Zivilrecht

z.T. (+): Wegen des unentgeltlichen Tätigwerden besteht eine vergleichbare Sachlage, §§ 521, 599, 690 BGB gelten analog.

h.M. (-): Da dem Deliktsrecht der Äquivalenzgedanke (Haftungsmilderung als “Gegenleistung” für die Unentgeltlichkeit) fremd ist und iÜauch nicht alle Gefäligkeitsverträge eine Haftungsbegrenzung enthalten (vgl. Auftrag!), stellen §§ 521, 599, 690 BGB keine analogiefähigen Sonderregeln dar.

Rechtsfolgenirrtum:

Irrt der Schweigende über die Rechtsfolgen des Schweigens, scheidet eine Anfechtung nach § 119 ff BGB aus. Dann handelt es sich um einen unbeachtlichen Rechtsfolgenirrtum/ Schlüssigkeitsirrtum, der von den Anfechtungsregeln nicht erfasst wird.

Irrtümer i.S.d. §§ 119 f. BGB:

Hat sich der Schweigende dagegen z.B. über bestimmte Vertragpunkte geirrt und will deswegen an den Vertrag nicht gebunden sein, liegt ein Fall des § 119 I BGB vor und die Frage um die Anwendbarkeit der Anfechtungsregel ist entscheidend. Nach wohl h.M. ist zu differenzieren:

• Schweigen als Zustimmung: §§ 119 ff. BGB analog (+); Arg.: Schweigender soll nicht stärker gebunden sein als der Redende.

• Schweigen als Ablehnung: §§ 119 ff. BGB analog (-); Arg.: Rechtssicherheit. Gegner soll Klarheit über die Rechtslage haben.

Anfechtung des Schweigens auf ein Kaufmännischesbestätigungsschreiben:

Umstritten ist, ob ein Schweigen, welches auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben folgt, anfechtbar ist. Eine Anfechtung wegen Unkenntnis über die Rechtsfolgen des Schweigens scheidet aus (sog. Schlüssigkeitsirrtum). Umstritten ist allein, ob eine Anfechtung nach § 119 I BGB jedenfalls dann möglich ist, wenn der Inhalt des Bestätigungsschreibens missverstanden wurde.

• teilweise: uneingeschränkte Anwendung der Anfechtungsregeln

  • Empfänger ist nur in seinem Vertrauen auf die Zustimmung, nicht aber hinsichtlich des Nichtvorliegens von Willensmängeln geschützt

  • unbillig, bie Schweigen auf Kaufmännischesbestätigungsschreiben mehr an Schutz zu gewährleisten, als bei ausdrücklicher Zustimmung

• teilweise: auch bei Irrtum über den Inhalt des Kaufmännischenbestätigungsschreibens generell keine Anfechtung

  • Möglichkeit, rechtzeitig zu widersprechen, genügt dem Schutz

  • Sicherheits-/ Beschleunigungszweck des Kaufmännischenbestätigungsschreibens ist bei Anfechtungsmöglichkeit vereitelt

• teilweise: Anfechtungsrecht, wenn Irrtum bei gebotener Sorgfalt nicht verhinderbar

  • nach Zweck des Kaufmännischenbestätigungsschreibens kann Absender darauf vertrauen, dass der Empfänger sorgfältig liest - ein weitergehender Schutz ist nicht geboten

  • interessengerechte Risikoverteilung

h.M.:

potenzielles Erklärungsbewusstsein genügt

Dies liegt vor, wenn der Erklärende bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass der schutzwürdige Empfänger sein Verhalten nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als rechtlich bindend verstehen durfte, und wenn der Empfänger es auch tatsächlich so verstanden hat.

• Verkehrs- und Vertrauensschutzerfordernis ergibt sich aus §§ 119, 157 BGB. Das Vertrauen des Erklärungsempfänger an der Rechtsverbindlichkeit der WE überwiegt, so dass im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs zunächst vom Vorliegen einer rechtsverbindlichen WE auszugehen ist.

• Interessengerechtigkeit: Wahlrecht, die Willenserklärung gelten zu lassen oder durch Anfechtung gem. § 119 I Fall 2 i.V.m. § 142 I BGB wegen der Erklärungsfahrlässigkeit zu vernichten.

• In § 118 BGB geregelte Situation ist nicht vergleichbar, weil dort bewusst Nichtgeltung der Erklärung gewollt, die Nichtigkeit entspricht also - anders als bei dem potenziellen Erklärungsbewusstsein - seinem tatsächlichen Willen.

• Fahrlässiges Verhalten des Handelnden führt auch bei Rechtsscheinsvollmachten zur Bindung.

früher: Willenstheorie

aktuelles Erklräungsbewusstsein erforderlich

Wer sich nicht bewusst ist, dass er etwas Rechtserhebliches erklärt, nimmt keine Willenserklärung vor. Der Erklärende muss zumindest das Bewusstsein gehabt haben, eine Willenserklärung abzugeben; dessen Fehlen führt danach zur Nichtigkeit der Erklärung

• Andernfalls würde die Privatautonomie verletzt, denn wenn jemand nicht rechtsgeschäftlich tätig werden will, darf sein Verhalten nicht als Willenserklärung gewertet werden.

• Der Schutz des Erklärenden überwiege das Interesse des Rechtsverkehrs.

• Dogmatik: Fahrlässiges Verhalten des Erklärenden könne nicht zu einer Bidnung, sondern allenfalls zu Schadensersatzansprüchen des anderen Teils aus §§ 280 I, 241 II, 311 II BGB (c.i.c.) oder § 122 BGB analog führen.

• Erst-Recht-Schluss aus § 118 BGB: Wenn derjenige, der bewusst den äußeren Schein einer Willenserklärung setzt, nicht gebunden ist, dann auch nicht der unbewusst Handelnde.

h.L.: Willenserklärung ist wirksam, aber anfechtbar,

wenn die Erklärung zwar nicht willentlich, aber in einer dem Erklärenden durch zumindest fahrlässiges Verhalten zurechenbaren Weise in den Verkehr gelangt ist

• Schutz des Rechtsverkehrs, der auf das Vorliegen einer WE vertraut; der Erklärende ist über die Regeln der Anfechtung ausreichend geschützt

• Schutz der Privatautonomie wird über Anfechtungsrecht erreicht

• Mangel stammt aus Sphäre des Erklärenden, er hat für den gesetzten Rechtsschein einzustehen

• Situation ist vergleichbar mit der, beim fehlenden Erklärungsbewusstsein (hätte der Verfasser die Absendung bei entsprechender Sorgfalt erkennen/ vermeiden können)

-> Diese Ansicht ist vorzugswürdig, da vorrangigen Schutz der Rechtsverkehr verdient, der auf die Wirksamkeit einer WE vertraut. Die Situation ist zudem mit der des fehlenden Erklärungsbewusstseins vergleichbar, bei der ebenfalls eine Zurechnung fahrlässigen Verhaltens erfolgt.

Rechtsprechung: keine wirksame Willenserklärung

Nach der Rechtsprechung löst eine nicht willentlich in den Verkehr gekommene Willenserklärung keine Rechtswirkungen aus. Mangels Abgabe liegt keine Willenserklärung vor. Dies könne aus einem Vergleich aus § 172 BGB entnommen werden, der einen - gesetzlich geregelten - Rechtsschein nur begründet, wenn eine Vollmachtsurkunde von dem Geschäftsherrn dem Vertreter ausgehändigt worden ist. Ist die Vollmachtsurkunde ohne Willen des Geschäftsherrn in die Hände des Vertreters gelangt, bindet diese den Geschäftsherrn nicht. Nur bei willentlicher Entäußerung liegt eine privatautonome Teilnahme am Rechtsverkehr vor. Der Empfänger soll aber bei Verschulden des Erklärenden bzgl. des Inverkehrsbringes nach § 280 I i.V.m. §§ 241 II; 311 II BGB (c.i.c.), im Übrigen ggf. analog § 122 BGB entschädigt werden.

ältere Rechtsprechung:

Der Vertrag kommt nicht durch WE, sondern durch tatsächliche Inanspruchnahme der Leistung zustande (Lehre vom faktischen Vertrag).

Voraussetzung ist allerdings, dass es sich um Verträge des Massenverkehrs oder der Daseinsfürsorge handelt.

heute h.M.:

Vertragsschluss nach allgemeinen rechtsgeschäftlichen Regeln. Bereitstellen (Realofferte) und Entgegennahme der Leistung beinhalten konkludent Angebot und Annahme. Innere Vorbehalte sind unbeachtlich, § 116 S. 1 BGB. Ein erklärter Vorbehalt, die Gegenleistung nicht erbringen zu wollen, ist wegen protestatio facto contraria (§ 242 BGB) irrelevant.

h.M.:

Nach der h.M. soll dieser Schutz bei einer Veränderung eintragungsbedürftiger Umstände sogar dann gelten, wenn schon der unveränderte Umstand selbst nicht eingetragen worden war.

Der durch § 15 I HGB bewirkte Verkehrsschutz ist jedoch sehr eng, insbesondere viel enger als beim Grundbuch.

Teile der Lit.:

Dagegen führt die Literatur teilweise an, dass hier ein Vertrauenstatbestand fehlt.

z.T.: c.i.c. anwendbar

• keine Spezialität des § 179 BGB, da anderer Anspruch (§§ 280 I, 241 II, 311 II BGB verschuldensabhängig)

• § 254 BGB bietet flexiblere Lösungen als die starre Ausschlussregelung des § 179 II BGB

z.T.: c.i.c. ausgeschlossen

• Der Fall der fehlenden Vertretungsmacht wird von §§ 177 ff. BGB abschließend geregelt, also besteht keine Regelungslücke

• Umgehung des Haftungsausschlusses des § 179 III BGB

• Umgehung des differenzierten Haftungssystems von § 179 I + II BGB

Rechtsprechung:

Eine analoge Anwendung des § 166 II BGB auf Willensmängel, die die Weisung gg. dem Vertreter beeinflussen, ist möglich.

• § 166 BGB ordnet an, dass für die Anfechtung auf die Willensbildung desjenigen abzustellen ist, der den Geschäftsabschluss wesentlich bestimmt hat.

• Vermeidung von Wertungswidersprüchen; denn hätte Vertretener selbst gehandelt, wäre er zur Anfechtung berechtigt.

Literatur:

§ 166 II BGB ist eine nicht analogiefähige Sondernorm.

• Normzweck des § 166 II BGB ist Schutz des Dritten.

• Vertretener ist ausreichend über die Anfechtung der Vollmacht geschptzt.

• Wortlaut spricht von Umständen nicht von Willensmängeln; Gefahr der Aushöhlung von § 166 I BGB.

• § 166 II BGB nur dann analog, wenn der Vertretene durch den Dritten getäuscht (§ 123 I BGB) wurde, da dann der Dritte nicht schutzwürdig ist.

Rechtsprechung und h.M.:

Nach h.M. ist eine Anfechtung der Vollmacht auch nach ihrem Gebrauch möglich.

• jede WE ist anfechtbar (Schutz des Erklärenden; Privatautonomie)

• Verkehrsschutz wird ausreichend über SEA aus § 122 BGB gewährt.

• Zudem bestehen im Rahmen einer Anfechtung ggü. dem Vertreter häufig Rechtsscheintatbestände (Anscheinsvollmacht!), so dass der Vertretene gebunden bleibt.

Minderansicht:

Eine Minderansicht lehnt die Anfechtung der Vollmacht nach Gebrauch ab:

• Verkehrsschutz ist vorrangig

• Schutz des Vertreters ebenso

• Zum Schutz des Vollmachtgebers genügen die Regeln über den Missbrauch der Vertretungsmacht bzw. ggf. durch die analoge Anwendung des § 166 II BGB

teilweise:

Anfechtungsgegner ist immer der Geschäftspartner

Arg.: Ziel ist letztlich Beseitigung von Rechtsfolgen im Verhältnis zu diesem; sonst wird ihm Anspruch entzogen, ohne dass er davon erfährt.

teilweise:

Bei Innenvollmacht ist der Vertreter, bei Außenvollmacht der Geschäftspartner richtiger Anfechtungsgegner.

Arg.: gerechte Risikoverteilung

teilweise:

Es besteht ein Wahlrecht.

Arg.: ex §§ 143 III, 167 I BGB

Teilweise:

Anspruch des Geschäftspartners gegen den Vertretenen analog § 122 BGB. Daneben ist § 179 BGB grds. nicht anwendbar (str.).

• Ansonsten droht nicht interessengerechte Verlagerung des Insolvenzrisikos.

• Wegen § 179 III BGB kann Anspruch des Geschäftspartners aus § 179 II BGB ausgeschlossen sein.

• In der Wirkung ist die Anfechtung der Bevollmächtigung als ein Angriff gegen das Vertretergeschäft anzusehen.

Teilweise:

Keine analoge Anwendung von § 122 BGB ggü. dem Vertretenen.

• Schutz des Geschäftspartners über § 179 II BGB ist ausreichend; Risiko des § 179 III BGB besteht für Geschäftspartner immer.

Stellungnahme:

Für die erste Auffassung spricht die grds. Interessenverteilung zum Schutz des Vertragspartners. Eine Enthaftung des Vertreters wäre aber eine nicht gerechtfertigte Priviligierung.

Kipp’sche Lehre von der Doppelwirkung:

Auch nichtige Willenserklärungen sind anfechtbar.

• Es muss die Möglichkeit bestehen, ungünstige Folgen eines Nichtigkeitsgrundes (z.B. § 122 BGB) durch die Geltendmachung eines weiteren zu vermeiden

• Kenntnis der Arglist bewirkt nichts ohne Anfechtung

Andere

Andere bezweifeln die Erforderlichkeit dieser Annahme. Denn man kann das Vorliegen der Redlichkeit für den Erwerb vom Nichtberechtigten bereits dann verneinen, wenn der Erwerber bloß hinsichtlich eines möglichen Grundes für die Nichtberechtigung des Veräußerers unredlich war.

h.M. (+): nebeneinander anwendbar

• unterschiedliche Natur der Anspüche: c.i.c. ist verschuldensabhängige Haftung und § 122 BGB ist eine verschuldensunabhängige Veranlassungshaftung

• zudem ist die Haftung aus vorvertraglicher Pflichtverletzung nicht nur auf das Erfüllungsinteresse begenzt. Im Einzelfall ist auch der entgangene Gewinn ersatzfähig

• auch der Anspruchsausschluss nach § 122 II BGB weicht von dem sonst geltenden § 254 BGB ab (aber u.U. analoge Anwendung). Im Rahmen eines Anspruchs aus c.i.c. ist im Gegensatz zu § 122 BGB die Möglichkeit, ein etwaiges Mitverschulden gem. § 254 BGB zu berücksichtigen gegeben.

-> für diese Auffassung spricht die Notwendigkeit eines umfassenden Verkehrsschutzes

e.A. (-): nicht nebeneinander anwendbar

Nach einer Ansicht finden die Regeln der vorvertraglichen Pflichtverletzung neben dem Schadensersatzanspruch aus § 122 BGB keine Anwendung. Die Grundsätze der vorvertraglichen Pflichtverletzung seien ggü. den gesetzlichen Haftungsvorschriften des § 122 BGB subsidiär, da diese eine abschließende Sonderregelung enthielten.

-> für diese Auffassung sprich, dass für die Haftung aus § 122 BGB neben c.i.c. Haftung kaum noch ein Anwendungsbereich bliebe

h.M. (-):

Eine geltungserhaltende Reduktion ist abzulehnen:

• Transparenzgebot: der Vertragspartner kann sonst seine Rechte und Pflichten nicht aus dem Wortlaut der Klausel entnehmen.

• Zudem wäre sonst die Verwendung unzulässiger Klauseln für den Verwender sanktionslos möglich.

• Andernfalls käme es zu einer unzulässigen richterlichen Vertragshilfe.

a.A. (+):

Geltungserhaltende Reduktion ist zulässig:

• Typische Folge auch der Auslegung ist, dass Regeln Bestand haben und Anwendung finden, obwohl der Adressat ihre Folgen nicht unmittelbar aus dem Wortlaut ersehen kann.

• Gedanke der Pönalisierung ist dem Vertragsrecht fremd.

• Die Abweichung vom Gesetz entspricht dem durch die Einbeziehungsvereinbarung bekundeten Parteiwillen.