 362 BGB, der keinerlei Hinweise auf das Erfordernis einer vertraglichen Einigung enthlt. Auch die Vorschrift des § 362 II BGB, die auf § 185 BGB verweist, kann nicht als Argument für die Vertragstheorien herangezogen werden. Sie deutet vielmehr darauf hin, dass die Erfüllung gerade keine Verfügung über die Forderung beinhaltet und deshalb einer gesetzlichen Gleichstellung bedarf. Als schlagendes Argument gegen die Vertragstheorien wird man aber schließlich die Regelung des § 366 I BGB heranziehen können. Wird dort das einseitige Bestimmungsrecht des Schuldners ausdrücklich geregelt, so kann die Erfüllung gemäß § 362 BGB keine vertragliche Willenseinigung zwischen Gläubiger und Schuldner voraussetzen. Auch die Theorie der finalen Leistungsbewirkung vermag nicht zu überzeugen, da sie die Regelung des § 366 II BGB kaum erklären kann. Festzuhalten bleibt demanch, dass sowohl Zweckvereinbarung als auch einseitige Tilgungsbestimmungen mögliche, aber nicht notwendige Tatbestandsmerkmale der Erfüllung sind.

Literatur:

Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht ist der Schaden nach §§ 280 I, II, 286, 437 Nr. 3 Fall 1 BGB ersatzfähig. Voraussetzung ist Verzug (§ 286 BGB) mit dem Nacherfüllungsanspruch (§ 439 BGB).

• Der Sache nach entstünden diese Schäden deshalb, weil nicht rechtzeitig ein mangelfreier Gegenstand geliefert wurde.

• Durch die Anwendung von § 280 I BGB würden die Verzugsvoraussetzungen, namentlich die Erfordernisse der Fälligkeit und der Mahnung umgangen.

• Ein Verkäufer, der schuldhaft mangelhaft leiste, werde dadurch einer schärferen Haftung unterworfen, als ein Verkäufer, der schuldhaft gar nicht leiste. Im Falle der Nichtleistung (Verletzung der Pflicht aus § 433 I 1 BGB) würde ein Verkäufer Nutzungs- und Betriebsausfallschaden frühestens ab Verzugseintritt i.S.d. § 286 BGB schulden. Nichts anderes kann für die Schlechtleistung gelten. Hier ist Ersatz ab Verzug mit der Nacherfüllungspflicht (§§ 433 I 2, 439 BGB) zu leisten.

BGH:

Nach dem BGH unterfällt der Nutzungsausfallschaden §§ 280 I, 437 Nr. 3 Fall 1 BGB. Verzug mit der Nacherfüllung ist nicht erforderlich. Hierfür sprechen folgende Argumente:

• Der Gesetzgeber habe in der Gesetzesbegründung eindeutig zum Ausdruck gebracht, der mangelbedingte Nutzungsausfallschaden solle nach §§ 280 I, 437 Nr. 3 Fall 1 BGB ersatzfähig sein, ohne dass zusätzlich die Verzugsvoraussetzungen vorliegen müssen.

• Von der Interessenlage her sei zu unterscheiden, ob der Schuldner lediglich untätig bleibe oder ob er zwar leiste, die Leistung aber mangelhaft erbringe. Vor den Folgen einer Säumnis könne sich der Käufer regelmäßig dadurch schützen, dass er einen kalendermäßig bestimmten Termin für die Lieferung vereinbart oder den Verkäufer bei Ausbleiben der Leistung mahnt. Diese Möglichkeiten bestehen bei einer mangelhaften Lieferung regelmäßig nicht, weil der Mangel vielfach erst bemerkt wird, wenn die Kaufsache ihrer Verwendung zugeführt wird. Ein mangelbedingter Nutzungsausfall ließe sich dann häufig nicht mehr abwenden.

• Auch trete eine haftungsrechtliche Überforderung des Verkäufers dadurch nicht ein. Die im Interesse eines angemessenen Interessenausgleichs gebotene Haftungsbegrenzung werde durch das Erfordernis des Vertretenmüssens (§ 280 I S. 2 BGB) sichergestellt. Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt (§ 276 II BGB) verlange vom Verkäufer regelmäßig keine Untersuchung der Kaufsache; der Verkäufer muss isch auch nicht das Verschulden seiner Lieferanten nach § 278 BGB zurechnen lassen. Er wird sich daher regelmäßig exkulpieren können.

Minderansicht:

Nach einer Minderansicht ist eine Ersatzlieferung beim Stückkauf in jedem Fall unmöglich. Zur Begründung wird ausgeführt, dass sich die Leistungspflicht des Verkäufers beim Stückkauf nur auf die verkaufte Sache beziehe und somit jede andere Sache von vorneherein untauglich sei, den vertraglich geschuldeten Zustand herbeizuführen.

h.M.:

Nach ganz h.M. ist auch bei Stückschuld eine Neulieferung möglich.

• Das Gesetz stellt Stück- und Gattungsschuld in §§ 434, 437 BGB gleich.

• Würde bei einer Stückschuld regelmäßig nur Nachbesserung in Frage kommen, würde der Grundsatz des Vorrangs der Nacherfüllung ausgehöhlt, zumal es häufig von Zufälligkeiten abhängt, ob es - z.B. im Rahmen von Sellbstbedienungsmärkten - zu einem Stück- oder Gattungskauf kommt.

• Neulieferung bedeutet danach, dass der Verkäufer einer Stückschuld sich eine vergleichbare andere gebrauchte Sache beschaffen und diese liefern kann. Fraglich ist nur, wann eine Lieferung einer vergleichbaren Sache in Frage kommt. Richtigerweise dürfte nach Art der Sache zu differenzieren sein:

  • Eine Ansicht fordert, dass es sich um eine vertretbare Sache i.S.d. § 91 BGB handeln muss

  • andere befürworten einen Anspruch auf Ersatzlieferung bei Ersetzbarkeit der Sache

  • oder wenn dadurch das Leistungsinteresse des Käufers zufrieden gestellt werden kann

Stellungnahme:

Für eine Nachlieferung auch beim Stückkauf spricht entscheidend, dass das Gesetz hinsichtlich des Nacherfüllungsanspruchs gerade nicht mehr zwischen Stück- und Gattungskauf unterscheidet. Die Möglichkeit einer Nachlieferung beim Stückkauf kann sowohl für den Käufer (Anspruch auf Lieferung einer mangelfreien Sache) als auch für den Verkäufer (Recht zur zweiten Andienung) durchaus vorteilhaft sein, so dass eine Nachlieferung auch beim Stückkauf nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist. Ob eine Ersatzlieferung in Betracht kommt, ist aber nicht nach objektiven Kriterien, sondern nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Parteien bei Vertragsschluss zu beurteilen. Möglich ist die Ersatzlieferung nach der Vorstellung der Parteien dann, wenn die Kaufsache im Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und gleichwertige ersetzt werden kann.

frühere Rechtsprechung:

Eine frühere Rechtsprechung betont, dass § 477 BGB lediglich eine in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung begründet, dass ein bestimmer Sachmangel bereits bei Gefahrübergang vorlag. Problematisch sind diejenigen Fälle, in denen ein Mangel unstreitig bei Gefahrübergang nicht vorlag, möglicherweise aber auf eine in der Beschaffenheit der Kaufsache liegende Ursache zurückzuführen ist. Nach Auffassung des BGH greift dann die Vermutung des § 477 BGB nicht zugunsten des Käufers ein da nicht bewiesen werden kann, dass die Veränderung auf einem Grundmangel basiert. Die Vermutung des § 477 BGB findet nach der Rechtsprechung nur insoweit Anwendung, als das danach lediglich vermutet wird, dass ein vom Käufer bewiesener Grundmangel schon (vermutet) zur Zeit des Gefahrübergangs vorhanden war.

• Als Argument wird der Wortlaut des § 477 BGB herangezogen, nach dem die Vermutung sich nur auf das Merkmal “bei Gefahrenübergang” beziehen soll.

Literatur, EuGH, BGH:

Diese Entscheidung hat in der Literatur erhebliche Kritik erfahren. Zuletzt hat auch der EuGH vorstehende Betrachtung als europarechtswidrig angesehen, aufgrund dessen auch der BGH vorstehende Rechtsansicht aufgegeben hat. Es genügt nunmehr der vom Käufer zu führende Nachweis der gegenwärtigen Mangelhaftigkeit der Kaufsache, nicht erforderlich sei jedoch der Beweis, dass andere als mangelbedingte Ursachen für den Zustand der Kaufsache ausgeschlossen seien. Die Kausalität anderer Ursachen für die Mangelhaftigkeit der Sache habe vielmehr der Verkäufer zu beweisen.

• Normzweck des § 477 BGB ist ein umfassender Verbraucherschutz. Die Norm ist daher weit im Sinne einer Doppelvermutung auszulegen. Eine andere Betrachtung verstößt gegen europarechtliche Richtlinien.

• Der Wortlaut von § 477 BGB steht einer Doppelvermutung nicht entgegen. Die Vermutung beizeht sich sowohl auf das Vorliegen eines (Grund) Mangels als auch das Merkmal bei Gefahrübergang.

• Ein enges Verständnis i.S.e. nur zeitlichen Vermutung i.S.d. früheren Rechtsprechung zu § 477 BGB entzieht der Norm einen Großteil der nach dem Normzweck vorgesehenen Anwendungsfälle; der Fall des Grundmangels sei ein Schulfall für die Beweisschwierigkeiten des Käufers, aus denen § 477 BGB heraushelfen wolle.

• Eine Doppelvermutung ist dem BGB nicht fremd. So kommt es z.B. auch in § 443 II BGB (Haltbarkeitsgarantie) zu einer Doppelvermutung. Zeigt sich in der Garantiezeit ein Mangel, so löst das die Rechte aus der Garantie aus. Entsprechendes muss für § 477 BGB gelten, wenn sich im Rahmen eins Verbrauchsgüterkaufes in sechs Monaten ein Mangel zeigt.

Stellungnahme:

Die Vermutungswirkung des § 477 BGB ist über den reinen Zeitpunkt eines (durch den Käufer bewiesenen Mangels) hinaus eine Vermutung auszudehnen, nach der ein erst nach Gefahrübergang eingetretener Sachmangel auf einen Grundmangel zurückzuführen ist. Bei derartigen “sich entwickelnden” Sachmängeln soll die Vermutung des § 477 BGB die Klärung der genauen Ursache der Vertragswidrigkeit für den Käufer entbehrlich machen. Es soll gerade nicht Aufgabe des Käufers sein, alle denkbaren Schadensursachen auszuschließen und zu beweisen, dass ein eingetretener Schaden nur auf einen einzigen Schadensgrund zurückzuführen ist. Die vom BGH in einer jüngeren Entscheidung noch einmal betonte Abgrenzung zwischen potentiellen Grundmängeln (§ 47 BGB greift nicht ein) und ggf. schon bei Gefahrübergang vorhandenen Sachmängeln (§ 477 BGB greift ein) erscheint praktisch kaum durchführbar und auch wertungsmäßig verfehlt. Kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Defekt des Fahrzeugs auf einem Sachmangel oder einem Bedienungsfehler beruht, muss § 477 BGB - entgegen dem BGH - unabhängig davon eingreifen, ob der aktuelle Mangel des Kaufgegenstande möglicherweise schon bei Gefahrübergang vorlag oder sich aus einem möglicherweise bei Gefahrübergang vorhandenen Grundmangel erst entwickelt hat.

e.A.:

Vielfach wird angenommen, Nacherfüllungsort sei der (aktuelle) Belegentheitsort der mangelhaften Sache. Dies ist zumeist der Wohnort des Käufers, § 7 BGB. Dafür werden folgende Erwägungen angeführt:

• Die Interessenlage gebiete es, dem Verkäufer einer mangelhaften Sache die Beförderung zum Zweck der Nachbesserung aufzubürden, zumal er gem-ß § 439 II BGB ohnehin die erforderlichen Transportkosten zu tragen habe.

• Insbesondere im Anwendungsbereich eines Verbrauchsgüterkaufvertrages i.S.d. §§ 474 ff. BGB verbiete zudem eine richtlinienkonforme Auslegung, den Käufer mit der Organisation des Transports zu belasten. Dies stelle eine “erhebliche Unannehmlichkeit” für den Käufer i.S.d. Art. 3 III der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie dar, zumal Art. 3 IV ebenfalls vorschreibt, dass der Verkäufer die Transportkosten zu tragen habe.

Gegenansicht:

Nach der Gegenansicht ist der Nacherfüllungsort grundsätzlich der ursprüngliche Leistungsort des durch den Kaufvertrag begründeten Primärleistungsanspruchs.

• Entscheidend ist insoweit, dass der Nacherfüllungsanspruch der modifizierte Erfüllungsanspruch ist. Die Lieferung einer mangelhaften Sache führt - mangels Bewirkens der im Kaufvertrag geschuldeten Leistung - nicht zur Erfüllung (§ 362 I BGB). Vielmehr verwandelt sich der urspürngliche Lieferanspruch des Käufers in einen Nacherfüllungsanspruch nach § 437 Nr. 1, § 439 BGB und trete an die Stelle des Anspruchs auf Übereignung der Kaufsache (§ 433 I S. 1 BGB).

Nach diesem dogmatischen Ansatz drängt es sich auf, dem Erfüllungsanspruch als Modifikation des Nacherfüllungsanspruchs denselben Leistungsort zuzuweisen.

BGH:

Der BGH und der Rest der Literatur vertritt eine vermittelnde Meinung. Der Erfüllungsort der Nacherfüllung hat im Kaufrecht keine eigenständige Regelung erfahren. Für seine Bestimmung gilt daher die allgemeine Vorschrift des § 269 I BGB. Danach sind in erster Linie die von den Parteien getroffenen Vereinbarungen entscheidend. Fehlen vertragliche Abreden über den Erfüllungsort, ist auf die jeweiligen Umstände, insbesondere die Natur des Schuldverhältnisses, abzustellen. Lassen sich auch hieraus keine abschließenden Erkenntnisse gewinnen, ist der Erfüllungsort letztlich an dem Ort anzusiedeln, an welchem der Verkäufer zum Zeitpunkt der Entstehung des Schuldverhältnisses seinen Wohnsitz oder seine gewerbliche Niederlassung (§ 269 II BGB) hatte.

Schrifttum:

Teile im Schrifttum wollen den Verkäufer über den Wortlaut des § 439 III BGB hinaus verpflichten, Ausbau und Widereinbau in Natura vorzunehmen. Das folge aus einer Gesamtanalogie zu §§ 439 I, II, III BGB.

• Dies gebietet zunächst der Schutz des Käufers, der oft nicht Know How zum Ausbau hat.

• Der enge deutsche Begriff der “Ersatzlieferung” im Sinne einer restriktiven Nacherfüllungspflicht (ohne Aus- und Wiedereinbaukostentragungspflicht) lässt sich nicht mit den anderen Sprachfassungen einer EU-Richtlinie in Einklang bringen. Sowohl die englische (“replacement”) als auch die französische (“remplacement”) und die spanische (“sustitución”) Sprachfassung beizehen die Nacherfüllung auf einen gesamtheitlichen Vorgang. Danach muss das vertragswidrige Verbrauchsgut tatsächlich ersetzt werden. Der Verkäufer ist verpflcihtet alles zu unternehmen, was notwendig ist, um dieses Ergebnis zu erreichen.

• Nach § 475 V BGB muss die Nacherfüllung für den Käufer eben ohne erhebliche Unannehmlichkeiten sein. Dies ist nur gewährleistet, wenn der Verkäufer für Aus- und Einbau in natura (und nicht nur die Kosten) verantwortlich ist

• Auch schützt eine solche Betrachtung letztlich auch den Verkäufer. Kann er Aus- und Einbau mit ggf. eigenen Leuten billiger gestalten, kommt das seinem Vermögen zu gute.

h.M.:

Die h.M. lehnt eine erweiternde Auslegung des § 439 BGB ab. Der Verkäufer soll nach dem eindeutigen Wortlaut des § 439 III BGB allein zur Kostentragung verpflichtet sein.

• Der Wortlaut von § 439 I und III BGB ist zunächst eindeutig. Nach § 439 I BGB ist nur die Lieferung also die Übergabe und Übereignung einer mangelfreien Sache geschuldet. § 439 III BFGB ersetzt nur die Kosten von Aus- und Wiedereinbau. Das ist vom Gesetzgeber so gewollt. Anders als noch im Referentenentwurf ist in § 439 III BGB eine Ausbau- und Wiedereinbaupflicht nicht vorgesehen. Aus- und Einbau in Natura sind mithin nicht geschuldet.

• Teleologisch kann die Nacherfüllung nicht weiter gehen als die Erfüllung. Anderenfalls würde aus einem Kaufvertrag durch die Hintertür ein Werkvertrag.

• Die Kodifikation des § 439 III BGB ist EU-Richtlinien konform erfolgt. Da der Verkäufer die Kosten der Nacherfüllung trägt, ist selbige für den Käufer eben “unentgeltlich”.

• Ist der Verkäufer ein Verbraucher, wird er ausreichend über seinen Vorschussanspruch aus § 475 VI BGB geschützt.

Minderansicht:

Nach einer Minderansicht umfasst der Schadensersatzanspruch statt der (ordnungsgemäßen) Leistung, wenn er geltend gemacht wird, alle Schadensposten. Insoweit “saugt” er den Schadensersatzanspruch neben der Leistung auf. Danach wären alle Schadensposten von § 281 BGB erfasst.

h.M.:

Die wohl h.M. orientiert sich am Wortlaut des § 280 BGB. Danach sind Schadensersatz neben (einer ordnungsgemäßen) Leistung aus § 280 I BGB und Schadensersatz statt (einer ordnungsgemäßen) Leistung gemäß §§ 280 I, III, 281, 283 bzw. § 311a II BGB streng voneinander zu trennen. Schadensposten, die einer Nacherfüllung nicht zugänglich sind, erfordern keine Fristsetzung oder zusätzliche Erfordernisse und sind selbstständig neben etwaigen Schadensersatzansprüchen statt der Leistung geltend zu machen. Danach unterfallen Arzt- und Behandlungskosten, Verdienstausfall und Schmerzensgeld nicht dem Anspruch aus § 281 BGB.

Literatur:

In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass mit dem Schadensersatzanspruch statt der Leistung die Schäden zu ersetzen sind, die durch das endgültige Ausbleiben der Leistung entstehen. Die Leistung bleibe aber erst in dem Zeitpunkt endgültig aus, in dem der Schuldner sie nicht mehr erbringen könne (§ 283 BGB) oder erbringen dürfe (§ 281 IV BGB). Nicht Gegenstand eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung, seien alle Schäden, die vor diesem Zeitpunkt eintreten.

Teilweise:

Teilweise wird vertreten, mit dem Schadensersatzanspruch aus §§ 280 I, III, 281 BGB seien die Schäden zu ersetzen, die durch die Pflichtverletzung verursacht worden sind (vgl. Wortlaut des § 280 I BGB). Die für den Anspruch entscheidende Pflichtverletzung ist danach die Nichtleistung bei Fristablauf (oder die Handlung des Gläubigers, die die Fristsetzung entbehrlich macht). Nach dieser Ansicht sind alle Schäden zu ersetzen, die nach Fristablauf entstanden sind.

weitere Ansicht:

Nach einer weiteren Ansicht sind mit dem Anspruch aus §§ 280 I, III, 281 BGB alle Schäden zu ersetzen, die nach dem Entstehen des Anspruchs eingetreten sind. Der Anspruch entsteht, wenn alle Voraussetzungen vorliegen, d.h. grundsätzlich bei Fristablauf, aber auch dann, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert.

BGH:

Der BGH vertritt die Ansicht, mit dem Schadensersatzanspruch statt der Leistung seien alle Schäden zu ersetzen, die bei ordnungsgemäßer Erfüllung nicht eingetreten wären. Der Gläubiger, der einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung habe, könne verlangen, wirtschaftlich so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn der Schuldner den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte. Zur Berechnung des Nichterfüllungsschadens bedürfe es daher eines Vergleichs zwischen der Vermögenslage, die eingetreten wäre, wenn der Schuldner ordnungsgemäß erfüllt hätte, und der durch die Nichterfüllung tatsächlich entstandenen Vermögenslage. Wäre ordnungsgemäß erfüllt worden, wären die Mehrkosten nicht entstanden, so dass der Schaden auch nach dieser Ansicht ersatzfähig ist.

Minderansicht:

Nach einer Minderansicht, sind die §§ 633 ff. BGB auch vor Abnahme anwendbar.

Stimmen in der Literatur:

Andere Stimmen in der Literatur vertreten, dass das Gewährleistungsrecht erst nach Abnahme des Werkes zur Anwendung kommen könne. Der Besteller sei ausreichend durch seinen Erfüllungsanspruch geschützt. Zudem stehen ihm die allgemeinen Leistungsstörungsrechte, d.h. Ansprüche aus §§ 280 I, II, 286, 631 BGB bzw. aus §§ 280 I, II, 281, 631 BGB zu.

überwiegender Teil der Literatur sowie oberlangesgerichtliche Rspr.:

Der überwiegende Teil der Literatur sowie der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung hält grundsätzlich die Abnahme für das Entstehen der Mängelrechte aus § 634 BGB für erforderlich, will dem Besteller diese Rechte unter bestimmten Umständen aber auch ohne Abnahme zubilligen. Eine solche Ausnahme ist gerechtfertigt, wenn der Unternehmer das aus seiner Sicht fertig gestellte und mangelfreie Werk abliefere, der Besteller jedoch wegen Mängeln des Werks die Abnahme verweigere.

• Verweigert der Besteller angesichts der Mängel die Abnahme zu Recht, sei es nicht gerechtfertigt, den Anspruch auf Nacherfüllung und ggf. Kostenvorschuss (§ 637 III BGB) zur Selbstnachbesserung vonder Abnahme abhängig zu machen. Andernfalls würde man den Besteller zur Abnahme zwingen (mit der Folge, dass der Vergütungsanspruch fällig wird), obwohl er zur Abnahme gerade nicht verpflichtet ist.

• Auch werde dadurch nicht in das Recht des Unternehmers auf Herstellung desWerks in eigener Verantwortung eingegriffen, da das Werk aus seiner Sicht bereits abgeschlossen ist. Nach dieser Auffassung käme vorliegend ein Aufwendungsersatzanspruch in Betracht.

BGH:

Der BGH hat sich in einem Grundsatzurteil dafür entschieden, dass der Besteller Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen kann und stützt dies auf folgende Erwägung.

• Eine Geltendmachung von Gewährleistungsrechten nach § 634 BGB durch den Besteller bereits vor Abnahme würde zu einer Verkürzung der Rechte des Unternehmers führen. Ob ein Werk mangelfrei ist, beurteilt sich grundsätzlich im Zeitpunkt der Abnahem. Bis zur Abnahme kann der Unternehmer grunsätzlich frei wählen, wie er den Anspruch des Bestellers auf mangefreie Herstellung aus § 631 I BGB erfüllt. Könnte der Besteller bereits während der Herstellungsphase Mängelrechte aus § 634 BGB geltend machen, kann das mit einem Eingriff in dieses Recht des Unternehmers verbunden sein. Allerdings stehen dem Besteller in der Herstellungsphase Erfüllungsansprüche und Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts (§§ 280 ff. BGB) zur Verfügung, die unter Umständen sogar schon vor Fälligkeit bestehen können, wie § 323 IV BGB zeigt.

• Auch Wortlaut und Systematik des Gesetzes sprechen gegen die Geltung von Gewährleistungsrechten vor Abnahme de Werks. Bereits der Begriff “Nacherfüllung” in § 634 Nr. 1, § 635 BGB spricht dafür, dass die Rechte aus § 634 BGB erst nach der Herstellung zum Tragen kommen sollen. Die Erfüllung des Herstellungsanspruchs aus § 631 I BGB tritt bei einer Werkleistung regelmäßig mit der Abnahme ein, § 640 I BGB, so dass erst nach Abnahme von “Nacherfüllung” gesprochen werden kann. Aus dem nur für den Nacherfüllungsanspruch geltenden § 635 III BGB folgt, dass zwischen dem auf Herstellung gerichteten Anspruch aus § 631 I BGB und dem Nacherfüllungsanspruch Unterschiede bestehen. § 635 III BGB eröffnet dem Unternehmer bei der geschuldeten Nacherfüllung nach § 634 Nr. 1 BGB weitergehende Rechte als § 275 II und III BGB.

• Herstellungsanspruch und Nacherfüllungsanspruch können demanch nicht nebeneinander bestehen. Dafür, dass die Abnahme die Zäsur zwischen Erfüllungsstadium und der Phase darstellt, in der anstelle des Herstellungsanspruchs Mängelrechte nach § 634 BGB geltend gemacht werden können, spricht weiterhin zum einen die Regelung in § 634A II i.V.m. I Nr. 1 und 2 BGB, wonach die Verjährung von Mängelrechten in den meisten Fällen mit der Abnahme beginnt. Zum anderen stellt die Abnahme auch im Übrigen eine Zäsur dar, da mit ihr die Fälligkeit des Werklohns eintritt (§ 641 I BGB), die Leistungsgefahr auf den Besteller übergeht (§ 644 I S. 1 BGB) und die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln sich umkehrt, soweit kein Vorbehalt nach § 640 II BGB erklärt wird.

• Die Auslegung der werkvertraglichen Vorschriften dahingehend, dass dem Besteller die Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach der Abnahme zustehen, führt auch zu interessengerechten Ergebnissen. Vor der Abnahme steht dem Besteller der Herstellungsanspruch nach § 631 I BGB zu, der ebenso wie der Anspruch auf Nacherfüllung aus § 634 Nr. 1 BGBdie mangelfreie Herstellung des Werks zum Ziel hat. Der Besteller kann diesen Anspruch einklagen und, falls notwendig, im Regelfall nach § 887 ZPO vollstrecken. Die Gefahr des zufälligen Untergangs des Werks verbleibt gemäß § 644 I S. 1 BGB beim Unternehmer, der Werklohn wird nicht fällig und die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln geht nicht auf den Besteller über, solange er den Herstellungsanspruch nach § 631 I BGB geltend macht. Die Interessen des Bestellers sind durch die ihm vor der Abnahme augrund des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zustehenden Rechte angemessen gewahrt: etwa Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 I BGB, Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 281, 280 BGB, Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung, § 280 II, § 286 BGB, Rücktritt nach § 323 BGB oder Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend § 314 BGB. Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 281 I BGB ist zwar anders als die Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 und 3 BGB verschuldensabhängig (§ 280 I 2 BGB). Eine den Schadensersatzanspruch begründende Pflichtverletzung leigt aber auch vor, wenn der Unternehmer die Frist aus § 281 I 1 BGB verstreichen lässt. Der Besteller hat hiernach die Wahl, ob er die Rechte aus dem Erfüllungsstadium oder aber die grundsätzlich eine Abnahme voraussetzenden Mängelrechte aus § 634 BGB geltend macht. Ein faktischer Zwang des Bestellers zur Erklärung der Abnahme für ein objektiv nicht abnahmefähiges Werk besteht damit entgegen verbreiteter Meinung nicht. Im Übrigen wird der Besteller, der eine Abnahme unter Mängelvorbehalt erklärt, über § 640 II, 641 III BGB geschützt.

wohl h.M.: kein gutgläubiger Erwerb des Werkunternehmerpfandrechts

• Werkunternehmerpfandrecht ist ein gesetzliches Pfandrecht. § 1207 BGB gilt für rechtsgeschäftliche Pfandrechte.

• Selbst wenn § 1257 BGB die Vorschrift für anwendbar erklärt, gilt sie nur für ein bereits entstandenes Pfandrecht (Wortlaut).

• § 366 III HGB ist Ausnahmeregel.

• Die Besitzübergabe zur Reparatur begründet nicht den Rechtsschein der Besitzübergabe zur Verpfändung.

• Schutz des Werkunternehmers über § 994 BGB analog bei rechtmäßigem Besitz.

Mindermeinung: gutgläubiger Erwerb möglich

• Besitzpfandrechte sind rechtsscheinfähig (anders § 562 BGB).

• Der Wortlaut des § 1257 BGB ist kein Argument, denn § 366 III HGB setzt die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs eines gesetzlichen Pfandrechtes voraus.

• Die Werklohnforderung muss geschützt werden, gerade wenn der Eigentümer die Sache herausverlangt.

e.A.:

Denkbar ist, aus diesem Grund den Verweis auf § 278 BGB allein auf die Zurechnung des Verschuldens eines Dritten bei der unterlassenen Schadensabwendung bzw. -milderung zuzulassen, nicht aber bei der Schadensentstehung.

h.M.:

Anders begreift die ganz h.M. die Regelung des § 254 II S. 2 BGB: Sie versteht § 254 II S. 2 BGB als dritten Absatz des § 254 BGB mit der Folge, dass dieser auch für Absatz 1 gilt.

• Zur Begründung führt die h.M. an, dass die Unterscheidung, ob ein Mitverschulden bei der Schadensabwendung oder bie der Schadensentstehung vorliegt, bisweilen schwierig sein mag, so dass der Übergang zwischen § 254 I und II S. 1 BGB fließend sei.

• Zudem stellt die Kodifikation in § 254 II 2 BGB ein redaktionelles Versehen des Gesetzgebers dar. Die Norm war als eigenständiger § 254 III gewollt.

Stellungnahme:

Der h.M. ist zu folgen. Damit ist § 278 BGB auch innerhalb der Schadensbegründung anwendbar.

Zum Teil:

Zum Teil wird bei Vorliegen einer gestörten Gesamtschuld der Gläubigeranspruch des Geschädigten gegen den nicht privilegierten Gesamtschuldner um den Mitverursachungsbeitrag des priveligierten Schuldners gekürzt.

• Die Kürzung des Gläubigeranspruchs um den Mitverursachungsbeitrag, der auf den privilegierten Schädiger entfällt, ist sachgerecht, weil schließlich derjenige belastet wird (Gläubiger), dessen Anspruch (gegen den zweiten Schuldner) durch das vertragliche oder gesetzliche Haftungsprivileg abgewertet ist.

• Schutz desjenigen Schuldners, für den kein vertragliches Haftungsprivileg besteht. Ließe man einen Haftungsverzicht bzw. eine Haftungsreduzierung im Verhältnis Gläubiger/ (privilegierter) Schuldner zu, könnte sich dies als unzulässiger Vertrag zu Lasten des nicht privilegierten Schuldners auswirken. Würde letzterer dem Gläubiger ungekürzt haften, könnte er nicht beim privilegierten Schuldner Regress nehmen. Soweit der Gläubiger mit einem Schuldner eine Haftungsprivilegierung vereinbart, soll allein er für eventuelle Nachteile einstehen; sein Anspruch gegen den nicht privilegierten Schuldner ist zu kürzen.

• Eine vertragliche Haftungsprivilegierung zwischen Gläubiger und (privilegiertem) Schuldner kann über die Grundsätze einer ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 133, 157, 242 BGB) als pactum de non cedendo zu Gunsten des nicht privilegierten Mitschädigers gewertet werden. Der Gläubiger kann in diesem Fall auch gegen den nicht privilegierten Mitschädiger nicht in voller Höhe vorgehen; letzterem steht eine rechtshemmende Einrede gegen den Gläubigeranspruch in Höhe der Haftungsprivilegierung zu.

andere Ansicht:

Denkbar ist auch die Annahme einer vollen Haftung des nicht privilegierten Schuldners gegenüber dem Geschädigten mit einer Regressmöglichkeit des nicht privilegierten Schuldners beim privilegierten Schuldner, sogenannte Grundsätze einer fingierten Gesamtschuld.

• Für eine solche Betrachtung spricht das Wesen der Gesamtschuld. Grundsätzlich wirken vertragliche Vereinbarungen nur inter partes, so dass eine Haftungsvereinbarung zwischen Gläubiger und privilegiertem Schuldner den Anspruch des Gläubigers gegen den nicht privilegierten Schuldner unberührt lässt, sogenannte Einzelwirkung von Vereinbarungen. Das Erfordernis einer Rückgriffsmöglichkeit zwischen den Schuldnern folgt aus Billigkeitserwägungen (mehrere Schuldner sollen sich den Schaden teilen) und der gesetzlichen Wertung, dass bestimmten Umständen Gesamtwirkung zukommt (vgl. z.B. § 423 BGB).

• Gegen vorstehendes Lösungsmodell spricht, dass ein (fingierter) Gesamtschuldausgleichsanspruch aus § 426 BGB das vertragliche Haftungsprivileg vollständig entwertet. Zudem steht der privilegierte Schuldner schlechter da, als wenn er den Schaden allein verursacht hätte, denn dann würde er gar nicht haften.

weitere Ansicht:

Möglich ist auch die Annahme einer vollen Haftung des nicht privilegierten Schuldners gegenüber dem Gläubiger/ Geschädigten ohne eine Regressmöglichkeit des nicht privilegierten Schuldners beim priveligierten Schuldner.

• Eine solche Lösung berücksichtigt die gewollte Haftungsprivilegierung. Der nicht privilegierte Schuldner ist nicht zu schützen. Er hat den Schaden verursacht, für den er vollumfänglich ersatzpflichtig ist. Regressmöglichkeiten über § 426 BGB sollen ihm nach der gesetzlichen Wertung nur bei Vorliegen einer “echten” Gesamtschuld zustehen.

• Gegen vorstehenden Lösungsansatz sprich, dass er einseitig zu Lasten des nicht privilegierten Zweitschädigers geht. Führ ihn stellt die vertragliche Haftungsmodifikation einen unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter dar.

verbreitetste Ansicht:

Richtig dürfte es sein nach Störungsfällen zu differenzieren und durch Auslegung zu ermitteln zu wessen Lasten die Haftungsprivilegierung letztlich gehen soll. Für den Fall, dass ein Schuldner das Haftungsprivileg des § 1664 BGB genießt, ist es sachgerecht, dem Gläubiger einen vollen Anspruch gegen den nicht privilegierten Schuldner zuzugestehen, ohne dass letzterem ein Regressanspruch beim privilegierten Schuldner zusteht.

• In dem Fall, dass ein Schuldner gar nicht haftet, fehlt es bereits am Vorliegen der erforderlichen Gesamtschuld.

Mindermeinung:

Nach einer Mindermeinung sind die GoA-Regeln bei auch-fremden Geschäften nicht anwendbar.

• Dafür spricht der Gedanke, dass sich der Geschäftsführer, der die Besorgung einer Leistung aufgrund vertraglicher Verpflichtung erbracht hat, ausschließlich an seinen Vertragspartner halten dürfen soll.

• Außerdem passen die meisten Vorschriften der GoA nicht auf das auch-fremde Geschäft. So ist beispielsweise die Anzeigepflicht des § 681 BGB, aber auch die Unterordnung unter den Willen des Geschäftsherrn mit dem auch-fremden Geschäft nicht vereinbar.

• Schließlich hat sich das BGB bewusst gegen die sog. Versionsklage entschieden, mit der ein Kläger bei Tätigwerden in fremdem Interesse stets und ohne weitere Voraussetzungen Aufwendungsersatz verlangen kann.

h.M.:

Nach h.M. besteht keine Bedenken gegen die Bewertung des auch-fremden Geschäftes als fremdes Geschäft, so dass die Regeln der GoA Anwendung finden. Notwendig ist danach lediglich, dass der Geschäftsführer nicht ausschließlich in seinem eigenen Interesse handelt.

• Dafür spricht, dass in den Fällen des Handelns im Doppelinteresse die Nichtanwendung der §§ 677 ff. BGB für den Geschäftsherrn eine unbillige Privilegierung darstellen würde, da er dann weder gem. § 683 BGB noch gem. § 684 BGB zum Aufwendungsersatz verpflichtet wäre.

• Kaum ein Geschäft liegt allein in einem Interessenkreis.

e.A.:

Versteht man die Formulierung des § 816 I S. 1 BGB wörtlich (“Herausgabe des durch die Verfügung Erlangten”), so hätte der Verkäufer z.B. durch seine Verfügung i.S.d. § 929 S. 1 BGB lediglich die Befreiung (§ 362 I BGB) aus seiner Verbindlichkeit aus § 433 I S. 1 BGB gegenüber dem Käufer erlangt. Es käme mithin nur ein Anspruch auf Wertersatz i.H. des objektiven Wertes in Frage.

h.M.:

Nach ganz herrschender Meinung ist aber unter “dem Erlangten” i.S.d. § 816 I S. 1 BGB der vom Verkäufer erlangte Erlös zu verstehen.

• Dafür spricht der Charakter des § 816 I S. 1 BGB, der schuldrechtlich den verlorenen Anspruch aus EBV (§ 985 BGB) ersetzen will, wonach das herauszugeben ist, was tatsächlich erlangt wurde.

• Ferner lässt sich der systematische Zusammenhang mit § 816 I S. 2 BGB anführen, wonach der unentgeltlich Veräußernde nichts erlangt hat und deshalb die Durchgriffskondiktion gegen den unentgeltlichen Erwerber gewährt wrid, dafr, dass hier das tatsächlich Erlangte herauszugeben ist.

Teilweise:

Teilweise wird vertreten, dass nur in Höhe des objektiven Wertes der Sache eine Herausgabepflicht besteht.

• Dies wird damit begründet, dass ein möglicherweise erzielter Gewinn auf der Geschäftstüchtigkeit des Veräußernden basiert.

• Weiterhin wird angeführt, dass die Pflicht zur Herausgabe auch des Gewinns von dem das Bereicherungsrecht beherrschenden Grundsatz der Vermögensausgleichung abweicht.

• Das gesamte Erlangte ist lediglich verschuldensabhängig i.R.e. angemaßten GoA nach §§ 667, 681 S. 2, 687 II S. 1 BGB herauszugeben. Anderenfalls hätte die Vorschrift des § 687 II BGB keine eigenständige Bedeutung.

h.M.:

Die wohl h.M. bejaht die Herausgabepflicht auch hinsichtlich des Gewinns.

• Schon der Wortlaut von § 816 I S. 1 BGB, der ohne Einschränkungen die Herausgabe des Erlangten gewährt, stützt diese Ansicht.

• Das Recht, den Gegenstand gewinnbringend zu verwerten, steht nur dem Eigentümer zu. Verfügt ein Nichtberechtigter, verletzt er das Recht des Eigentümers auch hinsichtlich der Gewinnerzielungsmöglichkeit.

• Des Weiteren darf ein Nichtberechtigter nicht dazu verleitet werden, mit Gütern anderer zu spekulieren.

• Trägt der Eigentümer das Risiko einer Unterwertveräußerung, muss er spiegelbildlich auch einen erzielten Gewinn herausverlangen können.

ältere Ansicht der Rspr.:

Nach einer älteren Ansicht der Rechtsprechung ist dies möglich. Nach der sog. Lehre vom sozialtypischen Verhalten kpmmt ein Vertrag bereits durch die faktische Inanspruchnahme der Beförderungsleistung oder der Lieferung von Strom zustande, ohne dass es hierfür einen Austausch von Willenserklärungen bedarf. Dabei muss es sich aber um die Inanspruchnahme anonymer Leistungen der Daseinsvorsorge im Massenverkehr handeln.

heute h.M.:

Die heute h.M. lehnt die Lehre vom sozialtypischen Verhalten ab.

• Gegen die Lehre vom sozialtypischen Verhalten spricht der Schutzzweck der §§ 106 ff. BGB (Minderjährigenschutzprinzip).

• Zudem ist ein Rückgriff auf das Rechtsinstitut des sozialtypischen Verhaltens entbehrlich. Es widerspricht dem Einigungsprinzip der Rechtsgeschäftslehre gem. §§ 145 ff., 311 BGB. Im Ergebnis würde eine Anerkennung eine Erweiterung des Kontrahierungszwanges bedeuten und damit die Privatautonomie einschränken.

• Die allgemeine Rechtsgeschäftslehre ist in der Lage, über die Grundsätze des konkludenten Vertragsschlusses alle denkbaren Probleme angemessen zu lösen.

• Schließlich können gegebenenfalls auftretende Unbilligkeiten über gesetzliche Schuldverhältnisse, insbesondere GoA, Delikt- und Bereicherungsrecht sachgerecht gelöst werden.