Polizei- und Ordnungsrecht

A. Ermächtigungsgrundlage

I. Anwendbarkeit des OBG und PolG NRW

1. Keine Spezialgesetz einschlägig

2. Keine Standartmaßnahme, § 9 ff. PolG NRW

3. Generalklausel, § 14 I OBG/ § 8 PolG NRW

B. Formelle Rechtmäßigkeit

I. Zuständige Behörde

II. Verfahren, § 28 VwVfG

III. Form, § 20 I OBG (für Polizei gilt § 37 II VwVfG NRW)

C. Materielle Rechtmäßigkeit

I. Tatbestand

a) Schutzgut der öffentlichen Sicherheit und Ordnung betroffen

b) Gefahr für eines dieser Gefahr

c) Verantwortlichkeit

- Verhaltensverantwortlichkeit, § 17 OBG/ § 4 PolG

- Zustandsverantwortlichkeit, § 18 OBG/ § 5 PolG

- Inanspruchnahme eines Nichtverantwortlichen, § 19 OBG/ § 6 PolG NRW

II. Rechtsfolgen: Ermessen, § 15 OBG/ § 3 PolG

1. Entschließungsermessen (“OB” des Tätigwerdens)

2. Auswahlermessem (“WIE” des Tätitgwerdens)

a) Auswahl des richtigen Verantwortlichen

b) Auswahl des richtigen Mittels

-> schnell, effektiv und kostengünstig Gefahrenabwehr

Unzuverlässigkeit liegt vor, wenn der Gewerbetreibende nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreiben wird.

• Persönliche Mängel (z.B. Drogensucht)

• Steuerrückstände

• Nichtabführung der Sozialbeiträge

• Wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit

• Straftaten und ggf. Ordnungswidrigkeiten

• (P) Verletzung privatrechtlicher Pflichten (eher nicht)

  
  

+ Gewerbebezug

Definition Öffentliche Ordnung: Die Gesamtheit der ungeschriebenen Regeln, deren Befolgung nach den jeweils herrschenden sozialen und ethischen Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten menschlichen Zusammenlebens innerhalb eines bestimmten Gebietes angesehen wird.

Ein Lebenssachverhalt, der bei ungehindertem Ablauf in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden an den polizeilichen bzw. ordnungsbehördlichen geschützten Gefahr führt.

Ex ante objektive Anhaltspunkte, die die Gefahr möglich erscheinen lassen.

Eine Gefahr liegt nur vor, wenn eine Sachlage oder ein Verhalten eine wirkliche Gegebenheit darstellt und nach wirklich bewährten Erfahrungssätzen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zur Schädigung eines polizeilich geschützten Rechtsgutes führen.

Ex ante berechtigte Prognose, die sich ex post bestätigt.

Ex ante liegen objektive Anhaltspunkte vor, dass es mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft zu einer Verletzung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung kommt.

Es ist objektiv ex ante bereits erkennbar, dass keine Gefahrenlage vorliegt, der handelnde Amtswalter beurteilt die Situation aber subjektiv falsch. -> keine Gefahr!

Definition: Die fragliche Person überschreitet die Gefahrenquelle nicht selbst, die Gefahr ist aber mittelbare Folge seines Verhalten. Der Zwackveranlasser verhält sich ggfs. selbst legal, provoziert jedoch andere Personen Gefahren oder Störungen zu verursachen.

A. Tatbestandsvoraussetzungen

I. Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung i.S.v. § 14 I OBG / § 8 I PolG NRW

II. Notstandspflichtigkeit nach § 19 OBG/ § 6 PolG NRW

1. Betroffener weder Verhaltens- noch Zustandsstörer gem. §§ 17, 18 OBG/ §§ 4, 5 PolG NRW

2. Gegenwärtige erhebliche Gefahr i.S.v. § 19 I Nr. 1 OBG/ § 6 I Nr. 1 PolG NRW

3. Unmöglichkeit anderweitige Gefahrenabwehr, § 19 I Nr. 2 OBG/ § 6 I Nr. 2 PolG NRW

4. Vorrangigkeit behördlicher Gefahrenabwehr, § 19 I Nr. 3 OBG/ § 6 I Nr. 3 PolG NRW

5. Opfergrenze beim Nichtverantwortlichen, § 19 I Nr. 4 OBG/ § 6 I Nr. 4 PolG NRW

B. Rechtsfolge

I. Ermessensausübung gem. § 16 OBG/ § 3 PolG NRW

II. Verhältnismäßigkeit der Maßnahme, § 15 OBG/ § 2

Vornahme einer vertretbaren Handlung anstelle des Pflichtigen

Beugemittel, um zur Erfüllung der Anordnung zu veranlassen

Erzwingung von Handlung/ Duldung/ Unterlassen durch direkte staatliche Einwirkung

A. Ermächitigungsgrundlage

-> Polizei: § 50 I PolG NRW

-> Andere: § 55 I VwVG NRW

B. Formelle Rechtmäßigkeit (gleich)

1. Zuständigkeit (Grundsatz des Selbstvollzugs)

2. Verfahren (str. ob VA)

3. Form (grds. keine besondere Form, außer beim Zwangsgeld)

C. Materielle Voraussetzungen

I. Vollstreckungsvoraussetzungen

1. Wirksamer Grund VA gerichtet auf Handlung/ Duldung/ Unterlassen

2. Vollziehbarkeit des Grund VA

• unanfechtbar oder sofort vollziehbar (§ 80 II VwGO)

3. (P) Rechtmäßigkeit des Grund VA

• keine Prüfung nach g.h.M. bei Unanfechtbarkeit

• ansonsten kann dahinstehen, wenn der Grund VA rechtmäßig ist

II. Vollstreckungsverfahren

1. Richtiges Zwangsmittel

2. Androhung (§ 63 VWVG NRW, § 56 PolG)

• Schriftform, Fristbestimmung

• Verbindung mit GrundVA möglich

3. Festsetzung (§ 64 VwVG NRW)

4. Besondere Voraussetzungen des Zwangsmittels

5. Richtiger Adressat

III. Ermessen

A. Ermächitigungsgrundlage

-> Polizei: § 50 I PolG NRW

-> Andere: § 55 I VwVG NRW

B. Formelle Rechtmäßigkeit (gleich)

1. Zuständigkeit (Grundsatz des Selbstvollzugs)

2. Verfahren (str.)

3. Form

C. Materielle Voraussetzungen

I. Vollstreckungsvoraussetzungen

1. Kein Grund-VA ergangen

• Wenn GrundVA nicht vollziehbar ist: Ebenfalls nach h.M. anwendbar (Erst-Recht-Schluss)

2. Voraussetzungen von § 55 II VwVG NRW/ § 50 II PolG NRW

a) Formelle und Materielle Rechtmäßigkeit eines fiktives Grund-VAs

b) Gegenwärtige Gefahr

c) Notwendigkeit (des Verzichts auf GrundVA, Androhung und Festsetzung)

• Gestrecktes Verfahren nicht möglich

• Prüfung i.S.d. der Erforderlichkeit

II. Vollstreckungsverfahren

1. Richtiges Zwangsmittel

2. Androhung (§ 63 VwVG NRW, § 56 PolG) -> entbehrlich gem. § 56 I 3 PolG NRW, § 63 I 5 VwVG NRW

3. Festsetzung gem. § 64 S. 2 VwVG NRW nicht erforderlich

4. Besondere Voraussetzungen des Zwangsmittels

5. Richtiger Adressat

III. Ermessen

• Entschließungsermessen

• Auswahlermessen

Gegenwärtige Gefahr ist eine Sachlage bei der die Einwirkung des schädigenden Ereignisses bereits begonnen hat oder bei der diese Einwirkung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit umgehend bevorsteht.

I. Ermächtigungsgrundlage für den Kostenbescheid

II. Formelle Rechtmäßigkeit des Kostenbescheides

1. Zuständigkeit zum Erlass des Kostenbescheides

2. Anhörung

3. Form

III. Materielle Rechtmäßigkeit des Kostenbescheides

1. Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme gem. § 24 I VO VwVG NRW

2. Richtiger Kostenschuldner i.S.d. § 20 II 1 VO VwVG NRW

3. Erstattungsfähigkeit der Kosten

4. Fälligkeit der angesetzten Kosten mit Entstehung, § 20 IV S. 1 VO VwVG NRW

5. Ordnungsgemäße Ermessensausübung (i.d.R. intendiertes Ermessen)

1. Gewerbsmäßigkeit (positive Merkmale)

   • erlaubte Tätigkeit

   • selbstständigkeit

   • auf Dauer angelegt

   • mit Gewinnerziehlungsabsicht

2. Gewerbsfähigkeit (negative Merkmale)

   • Keine Urproduktion

   • Kein freier Beruf

   • Keine bloße Nutzung und Verwaltung eigenen Vermögens

Nicht verboten oder sozial unwertig.

Gewinnerziehlungsabsicht ist das planmäßige Streben, mehr zu erwirtschaften als zur Deckung der betrieblichen Nebenkosten erforderlich ist.

Planmäßiges Handeln von gewisser Nachhaltigkeit

• muss nicht ununterbrochene Tätigkeit sein

• auch einmalige Tätigkeiten, wenn diese sehr lange anhalten

Selbstständig ist, wer auf eigene Rechnung und eigene Gefahr nach außen im Namen auftritt und im Innenverhältnis in persönlicher und sachlicher Unabhängigkeit eigene Verantwortung trägt.

Land- und Forstwirtschaft, Weinbau, Gartenbau, Fischerei, Bergbau etc.

I. Ermächtigungsgrundlage für die ordnungsbehördliche Verordnung

• §§ 25, 27 I OBG

• Beachte Wesentlichkeitstheorie: Je wichtiger die Angelegenheit, insbesondere je intensiver der Grundrechtseingriff, desto genauer muss die Regelung im Parlamentsgesetz sein.

II. Formelle Rechtmäßigkeit

a) Zuständigkeit

• Verbandskompetenz: Gemeinde gem. §§ 27 I - III, 3 OBG NRW

• Organkompetenz: § 27 IV OBG

b) Verfahren (insb. Anhörung gem. § 28 VwVfG NRW)

aa) Wirksamer Ratsbeschluss gem. §§ 47 ff. GO NRW

bb) Verkündung gem. §§ 33, 34 OBG NRW

c) Form, § 30 OBG

III. Materielle Rechtmäßigkeit der ordnungsbehördlichen Verordnung

a) Bestimmtheit, § 29 OBG NRW

b) Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung (abstrakte Gefahr hier auch ausreichend)

c) Richtiger Adressatenkreis

d) Rechtsfolge Ermessen (Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht, insbesondere Grundrechte)

Als Gewahrsam wird ein Rechtsverhältnis bezeichnet, das mit hoheitlicher Gewalt hergestellt wird und kraft dessen einer Person in der Weise die Freiheit entzogen wird, dass sie von dem Hoheitsträger in einer dem hoheitlichen Zweck entsprechender Weise verwahrt und daran gehindert wird, sich fortzubewegen.