Polizei- und Ordnungsrecht

A. Ermächtigungsgrundlage

I. Anwendbarkeit des OBG und PolG NRW

1. Keine Spezialgesetz einschlägig

2. Keine Standartmaßnahme, § 9 ff. PolG NRW

3. Generalklausel, § 14 I OBG/ § 8 PolG NRW

B. Formelle Rechtmäßigkeit

I. Zuständige Behörde

II. Verfahren, § 28 VwVfG

III. Form, § 20 I OBG (für Polizei gilt § 37 II VwVfG NRW)

C. Materielle Rechtmäßigkeit

I. Tatbestand

a) Schutzgut der öffentlichen Sicherheit und Ordnung betroffen

b) Gefahr für eines dieser Gefahr

c) Verantwortlichkeit

- Verhaltensverantwortlichkeit, § 17 OBG/ § 4 PolG

- Zustandsverantwortlichkeit, § 18 OBG/ § 5 PolG

- Inanspruchnahme eines Nichtverantwortlichen, § 19 OBG/ § 6 PolG NRW

II. Rechtsfolgen: Ermessen, § 15 OBG/ § 3 PolG

1. Entschließungsermessen (“OB” des Tätigwerdens)

2. Auswahlermessem (“WIE” des Tätitgwerdens)

a) Auswahl des richtigen Verantwortlichen

b) Auswahl des richtigen Mittels

-> schnell, effektiv und kostengünstig Gefahrenabwehr

Definition Öffentliche Ordnung: Die Gesamtheit der ungeschriebenen Regeln, deren Befolgung nach den jeweils herrschenden sozialen und ethischen Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten menschlichen Zusammenlebens innerhalb eines bestimmten Gebietes angesehen wird.

Unmittelbare Herbeiführung der Gefahr und eigenes Überschreiten der Gefahrenschwelle (der Verantwortliche ist das letzte Glied in der Kausalkette)

• Theorie der unmittelbaren Verursachung ist das Kernkonzept zur Bestimmung des Verhaltensstörers und begrenzt die polizei- und ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit auf diejenigen, die durch ihr Handeln und Unterlassen die Gefahrengrenze unmittelbar überschritten haben ungeachtet eines möglichen Verschuldens.

- Unverletzlichkeit der Rechtsordnung (objektive Rechtsordnung): Formelle und materielle (öffentlich-rechtliche) Gesetze

- Unverletzlichkeit der subjektiven Recht des Einzelnen (Individualrechtsgüter)

• Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre, Eigentum

• (P) Selbstgefährdung

- Bestand und Funktionieren des Staates und seiner Einrichtungen und Veranstaltungen

Ein Lebenssachverhalt, der bei ungehindertem Ablauf in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden an den polizeilichen bzw. ordnungsbehördlichen geschützten Gefahr führt.

Gefahrenverdacht: Ex ante objektive Anhaltspunkte, die die Gefahr möglich erscheinen lassen.

Anscheinsgefahr: Ex ante berechtigte Prognose, die ex post widerlegt wird.

- Klassischer objektiver Gefahrengriff:

Eine Gefahr liegt nur vor, wenn eine Sachlage oder ein Verhalten eine wirkliche Gegebenheit darstellt und nach wirklich bewährten Erfahrungssätzen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zur Schädigung eines polizeilich geschützten Rechtsgutes führen.

• Tatsächliche Gefahr: Ex ante (im Moment des Handelns, berechtigte Prognose, die sich ex post bestätigt.

  ? Jedes Wahrscheinlichkeitsurteil ist an einen gewissen Wissensstand gebunden

  ? Gefahr ist stetes etwas Vorläufiges und Ungewisses -> unvereinbar mit einer reinen ex post Sichtweise

- Moderner subjektiver Gefahenbegriff: Mehr kasuistische Flexibilität -> Zulassung von Rechtsfiguren der Anscheinsgefahr und des Gefahrenverdachts

? Risko von Auseinanderfallen von Schein und Wirklichkeit

-> ? Entschädigun auf Sekundärebene möglich

! Effektivität der Gefahrenabwehr

Es ist objektiv ex ante bereits erkennbar, dass keine Gefahrenlage vorliegt, der handelnde Amtswalter beurteilt die Situation aber subjektiv falsch. -> keine Gefahr!

Definition: Die fragliche Person überschreitet die Gefahrenquelle nicht selbst, die Gefahr ist aber mittelbare Folge seines Verhalten. Der Zwackveranlasser verhält sich ggfs. selbst legal, provoziert jedoch andere Personen Gefahren oder Störungen zu verursachen.

Rechtswidrigkeitslehre: Diese Lehre identifiziert den Störer als die Person, die eine rechtliche Handlungs- oder Unterlassungspflicht verletzt. -> Konzeption des Zweckveranlassers (-)

Sozialadäquanzlehre: Neben der Verletzung einer Rechtspflicht gilt nach dieser Lehre auch derjenige als Störer der das allgemeine Lebensrisiko in sozialinadäquater Weise steigert.

Unmittelbarkeitslehre: Wer überschreitet die Gefahrengrenze

? Passt eigentlich nicht zusammen

• jedoch ausnahme

  • Subjektive Theorie: Dolus eventualis hinsichtliche des zwangsläufigen Dazwischentreten Dritter

  • Objektive Theorie: Typische Folge des Handelns, dass Dritte Dazwischentreten oder typische Gefahr dessen

  • Vermittelnd (h.M.): Alternativ objektiv oder subjektiv

Zustandsstörer ist die Person, did für eine Sache verantwortlich ist, deren Zustand die Gefahrenquelle selbst beschreibt.

• (P) Anwendung der Theorie der unmittelbaren Verursachung? (h.M. (+))

• (P) Ereignisse außerhalb der Risikophäre des Eigentümers/ Verantwortlichen? (Begrenzung der Haftung nach Art. 14 GG (Eigentumsgarantie) und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auf den Verkehrswert der Sache bzw. des Grunstücks selbst

• (P) Zumutbarkeit

• (P) Legalisierungswirkung von Genehmigungen (werden nach herrschender Meinung nicht erfasst -> Kopplung an die Erkennbarkeit der Gefahren

A. Tatbestandsvoraussetzungen

I. Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung i.S.v. § 14 I OBG / § 8 I PolG NRW

II. Notstandspflichtigkeit nach § 19 OBG/ § 6 PolG NRW

1. Betroffener weder Verhaltens- noch Zustandsstörer gem. §§ 17, 18 OBG/ §§ 4, 5 PolG NRW

2. Gegenwärtige erhebliche Gefahr i.S.v. § 19 I Nr. 1 OBG/ § 6 I Nr. 1 PolG NRW

3. Unmöglichkeit anderweitige Gefahrenabwehr, § 19 I Nr. 2 OBG/ § 6 I Nr. 2 PolG NRW

4. Vorrangigkeit behördlicher Gefahrenabwehr, § 19 I Nr. 3 OBG/ § 6 I Nr. 3 PolG NRW

5. Opfergrenze beim Nichtverantwortlichen, § 19 I Nr. 4 OBG/ § 6 I Nr. 4 PolG NRW

B. Rechtsfolge

I. Ermessensausübung gem. § 16 OBG/ § 3 PolG NRW

II. Verhältnismäßigkeit der Maßnahme, § 15 OBG/ § 2

C. Folgen einer Inanspruchnahme des Nichtverantwortlichen

I. FBA des Nichtverantwortlichen

II. Entschädigungsanspruch

III. Aufwendungsersatzanspruch der Behörde (?)

§§ 51 I Nr. 1, 52 PolG; §§ 57 I Nr. 1, 59 VwVG NRW

Vornahme einer vertretbaren Handlung anstelle des Pflichtigen

• Vertretbare Handlung: Die Handlung kann von jemanden anderen als dem Pflichtigen voregnommen werden.

• Diese vertretbare Handlung, die der Pflichtige schuldet wird anstelle und auf Kosten des Handlungspflichtigen vorgenommen

• durch die Behörde selbst oder durch, von der Behörde beauftragte Dritte

• (P) Rechtsnatur -> nach g. h. M. Realakt

§§ 51 I Nr. 2, 53 f. PolG NRW; §§ 57 I Nr. 2, 60 f. VwVG NRW

Beugemittel, um zur Erfüllung der Anordnung zu veranlassen

• es soll den Pflichtigen mit Hilfe psychischen Drucks zur Zahlungsverpflichtung bewegen, die in der zugrundeliegenden Anordnung (Grundverfügung) geforderte Handlung, Duldung oder Unterlassen freiwillig zu befolgen

• Grds. nur zur Erzwingung unvertretbarer Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen

Verfahren:

• Androhung, § 56 PolG NRW, § 63 VwVG NRW, § 13 VwVG

• Festsetzung, § 64 VwVG NRW

§§ 51 I Nr. 3, 55 PolG NRW; §§ 57 I Nr. 3, 62 VwVG NRW

Erzwingung von Handlung/ Duldung/ Unterlassen durch direkte staatliche Einwirkung

• Einwirkung auf eine Person oder Sache durch körperliche Gewalt, ihre Hilfsmittel und durch Waffen

• entscheidend nach h.M. Erfolgsidentät

• (P) Rechtsnatur: ganz herrschender Meinung Realakt

A. Ermächitigungsgrundlage

-> Polizei: § 50 I PolG NRW

-> Andere: § 55 I VwVG NRW

B. Formelle Rechtmäßigkeit (gleich)

1. Zuständigkeit (Grundsatz des Selbstvollzugs)

• Vollzug nach PolG NRW: §§ 2 I, II, 7 I, 10, 11 I POG

• Vollzug nach VwVG NRW: § 56 I VwVG NRW

2. Verfahren (str. ob VA)

• Falls ja, Anhörung gem. § 28 II Nr. 5 entbehrlich

3. Form (grds. keine besondere Form, außer beim Zwangsgeld)

C. Materielle Voraussetzungen

I. Vollstreckungsvoraussetzungen

1. Wirksamer Grund VA gerichtet auf Handlung/ Duldung/ Unterlassen

2. Vollziehbarkeit des Grund VA

• unanfechtbar oder sofort vollziehbar (§ 80 II VwGO)

• darf nicht nichtig im Sinne des § 43 III VwVfg NRW sein

3. (P) Rechtmäßigkeit des Grund VA

• keine Prüfung nach g.h.M. bei Unanfechtbarkeit

• ansonsten kann dahinstehen, wenn der Grund VA rechtmäßig ist

II. Vollstreckungsverfahren

1. Richtiges Zwangsmittel

2. Androhung (§ 63 VWVG NRW, § 56 PolG)

• Schriftform, Fristbestimmung

• Verbindung mit GrundVA möglich

3. Festsetzung (§ 64 VwVG NRW)

• im PolG nur bei Zwangsgeld notwendig

4. Besondere Voraussetzungen des Zwangsmittels

5. Richtiger Adressat

III. Ermessen

• Entschließungsermessen

• Auswahlermessen (Adressat / Mittel)

• inbs. Verhältnismäßigkeit nach § 58 VwVG NRW, § 2 PolG

A. Ermächitigungsgrundlage

-> Polizei: § 50 I PolG NRW

-> Andere: § 55 I VwVG NRW

B. Formelle Rechtmäßigkeit (gleich)

1. Zuständigkeit (Grundsatz des Selbstvollzugs)

• Vollzug nach PolG NRW: §§ 2 I, II, 7 I, 10, 11 I POG

• Vollzug nach VwVG NRW: § 56 I VwVG NRW

2. Verfahren (str.)

3. Form

C. Materielle Voraussetzungen

I. Vollstreckungsvoraussetzungen

1. Kein Grund-VA ergangen

• Wenn GrundVA nicht vollziehbar ist: Ebenfalls nach h.M. anwendbar (Erst-Recht-Schluss)

2. Voraussetzungen von § 55 II VwVG NRW/ § 50 II PolG NRW

a) Formelle und Materielle Rechtmäßigkeit eines fiktives Grund-VAs

b) Gegenwärtige Gefahr

c) Notwendigkeit (des Verzichts auf GrundVA, Androhung und Festsetzung)

• Gestrecktes Verfahren nicht möglich

• Prüfung i.S.d. der Erforderlichkeit

II. Vollstreckungsverfahren

1. Richtiges Zwangsmittel

2. Androhung (§ 63 VwVG NRW, § 56 PolG) -> entbehrlich gem. § 56 I 3 PolG NRW, § 63 I 5 VwVG NRW

3. Festsetzung gem. § 64 S. 2 VwVG NRW nicht erforderlich

4. Besondere Voraussetzungen des Zwangsmittels

5. Richtiger Adressat

III. Ermessen

• Entschließungsermessen

• Auswahlermessen

Gegenwärtige Gefahr ist eine Sachlage bei der die Einwirkung des schädigenden Ereignisses bereits begonnen hat oder bei der diese Einwirkung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit umgehend bevorsteht.

I. Ermächtigungsgrundlage für den Kostenbescheid

- bei Ordnungsbehörden: § 20 II Nr. 7, 8 VO VwVG NRW i.V.m. §§ 77 I 1, 59, 57 I Nr. 1, 55 VwVG NRW

- bei Polizeibehörden: §§ 1 I Nr. 1, II, 2, 14 GebG NRW i.V.m. Maßnahme i.V.m. § 1 I 1 AVwGebO NRW i.V.m. Tarifstelle

II. Formelle Rechtmäßigkeit des Kostenbescheides

1. Zuständigkeit zum Erlass des Kostenbescheides

- Immer die Vollzugsbehörde gem. § 20 II 1 VO VwVG NRW, § 56 I VwVG NRW

2. Anhörung

3. Form

- sowohl schriftlich, als auch mündlich, §§ 77 IV 1 VwVG NRW i.V.m. § 14 I 1, 3 GebG

III. Materielle Rechtmäßigkeit des Kostenbescheides

1. Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme gem. § 24 I VO VwVG NRW

2. Richtiger Kostenschuldner i.S.d. § 20 II 1 VO VwVG NRW

3. Erstattungsfähigkeit der Kosten

- Grds. sind entstandene Kosten vom Pflichtigen zu tragen

- Ausnahmen aus Gründen der Verhältnismäßigkeit

- Anscheins- und Verdachtsstörer

4. Fälligkeit der angesetzten Kosten mit Entstehung, § 20 IV S. 1 VO VwVG NRW

5. Ordnungsgemäße Ermessensausübung (i.d.R. intendiertes Ermessen)

§ 1 I, 3 I, 4 I, 5 I 1 OBG

§ 2 I, II, 7 I, 10, 11 I OBG

1. Gewerbsmäßigkeit (positive Merkmale)

   • erlaubte Tätigkeit

   • selbstständigkeit

   • auf Dauer angelegt

   • mit Gewinnerziehlungsabsicht

2. Gewerbsfähigkeit (negative Merkmale)

   • Keine Urproduktion

   • Kein freier Beruf

   • Keine bloße Nutzung und Verwaltung eigenen Vermögens

I. Ermächtigungsgrundlage für die ordnungsbehördliche Verordnung

• §§ 25, 27 I OBG

• Beachte Wesentlichkeitstheorie: Je wichtiger die Angelegenheit, insbesondere je intensiver der Grundrechtseingriff, desto genauer muss die Regelung im Parlamentsgesetz sein.

II. Formelle Rechtmäßigkeit

a) Zuständigkeit

• Verbandskompetenz: Gemeinde gem. §§ 27 I - III, 3 OBG NRW

• Organkompetenz: § 27 IV OBG

b) Verfahren (insb. Anhörung gem. § 28 VwVfG NRW)

aa) Wirksamer Ratsbeschluss gem. §§ 47 ff. GO NRW

bb) Verkündung gem. §§ 33, 34 OBG NRW

c) Form, § 30 OBG

III. Materielle Rechtmäßigkeit der ordnungsbehördlichen Verordnung

a) Bestimmtheit, § 29 OBG NRW

b) Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung (abstrakte Gefahr hier auch ausreichend)

c) Richtiger Adressatenkreis

d) Rechtsfolge Ermessen (Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht, insbesondere Grundrechte)

Als Gewahrsam wird ein Rechtsverhältnis bezeichnet, das mit hoheitlicher Gewalt hergestellt wird und kraft dessen einer Person in der Weise die Freiheit entzogen wird, dass sie von dem Hoheitsträger in einer dem hoheitlichen Zweck entsprechender Weise verwahrt und daran gehindert wird, sich fortzubewegen.

- Fällt eine temporäre Freiheitsentziehung, also ein Verbringungsgewahrsam zum Beispiel unter § 35 I PolG NRW? -> h.L.: (-), selbst, wenn die temporäre Freiheitsentziehung als Nebenfolge zur eigentlichen Maßnahme die gleiche Wirkung entfaltet, wie eine herkömmlicher Gewahrsam im Sinne des § 35 I PolG NRW