Grundpfandrechte

• Hypothek, §§ 1113 ff. BGB

• Grundschuld, §§ 1191 ff. BGB

• Rentenschuld, §§ 1199 ff. (nicht examsrelevant)

Grundpfandrechte dienen der Kreditsicherung.

Erfüllt der Schuldner seine Leistungspflicht nicht, gewähren Grundpfandrechte dem Gl. dingliche Verwertungsrechte an dem Grundstück, aufgrund deren der Gl. die Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung des Grundstücks betreiben darf.

Bsp.: Zum Kauf eines Grundstücks nimmt A bei B einen Kredit iHv 500.000€. Zur Absicherung wird der B eine Grundschuld iHd Nennbetrags am Grundstück bestellt. Kann A den Kredit nicht vereinbarungsgemäß zurückzahlen, kann B das Grundstück verwerten und sich aus dem Erlös befriedigen.

Hypothek ist streng akzessorisch zu einer Forderung, dh ihr Bestehen ist vom Bestand einer Forderung abhängig ist (§ 1153 BGB)

Die Grundschuld hingegen ist unabhängig von einer Forderung. Sie kann auch bestehen, wenn einer Forderung nicht oder nicht mehr existiert.

Jedes der Grundpfandrechte kann in das jeweils andere umgewandelt werden - §§ 1186, 1198, 1203 BGB -> würde es sich im Ergebnis nicht um dasselbe - mit Abweichungen im Detail - handeln, wäre eine Umwandlung ohne Weiteres nicht möglich.

P: Rangstelle

Ist ein Grundstück mit mehreren Grundpfandrechten belastet und reicht der Erlös nicht zur vollständigen Befriedigung sämtlicher Grundschuldinhaber aus, werden die Gl. entspr. ihrer Rangstelle (§ 11 ZVG) befriedigt (Rang 1, dann 2…).

-> Der Rang beschränkter dinglicher Grundstücksrechte richtet sich grundsätzlich nach dem Zeitpunkt, in dem das Recht ins Grundbuch eingetragen wid => Prioritätsprinzip.

Die Beschlagnahme erfolgt durch den vom Vollstreckungsgericht erlassenen Beschluss zur Zwangsversteigerung des Grundstücks, § 20 I ZVG (Besonderheiten §§ 20 ff. BGB).

Gem. § 20 II ZVG umfasst die Beschlagnahme all diejenigen Gegenstände, welche vom Hypothekenhaftungsverband umfasst sind (selbiges gilt für Grundschuld, § 1192 I BGB).

Die Beschlagnahme durch den Hypotheker bewirkt ein relatives Verfügungsverbot iSv §§ 135, 136 BGB.

Entgegen § 135 S. 2 BGB ist ein gutgläubiger und lastenfreier Erwerb bei Beschlagnahmten Sachen ausgeschlossen, wenn die Beschlagnahme vor Veräußerung und Entfernung erfolgt.

Folglich findet § 936 BGB ebenfalls keine Anwendung.

-> Grüneberg/Herrler § 1121 Rn. 6, s.a. MüKo.

Welche Gegenstände der Haftung unterliegen (= vom Hypotheken-/Grundschuldhaftungsverband umfasst sind) bestimmt sich nach §§ 1120 - 1127 BGB.

Im Ausgangspunkt erstreckt sich die Hypothek gem. § 1120 BGB auf sämtliche Erzeugnisse, Bestandteile und Zubehör, sofern eine Enthaftung nicht erfolgte (§§ 1121, 1122 BGB).

Denkbar ist jedoch eine Enthaftung der Grundstücke gem. § 1121 bzw. § 1122 BGB

Zu prüfen ist, ob der LKW dem Hypothekenhaftungsverband unterliegt.

1. § 1120 -> LKW müsste Zubehör gem. § 97 BGB sein (+), dient dem wirtschaftlichen Zweck der Hauptsache

2. Enthaftung gem. § 1120 BGB

   a) Veräußerung (+)

   b) Entfernung (+)

   c) jeweils vor Beschlagnahme (+) -> Beschlagnahme mit Beschluss (§ 20 I ZVG).

3. LKW wurde enthaftet und unterliegt demanch nicht dem Hypothekenhaftungsverband

Zu prüfen ist, ob der LKW dem Hypothekenhaftungsverband unterliegt.

1. § 1120 -> LKW müsste Zubehör gem. § 97 BGB sein (+), dient dem wirtschaftlichen Zweck der Hauptsache

2. Enthaftung gem. § 1120 BGB

   a) Enthaftung + Veräußerung (+)

   b) nach Beschlagnahme (-)

3. Mangels Enthaftung realisiert sich der Haftungsverband.

P: Erfolgt die Entfernung nicht vor Beschlagnahme/Veräußerung, ist ein gutgläubiger Erwerb entgegen §§ 136, 135 II BGB ausgeschlossen (-> auswendig lernen).

Anders in dem Fall der Entfernung vor Beschlagnahme und anschließender Veräußerung, § 1121 II 2 BGB.

Zwar sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1121 I BGB nicht erfüllt. Eine Enthaftung soll gem. § 1121 II 2 BGB möglich sein, wenn dem Erwerber der Sache die Beschlagnahme weder bekannt ist noch in Folge grob fahrlässiger Unkenntnis unbekannt geblieben ist und somit gutgläubig Eigentum an der Sache erwirbt und daraufhin die Rechte Dritter (hier: Beschlagnahme, § 20 I ZVG) gem. § 936 BGB erlöschen -> Ein Eigentumserwerb sowie eine Enthaftung erfolgen gem. §§ 929, 932 BGB iVm §§ 136

P: Enthaftung ohne Veräußerung

Im Regelfall des § 1121 BGB fordert eine Enthaftung stets eine Veräußerung. Hier veräußerte B die Karotten nicht. Die Karotten wurden lediglich vor der Beschlagnahme vom Grundstück entfernt.

§ 1122 BGB ermöglicht eine Enthaftung von Erzeugnissen ohne Veräußerung, wenn die Entfernung des Erzeugnisses vom Grundstück vor Beschlagnahme erfolgt. Voraussetzung hierfür ist eine Trennung der Sache vom Grundstück innerhalb der Grenzen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft.

Ordnungsgemäße Wirtschaft meint, dass der Trennungsvorgang zum natürlichen wirtschaftlichen Ablauf gehört.

-> gem. § 1122 II BGB gilt selbiges für Zubehör.

• Bsp.: Geschäftswagen, welcher mittlerweile nur noch zu privaten Zwecken genutzt wird.

• Briefhypothek, §§ 1113 I, 1116 I BGB

• Buchhypothek, §§ 1113 I, 1116 II BGB

• Verkehrshypothek

• Sicherungshypothek, § 1184 BGB

• Gesamthypothek, § 1132 BGB

§ 1184 BGB schränkt die Verkehrsfähigkeit der Hypothek durch eine besonders enge Verknüpfung dieser mit einer ganz bestimmten Forderung ein (“Superakzessorität”).

• Es handelt sich stets um eine Buchhypothek.

• Öffentlicher Gl. aus § 892 BGB findet keine Anwendung.

• Tlw. durch Gesetz angeordnet; Bsp.: § 650e BGB.

Eine Hypothek darf den Wert des Grundstückes nicht überschreiten. Liegt der Wert der Forderung über der maximal möglichen Belastung eines Grundstücks, können zur Sicherung einer Forderung mehrere Grundstücke belastet werden -> die Hypotheken der mehreren Grundstücke bilden eine gemeinsame Hypothek zur Absicherung der Forderung.

Die Eintragung der Hypothek begründet keinen Zahlungsanspruch des Hypothekars ggü. dem Grundstückseigentümer.

Vielmehr folgt aus § 1147 BGB der Anspruch des Hypothekars, die Zwangsvollstreckung in das Grundstück durchzuführen und sich damit zu befriedigen -> Hauptanspruchsgrundlage im Hypothekenrecht.

In der Praxis bedarf es hierzu einen auf Duldung der Zwangsvollstreckung gerichteten Klageantrag, §§ 1147 BGB, 704 ZPO.

A. A könnte gegen B einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung gem. § 1147 BGB haben. Voraussetzung hierfür ist, dass A Inhaber der Hypothek geworden ist, B Eigentümer des Grundstücks ist, die zu sichernde Forderung fällig ist und keine entgegenstehenden Einreden des Grundstückseigentümers vorliegen.

1. Anspruchssteller steht Grundpfandrecht zu

2. Anspruchsgegner ist Eigentümer des Grundstücks

3. Fälligkeit bzw. Kündigung des Grundpfandrechts

4. Keine entgegenstehenden Einreden des Grundstückseigentümers

RF: Eigentümer muss Zwangsvollstreckung zur Befriedigung des Gl. dulden.

Die Einräumung einer Grundschuld heißt Bestellung.

Bestellung ist der dingliche Rechtsakt (=Verfügungsgeschäft), durch den die Hypothek als dingl. Recht entsteht.

Die Bestellung ist ein Verfügungsgeschäft. Dem Verfügungsgeschäft geht auch hier ein Verpflichtungsgeschäft voraus, sog. Sicherungsvertrag.

Durch den Sicherungsvertrag verpflichtet sich der Grundstückseigentümer dem anderen Vertragsteil eine Hypothek an dessen Grundstück zu bestellen (ähnl. wie Kaufvertrag zur Übereignung verpflichtet).

Entspr. dem Trennungs- und Abstraktionsprinzip ist die Wirksamkeit der beiden Rechtsgeschäfte unabhängig voneinander zu bewerten. Daraus folgt ebenfalls, dass der Wegfall des Verpflichtungsgeschäfts (ex tunc) eine Bereicherung des Hypothekars ohne Rechtsgrund darstellt und damit einen Anspruch des Bestellers auf Herausgabe bzw. Löschung der Hypothek aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB zur Folge hat.

Die Hypothek kann als Brief- oder Buchhypothek bestellt werden, wobei das Gesetz die Briefhypothek als Regelfall ansieht, § 1116 BGB.

Beide Formen haben gemeinsam, dass Sie zu Ihrer Entstehung im Grundbuch (Abteilung 3) eingetragen werden müssen, § 1115 BGB.

Der wesentliche Unterschied liegt in der Übertragung.

• Briefhypothek: schriftliche Abtretung der Ford. und Übergabe des Hypothekenbriefs, § 1154 I BGB (insb. Abs. 2)

• Buchhypothek: Eintragung des neuen Inhabers im Grundbruch, §§ 1154 III, 873 I BGB.

-> Hieraus entwächst der Vorteil der Briefhypothek: höhere Verkehrsfähigkeit, da Eintragung zu Verzögerung führen kann.

Anfängliche Bestellung der Briefhypothek, §§ 873, 1116 I, 1117 BGB (-> erster Prüfungspunkt unter Inhaberschaft der Hypothek)

1. Bestehende Geldforderung, §§ 1113 I, 1115 I BGB

2. Einigung über Bestellung der Hypothek, §§ 873 I, 1113 BGB

3. Ausstellung des Hypothekenbriefs, § 1116 I BGB

4. Übergabe des Hypothekenbriefs, §§ 1117 I, 929 ff. BGB oder Vereinbarung nach § 1117 II BGB.

5. Eintragung im Grundbuch, §§ 1115, 873 BGB

6. Berechtigung des Bestellers; hilfweise gutgläubiger Erwerb, § 892 BGB.

Die Forderung muss eindeutig bezeichnet und auf die Leistung einer bestimmten Geldsumme gerichtet sein -> sachenrechtlicher Bestimmheitsgrundsatz (+ § 1115 I BGB -> Betrag der geschuldeten Summe muss im GB eingetragen werden).

P: Eintragun einer Hypothek zur Sicherung einer bedingten bzw künftigen Forderung.

Zum Bestehen der Hypothek als akzessorisches Sicherungsmittel im Sinne des §§ 1113 Abs. 1, 1115 Abs. 1 BGB müsste eine taugliche Hauptforderung zu Grunde liegen. Taugliche Hauptforderung für die Hypothek ist eine bestehende oder zumindest bedingte oder künftige Geldforderung (§ 1113 II BGB).

Umstr. ist, wie konkret der künftige Anspruch bestimmt sein muss.

• e.A.: Rechtsboden für Entstehung der Ford. muss schon vorbereitet sein (RGZ 60, 243) -> Bsp.: Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens entsteht nhM erst mit dessen Auszahlung. Hat man einen Darlehensvertrag abgeschlossen, ist der Rechtsboden vorbereitet, sodass dies ausreichend ist -> sofern unstrittig nur diese anführen, da sie enger als die a.A. gefasst ist und somit bei (+) dieser Theorie beide gegeben sind.

• a.A.: bloße Bestimmbarkeit ausreichend (MüKo)

-> In jedem Fall erwirbt der Gl. die Hypothek erst, wenn die Ford. zu entstehung gelangt ist. Davor handelt es sich um eine sog. Eigentümerhypothek, § 1163 I 2 BGB.

§ 873 I BGB bestimmt, dass die Belastung eines Grundstücks mit einem Recht, eine Einigung des Berechtigten und des anderen Teils über den Eintritt der Rechtsänderung und der Eintragung voraussetzt.

Die Hypothek stellt als Grundpfandrecht eine Belastung des Grundstücks in Form eines dinglichen Rechts dar.

Mithin ist eine Einigung notwendig.

Gem. § 60 GBO hat das GB den Brief an den Grundstückseigentümer zu übergeben. Danach muss der Brief erst an den Eigentümer gehen und anshließend (als Entstehungsvoraussetzung) an den Hypthekar übergeben werden, § 1117 I BGB.

Aber: sog. Aushändigungsvereinbarung möglich, § 1117 II BGB; danach kann vereinbart werden, dass Brief unmittelbar an den Ersteher der Hypothek ausgegeben werden soll.

Gem. § 1117 I BGB a.E. erfolgt die Übergabe entspr. §§ 929 ff. BGB.

Demnach besteht gem. §§ 931, 1117 I BGB die Möglichkeit zur Abtretung des Herausgabeanspruchs an den zukünftigen Hypothekar.

Die Übergabe bzw. die Vereinbarung eines Übergabesurrogats ist zwingende Vss. für die Bestellung einer Briefhypothek, § 1117 BGB - ohne Übergabe keine Briefhypothek.

Demnach steht die Hypothek vor Übergabe des Briefs nicht dem Gl., sonderm dem Eigentümer als gesetzliche Eigentümerhypothek gem. § 1163 II BGB zu.

Anfängliche Bestellung der Buchhypothek, §§ 873, 1115, 1116 II BGB (-> erster Prüfungspunkt unter Inhaberschaft der Hypothek)

1. Bestehende Geldforderung, §§ 1113 I, 1115 I BGB

2. Einigung über Bestellung der Hypothek, §§ 873 I, 1113 I BGB

3. Ausschluss der Hypothekenbrieferteilung, § 1116 II BGB

4. Eintragung im GB, §§ 873 I, 1115 II BGB

5. Berechtigung des Bestellers, bzw. hilfsweise gutgläubiger Erwerb, § 892 BGB

RF: Bestellung einer Buchhypothek

Unterschied -> Einigung über Ausschluss der Hypothekenbrieferteilung und entspr. Eintragung der Einigung anstelle von Brieferteilung und -übergabe; sonst alles gleich.

Wird entgegen der Abrede eine Brief- bzw. Buchhypothek eingetragen, so entsteht immer eine Briefhypothek.

Grund: Buchhypothek setzt ggü. der Briefhypothek zusätzlich die Einigung über den Ausschluss der Brieferteilung und eine entspr. Eintragung voraus, § 1116 II 1 BGB und bedarf somit immer ein “Mehr” ggü. dem Briefrecht.

P: Gutgläubiger Ersterwerb der Hypothek

-> zu prüfen wäre, ob M im Zuge der anfänglichen Bestellung der Hypothek diese auch erworben hat.

-> Problem wird unter dem Prüfungspunkt “Berechtigung; hilfsweise gutgläubiger Erwerb” zu prüfen

1. Berechtigung des Bestellers

   P: Gem. § 903 BGB kann nur der Eigentümer nach belieben mit der Sache verfahren, sodass nur er allein zur Belastung des Grundstücks berechtigt ist. Hier: M hat verfügt, E war Eigentümer; mithin Berechtigung des M (-)

   Lösung: Gutgläubiger Ersterwerb der Hypothek

   Dennoch könnte B die Hypothek gutgläubig erworben haben. Gem. § 892 BGB setzt ein gutgläubiger Erwerb voraus, dass der verfügende als Eigentümer im Grundbuch steht, kein Widerspruch bzgl. der Eigentümerstellung eingetragen ist und der Erwerber keine positive Kenntnis von der Unrichtigkeit des GB hat (§-abschreiben).

   Hier: M war als Eigentümer im GB eingetragen -> gutgläubiger Erwerb (+).

-> E muss sich mit Ersatzansprüchen gegen M halten (§§ 2021, 2023 BGB)

Problem innerhalb der Einigung gem. § 873 BGB unter dem Prüfungspunkt der anfänglichen Bestellung der Hypothek.

-> § 873 BGB setzt Einigung voraus; hier (-)

Denkbar: Entstehung einer Eigentümregrundschuld

Umstr. ist, ob eine Eigentümergrundschuld auch dann entsteht, wenn die dingl. Einigung über die Hypothekenbestellstung wegen Nichtigkeit der Erklärung des Gläubigers unwirksam ist.

• h.M. (RGZ 70, 353; OLG KA FGPRax 2013, 53; Grüneberg): Keine Entstehung einer Eigentümergrundschuld bei unwirksamer Erklärung des Gl.

  • Arg.: § 1163 I BGB setzt eine beiderseits wirksame Einigung voraus

• a.A. (vorzugswürdig lt. Wellenhofer): Hypothek wandelt sich in Eigentümergrundschuld um, denn in der wirksamen Einigungserklärung des Eigentümers ist regelmäßig die einseitige - auf die Entstehung einer Eigentümergrundschuld gerichtete -Erklärung zu sehen.

  • Arg.: Wegen Rangischerungsrecht des § 1163 BGB ist Eigentümer - wenn Fremdhypothek scheitert - immerhin an der Entstehung des Eigentümerpfandrechts interessiert.

-> Nicht verstanden: Warum entsteht Eigentümergrundschuld und nicht Eigentümerhypothek? Mein Gedanke: Wenn dingliche Erklärung unwirksam ist, wird auch die Erklärung innerhalb des Verpflichtungsgeschäfts unwirksam sein, sodass keine Ford. besteht und mithin keine Hypothek entstehen kann.

P: Ist die Hypothek nichtig, wenn der zu sichernde vertragl. Anspruch auf Zahlung fehlt?

-> Problem innerhalb (1) bei Prüfung der anfänglichen Bestellung der Hypothek: Bestehen einer Geldforderung.

Es fragt sich, ob die für die nicht bestehende Werklohnforderung bestellte Hypothek nach Wegfall des vertragl. Anspruchs zumindest den auf Wertersatz gerichteten Bereicherungsanspruch des Werkunternehmers aus §§ 812 I, 1 Alt. 1, 818 BGB sichert, mit der Folge, dass die Hypothek gleichwohl dem W zusteht.

Einigkeit besteht darüber, dass eine Hypothek jede Geldforderung sichern kann, unabhängig davon, ob sie auf Vertrag oder Gesetz beruht.

• e.A. (Schreiber Jura 2002, 113): Bereicherungsrechtliche Forderung soll nicht gesichert sein.

  • Arg.: Verletzung des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz (Merke: Forderung muss eindeutig bezeichnet und auf die Leistung einer bestimmten Geldsumme gerichtet sein)

• a.A. (Grüneberg + MüKo): Es bedarf einer einzelfallbezogenen Überprüfung des (mutmaßlichen) Parteiwillens. Ist davon auszugehen, dass der Parteiwille auch die Sicherung des Bereicherungsanspruchs umfassen soll, steht die Hypothek gleichwohl dem Gl. zu.

• w.A. (Baur/Stürner SachenR § 37 Rn. 48): Ein entsprechender Sicherungswille ist stets zu unterstellen.

  • Kritik: Willensfiktion.

Innerhalb der Prüfung der anfänglichen Bestellung der Hypothek muss das Bestehen einer Forderung geprüft werden (§§ 1113, 1115 I BGB).

Soll eine Hypothek zur Sicherung einer Darlehensforderung bestellt werden, muss die Darlehensforderung wirksam enstanden sein. Bei Verbaucherdarlehensverträgen, muss der Darlehensvertrag dem Schriftformerfordernis aus §§ 491 I, III, 492 I BGB genügen; ein Formmangel hat die ex nunc Nichtigkeit des Darlehensvertrag gem. § 125 BGB zur Folge, sodass keine Forderung besteht, ergo keine Hypothek für den ehemaligen Gl. bestehen kann -> Eigentümerhypothek, § 1163 I 2 BGB => § 1142 BGB (-).

§ 1137 BGB -> Einreden gegen die Forderung können auch gegen die Hypothek geltend gemacht werden.

§ 1137 BGB -> die Fälligkeit der Hypothek richter sich nach der Fälligkeit der Forderung; d.h. ist die Forderung noch nicht fällig, kann ein Anspruch auf Duldung der ZV gem. § 1147 BGB nicht geltend gemacht werden.

Einwendungen sind alle Tatbestände, aus denen sich als RF ergibt, dass die Hypothek niemals entstanden ist (= rechtsvernichtende Einwendungen) oder nachträglich erloschen bzw. unwirksam geworden ist (rechtshindernde Einwendungen).

Als rechtsvernichtende Einwendungen kommen all diejenigen Einwendungen in Betracht, welche die Einigung bezüglich der Hypothekenbestelltung ex tunc nichtig werden lassen:

• §§ 104 ff. BGB -> Einigung mit Mind. oder Geisteskranken

• § 142 BGB -> Anfechtung

• § 177 I BGB -> unwirksame Stellvertretung

• Insb: Wucher -> wegen Wucher nach § 142 BGB ex tunc nichtiges Verpflichtungsgeschäft hat gem. § 138 II BGB regelmäßig ein ebenfalls nac § 142 BGB unwirksames Verfügungsgeschäft zur Folge.

• §§ 1143, 1177 BGB -> Hypothek wandelt sich durch Zahlung an den Gl. in eine Eigentümerhypothek um.

Einreden berühren den Bestand der Hypothek nicht, geben dem Eigentümer aber ein dauerndes oder zeitlich beschränktes Leistungsverweigerungsrecht.

In Betracht kommen insb.:

• § 821 BGB: Bei Geltendmachung einer rechtsgrundlos bestellten Hypothek

  • Zwar setzt Wortlaut des § 821 BGB eine Vbl. voraus; § 821 BGB ist dennoch entsprechendes anzuwenden.

• § 853 BGB: hat der Gl. die Hypothek durch eine unerlaubte Handlung erlangt, kann der Sch. sich gegen die Geltendmachung eines Anspruchs aus § 1147 BGB durch entspr. Anwendung des § 853 BGB wehren.

Achtung: Gem. § 1169 BGB kann der Sch. ggü. dem Hypothekar verlangen, dass dieser auf die Hpothek verzichtet, wenn ihm eine dauernde Einrede zusteht.

• RF: Hypothek wandelt sich in eine Eigentümerhhypothek um, §§ 1169, 1177 BGB.

• § 1160 -> Leistung nur unter Vorlage des Hypothekenbriefs (sofern Brieferteilung nicht ausgeschlossen ist).

• Mangelnde Fälligkeit, sofern Kündigung nicht ordnungsgemöß erfolgte bzw. eine Stundungsabrede besteht.

• Zurückbehaltungsrechte (§§ 273, 320)

Nein -> gem. § 1137 BGB kann der Eigentümer auch die Einreden erheben, welche dem Schulder gegen den Gl. zusehen.

Wichtig: Das gilt auch dann, wenn der persönliche Sch. (Person des Schuldners und Eigentümers fallen auseinander) auf die Geltendmachung verzichtet hat.

Eine Ausnahme von § 1137 BGB ergibt sich aus § 216 I BGB: Die dem Sch. zustehende Einrede der Verjährung aus § 214 I BGB kann der Eigentümer der Geltendmachung der Hypothek nicht entgegenhalten.

Zum Zeitpunkt der Abtretung (BGH NJW 1983, 752).

P: Gutgläubig einredefreier Erwerb - § 1138 S. 2 iVm § 892 BGB

Im Gleichzug zu § 1138 iVm § 892 BGB kann sich der Eigentümer dem Zessionar ggü. zwar auch auf alle Einreden des Sch. gg. die Forderung berufen, § 1137 I BGB. Nach § 1138 BGB gelten allerdings die Vorschriften §§ 891 - 899 BGB auch in Bezug auf diese Einreden, sodass gutläubig einredefreier Erwerb möglich ist, wenn die Einreden nicht aus dem Grundbuch ersichtlich sind (insb. Einreden aus Gesaltungsrechten).

-> Hier wusste D nichts von den Einzelheiten des KV, sodass er diese einredefrei erworben hat. D kann demnach § 1147 BGB ggü. K geltendmachen und zwar entgegen § 1137 BGB, welcher auch Gestaltungsrechte wie das Rücktrittsrecht umfasst.

P: Gutgläubig einredefreier Erwerb - § 1157 S. 2 iVm § 892 BGB

§ 1157 S. 2 BGB bestimmt ausdrücklich die Anwendbarkeit des § 892 BGB auf Einreden, welche dem Eigentümer vor Übergang der Hypothek gegen den alten Gläubiger zustanden.

Demnach erwirbt der neue Gläubiger eine Hypothek einredefrei, wenn er keine positive Kenntnis von deren Bestehen hat.

Lösung: Da die zwischen V und K getroffene Abrede nicht im GB steht und die B diese Einrede auch nicht positiv gekannt hat, hat sie die Hypothek gem. §§ 1157 S. 2 iVm 892 BGB einredefrei erworben. B kann daher vor Ablauf von drei Jahren kündigen.

Gem. § 1138 BGB gilt entsprechendes für Einreden gg. die Forderung!

Nein, nur bei Abtretung durch Rechtsgeschäft (BGH).

Die Übertragung der Hypothek wird durch den Akzessorietätsgrundsatz bestimmt.

Rechtlich gesehen findet keine Übertragung der Hypothek, sondern eine Übertragung der Forderung statt.

Die Hypothek geht vielmehr als akzessorisches Sicherungsrecht mit formgerechter Abtretung (§ 1154 BGB) der zu sichernden Forderung auf den Zessionar über, §§ 401, 1153 I BGB -> Hypothek folgt der Forderung kraft Gesetz.

Nein -> denkbar ist die Bestellung einer sog. Fremdhypothek. D.h. eine dritte Person bestellt eine Hypothek zugunsten des Gläubigers einer Darlehensforderung an ihrem Grundstück, um der Darlehensschudlnerin einen Kredit zu ermöglichen (Mann bestellt Hypothek zur Sicherung eines Kredits seiner Frau zugunsten der Bank)

C müsste Inhaberin der Hypothek sein.

1. Anfängliche Bestellung der Hypothek

2. (Gutgläubiger) Zweiterwerb der Hypothek

   In Betracht kommt ein Zweiterwerb der Hypothek durch Abtretung der Forderung der A gegen B gem. §§ 398, 1153 I, 1154 BGB an die C.

   a) Abtretung der Forderung, §§ 398 ff. (hier sämtliche Vss. pürfen)

   b) Form

   • Briefhypothek: Schriftliche Abtretung und Übergabe des Hypothekenbriefs, § 1154 I, II BGB

   • Buchhypothek: Eintragung im Grundbuch, §§ 1154 III, 873 BGB

3. Berechtigung des Zedenten

Eine solche Erklärung der Parteien ist gem. §§ 133, 157 BGB dahingehend auszulegen, dass die hypothekatrisch gesicherte Forderung abgetreten werden soll = Abtretungsvertrag.

-> Teilabtretung möglich -> Erteilung eies Teilhypothekenbriefs notwendig.

-> Kein Ausschluss der Abtretung gem. § 399 BGB

Übertragung der Briefhypothek erfolgt durch Abtreteung der Forderung und der zusätzlichen Vs. der Schriftform des Abtretungsvertrags und der Übergabe des Hypothekenbriefs, §§ 398, 1153, 1154 I BGB.

-> Achtung: Es muss nur die Abtretungserklärung des Zedenten der Schriftform genügen. Erklärung des Zessionars kann formlos erfolgen und wird vermutet, wenn sich der Zessionar im Besitz der Urkunde befindet (BGH NJW 1983, 752).

• Übergabe - Übergabesurrogate möglich.

-> Der neue Inhaber muss nicht im GB eingetragen werden.

Bei Übertragung der Buchhypothek muss die Forderung ebenfalls abgetreten werden. Hinsichtlich der Hypothek bedarf es aber vielmehr eine Einigung iSd § 873 BGB und eine Eintragung des neuen Inhabers im Grundbuch gem. § 1154 III BGB.

D hat einen Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs gem. § 894 BGB.

• gutgläubiger Zweiterwerb der Hypothek vom Nichtberechtigten (s.KK)