Das Versäumnisverfahren

1. Zweck: Sanktion bei Nichteinhaltung von Terminen oder Fristen durch eine Partei.

2. Unterscheidung:

   • Totalsäumnis (kein Erscheinen): §§ 330 ff. ZPO.

   • Versäumung einzelner Handlungen: §§ 230 ff. (Wiedereinsetzung), §§ 296 ff. (Präklusion).

1. Klägeranträge:

   • Prozessantrag (auf VU)

   • Sachantrag (z. B. Zahlung)

2. Termin zur mündlichen Verhandlung:

   • Keine Güteverhandlung (§ 278 II), wohl aber § 279 I (wenn geladen, vgl. § 335 I Nr. 2).

   • Unerheblich welcher Termin (früher erster Termin / Haupttermin / Fortsetzungstermin, § 332)

   • Beweisaufnahme ≠ mündliche Verhandlung; aber danach folgt stets eine mündliche Verhandlung (§ 370 ZPO).

3. Säumnis des Beklagten:

   • Nichterscheinen trotz Ladung (§ 220 ZPO; 15 Min. Wartezeit üblich).

   • Kein oder unvollständiges Verhandeln (§§ 333, 334).

   • Keine Postulationsfähigkeit im Anwaltsprozess (§ 78 ZPO).

   • Säumnis kann durch notwendigen Streitgenossen (§ 62)/Nebenintervenienten (§ 67) verhindert werden.

4. Kein Hindernis nach § 337 ZPO:

   • Z. B. unverschuldetes Nichterscheinen (Stau ohne Anruf → Verschulden (+)) —> muss vertagt werden (dagegen sofortige Beschwerde statthaft § 336) —> nicht erschienene Partei trotz § 218 neu zu laden, § 337 S. 2

5. Kein Hindernis nach § 335 ZPO:

   • Z. B. nur behebbare Mängel ( Prozessfähigkeit)

   • bei unbehebbaren Mängeln ist die Klage durch Endurteil (unechtes VU) als unzulässig abzuweisen

   • § 335 Nr. 3 ZPO: Neue Sachanträge (nicht VU-Antrag) und entscheidungserheblicher Klägervortrag müssen rechtzeitig (§ 132 ZPO) mitgeteilt worden sein

6. Kein gesetzliches Verbot (z. B. § 130 II FamFG).

7. Zulässigkeit der Klage:

   • Von Amts wegen zu berücksichtigende Sachurteilsvoraussetzungen müssen vorliegen.

   • Unzuständigkeit kann durch rügeloses Einlassen (§ 39 ZPO) geheilt sein.

   • Achtung: Geständnisfiktion erstreckt sich nicht auf §§ 29, 38 ZPO (§ 331 I 2 ZPO).

8. Schlüssigkeit der Klage:

   • Klägervortrag muss Anspruch rechtfertigen.

   • Unerheblich ist grundsätzlich, wenn eine vor der Säumnis des B durchgeführte

     Beweisaufnahme ergab, dass K unrecht hat.

     Grund: Die vor Säumnis erzielten Prozessergebnisse fallen mit der Säumnis weg,

     s.o. (T/P § 332 Rn. 1)

     Ausnahme: Es hat sich eindeutig und offenkundig ergeben, dass K gelogen hat

     (Rechtsgedanke des § 291; vgl. Zöller § 332 Rn. 1, 370 Rn. 1, 288 Rn. 7 str.).

     Trägt der Kläger selbst – durchgreifende – Einwendungen oder Einreden vor, macht er

     seine Klage unschlüssig; es ergeht klageabweisendes Endurteil.

   • Prozessuale Einwendungen oder offensichtliche Lügen machen Klage unschlüssig.

1. Anträge des B

Prozessantrag (auf Erlass eines VU) + Klageabweisungsantrag

2. Termin zu einer mündlichen Verhandlung, § 330 I ZPO

3. Säumnis des Klägers

4. Kein Hindernis nach § 337 ZPO

5. Kein Hindernis nach § 335 ZPO

§ 335 Nr. 3 ZPO ist allerdings beim VU gegen K nicht zu beachten

VU gegen K weist Ks Klage als Säumnisstrafe zurück, egal, was B wann und

wie vorgetragen hat.

6. Kein gesetzliches Verbot (wobei z.B. § 130 II FamFG nur für Säumnis B gilt)

7. Zulässigkeit der Klage

8. Nicht beim VU gegen K zu prüfen: Schlüssigkeit der Klage

• Echtes VU: Urteil, das gegen den Säumigen aufgrund der Säumnis ergeht

  • Kein Tatbestand oder Entscheidungsgründe (§ 313b ZPO).

  • Vorläufig vollstreckbar (§ 708 Nr. 2).

  • Nur an Säumigen zuzustellen.

  • Nur per Einspruch anfechtbar (§ 338 ZPO).

• Unechtes VU: Urteil ergeht unabhängig von Säumnis.

  • Klage unzulässig oder unschlüssig → Endurteil trotz Säumnis.

  • Mit Berufung anfechtbar (§ 511 ZPO).

  • Voller Tatbestand, Begründung, Zustellung an beide Parteien.

Mischfälle

Bsp: B ist säumig. Die zulässige Klage über 15.000 € ist über 10.000 € schlüssig, über

5.000 € nicht.

→ „(Erstes) Versäumnis- und Endurteil“ bzw.

„Teil- (Erstes) Versäumnis- und Teil-Endurteil“:

I. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.000 € zu zahlen (= echtes VU,

hiergegen Einspruch)

II. Im übrigen wird die Klage abgewiesen (= unechtes VU, hiergegen Berufung)

III. Der Kläger trägt 1/3 der Kosten des Rechtsstreits, der Beklagte 2/3 (= § 92).

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann eine Vollstreckung durch

den Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils

vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte Sicherheit in Höhe von

110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. (Mischentscheidung aus § 708 Nr.

2 – soweit VU zugunsten des Klägers ergeht – und § 708 Nr. 11, 711 ZPO – für eine

Vollstreckung durch den Beklagten).

1. Antrag des K (oft schon in Klageschrift)

2. Schriftliches Vorverfahren

—> Versäumung der ordnungsgemäß gesetzten Frist zur Verteidigungsanzeige, § 276 I 1

3. Keine Nachholung der Anzeige, § 331 III 1 HS 2 (Hinweis für die Praxis: Kein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, obgleich Notfrist). Kein Erlasshindernis nach § 337 (PKH-Antrag) bzw. § 335, v.a. § 335 Nr. 4 beachten

5. VU muss an beide Parteien zugestellt werden, erst dann ist es wirksam:

—> § 310 III!

Wichtig: Für die Einspruchsfrist nach § 339 bedeutet das: Sie kann erst dann zu laufen beginnen, wenn an die letzte Partei zugestellt wurde (vorher gibt es noch kein VU, gegen das Einspruch eingelegt werden könnte).

Beliebte Klausurfalle: Zustellung des VU nach § 331 III zunächst an säumigen B (z.B.1.10.), einen Tag (z.B: 2.10.) später an K. B legt Einspruch genau 14 Tage nach

Zustellung an K (z.B. 16.10.) ein.

• → Einspruchsfrist gewahrt, weil es für Frist ausnahmsweise nicht auf Zustellung an Einspruchsführer (B) ankommt, sondern auf die spätere (= hier Ks) Zustellung (T/P § 310 Rn. 3!). (Hinweis für die Praxis: Der Beklagte muss ggf. Akteneinsicht nehmen, um zu ermitteln, ob die Einspruchsfrist noch läuft, bei Vorliegen entsprechender Gründe wird der Beklagte vorsorglich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen.)

Besonderheit: Ist die Klage wegen Nebenforderungen unbegründet, kann nach Hinweis (auch auf diese Rechtsfolge) insoweit im schriftlichen Verfahren Endurteil ergehen, § 331 III 3 ZPO. Es handelt sich dann um ein (Teil) Versäumnis- und (Teil) Endurteil! Soweit Endurteil ergeht, ist allenfalls die Berufung (nicht aber der Einspruch) statthaft.

1. Zulässigkeit des Einspruchs

Wenn unzulässig: § 341 I 2 → Einspruch wird durch Endurteil als unzulässig

verworfen!

Wenn zulässig gilt § 342 d.h.

2. Zulässigkeit der Klage

83. Begründetheit der Klage, dabei Prozessergebnisse vor Säumnis wieder beachten,

wegen § 342: Zustand vor (!) Säumnis wieder hergestellt

4. Entscheidung: § 343!

Merke: Eine „Begründetheit“ des Einspruchs gibt es nicht!

1. Statthaftigkeit, § 338 ZPO

• Gegen erstes echtes VU

• Nicht gegen unechtes VU (das ist ein Endurteil, hierfür gilt § 511)

• Sonderfall: Meistbegünstigungsgrundsatz (siehe T/P Vor § 511 6 ff).

  Ist unklar, ob das Gericht ein echtes VU erlassen hat oder ein Endurteil, kann

  sowohl Einspruch als auch Berufung eingelegt werden.

2. Form: § 340 I, II (iVm § 129, 130, 496)

• Nicht: § 340 III (ist nur Präklusionsvorschrift und neben § 296 anwendbar; keine Formvorschrift)

3. Frist: §§ 339, 222 ZPO, 187 I, 188 II (nicht: 193 BGB – hier ist § 222 II ZPO speziell)

• Vorsicht bei VU nach § 331 III: Fristbeginn erst bei letzter Zustellung, 310 III (s.o. T/P § 310 Rn. 3)!

1. Verwerfung des Einspruchs aufgrund oder ohne mündlicher Verhandlung durch

   Endurteil als unzulässig, § 341 I 2, II ZPO, also bei unzulässigem Einspruch des Beklagten:

   Endurteil

   I. Der Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom […] wird als

   unzulässig verworfen.

   II. Der Beklagte trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits. (§ 97 I analog)

   III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. (§ 708 Nr. 3)

   Anmerkung: In der Praxis werden bei Ziff. I. oft die Worte „als unzulässig“

   weggelassen. Dann sehen Sie nur an der Überschrift, ob es sich um eine Verwerfung des Einspruchs als unzulässig handelt oder um ein zweites Versäumnisurteil.

2. Endurteil

   I. Das Versäumnisurteil vom […] wird aufrechterhalten (Aufrechterhaltung des

   VU (§ 343 S.1).

   II. Der Beklagte trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits (§ 91 ).

   III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von …Euro vorläufig vollstreckbar.

   Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil darf nur fortgesetzt werden,

   wenn diese Sicherheit geleistet ist (§§ 709 S.1 und 3).

   Alternativ für Geldforderung:

   III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu

   vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung aus dem

   Versäumnisurteil darf nur fortgesetzt werden, wenn diese Sicherheit

   geleistet ist (§§ 709 S.1, S.2 und 3).

   Vollstreckbarkeit: idR § 708 Nr. 11 oder § 709 (Achtung: Falls § 709 zur Anwendung kommt, ist die Besonderheit des § 709 S. 3 zu beachten: Die Ziffer der vorläufigen Vollstreckbarkeit wird um einen Satz 2 ergänzt: „Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil vom […] darf nur fortgesetzt werden, wenn diese Sicherheit geleistet wurde.“)

3. Aufhebung VU (§ 343 S. 2) + Klageabweisung

   • Kosten: Muss Kläger tragen (§ 91); Beklagter muss Kosten, die durch seine Säumnis entstanden sind, tragen, wenn VU gesetzmäßig war (§ 344)

     • In „Einspruchs“-Klausuren wird also (erst) an dieser Stelle geprüft, ob die Voraussetzungen für das VU, gegen das Einspruch eingelegt wurde, vorlagen.

   • Vorläufige Vollstreckbarkeit: 708 oder 709 (Satz 3 gilt nicht!) – Beachte: Bei Anwendung des § 344 ZPO können beide Parteien aus dem Urteil vollstrecken!

4. Bsp: K hat VU gegen B über 10.000 € erwirkt. Auf Einspruch des B hin erweist sich Klage nur in Höhe von 7.500 € als erfolgreich.

   → Endurteil

   I. Das Versäumnisurteil des (…) vom (…) bleibt aufrechterhalten, soweit der

   Beklagte verurteilt wurde, an Kläger 7500 Euro zu zahlen. Im Übrigen wird

   das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.

   II. Der Beklagte trägt die durch seine Säumnis entstandenen Kosten (wenn VU gesetzmäßig war im Sinne des § 344).

   Im Übrigen tragen die Kosten des Rechtsstreit der Kl. zu 3/5 und der Bekl. zu

   2/5 (§ 92).

   III. Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 %

   des jeweils zu vollstreckenden Betrages (§ 709 S. 1, S. 2), im übrigen ohne

   Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar (§ 708 Nr. 11). Der Kläger kann die

   Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur fortsetzen, wenn die Sicherheit

   geleistet ist.(§ 709 S.3)

   Der Kläger kann die Vollstreckung durch den Beklagten durch

   Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil für diesen

   vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der

   Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden

   Betrages leistet. (§§ 708 Nr. 11, 711 S.2, 709 S.2 ZPO)

   Vollstreckbarkeit: § 708 bzw. § 709 (Achtung: Satz 3 gilt, soweit VU

   aufrechterhalten bleibt)

   Beachte des Weiteren: Beide Parteien können vollstrecken!

→ Zweites VU gemäß § 345 zu prüfen:

1. Voraussetzungen für das zweite VU gemäß § 345

   a) Zulässigkeit des Einspruchs

   Ansonsten wäre Einspruch schlicht durch Endurteil gemäß § 341 I 2, II zu

   verwerfen.

   b) Prozessantrag

   c) Säumnis des Einspruchsführers im Einspruchstermin nach § 341a

   (Ausnahmsweise im Vertagungstermin, wenn nach 1. Säumnis noch nicht

   verhandelt wurde, weil z.B. im Einspruchstermin dem Richter schlecht wurde, bevor verhandelt werden konnte)

   Vorsicht: Wurde im Einspruchstermin verhandelt und ist im Folgetermin wieder einer säumig, kann wieder nur erstes VU ergehen!

   d) Keine Hindernisse, §§ 337, 335 bezogen auf Einspruchstermin

   e) Weiterer Prüfungspunkt: Gesetzmäßigkeit des 1. VU?

   z.T. (BAG + Lit): Ja!

   2. VU nur, wenn 1. VU verfahrensrechtlich korrekt war und

   Klage zulässig und schlüssig ist.

   h.M. (BGH NJW-RR 2007, 1363): Nein!

   Gesetzmäßigkeit des 1. VU (besondere Voraussetzungen,

   Zulässigkeit, Schlüssigkeit der Klage) beim 2. VU nicht mehr zu

   prüfen, Arg.: Voraussetzungen des 1. VU wurden immerhin schon von

   einem Richter geprüft (bei 1. VU) Partei ist selbst Schuld, wenn sie in „ihrem“ Einspruchstermin nicht kommt Gegenschluss aus § 700 VI.

   Ausnahme: Vollstreckungsbescheid im Mahnverfahren, der VU

   gleichgestellt wird (§ 700 I). Hier gilt § 700 VI ZPO → Vorliegen der Voraussetzungen für Vollstreckungsbescheid (v.a. also Zulässigkeit und

   Begründetheit des Anspruchs) müssen für 2. VU unstreitig geprüft werden

   Ratio: Beim Erlass des Vollstreckungsbescheides prüft niemand

   die Zulässigkeit und Schlüssigkeit der Klage (es liegt auch keine

   Klagebegründung vor; i.Ü. wird das Mahnverfahren durch den

   RPfl. durchgeführt, den Mahn- bzw. VB-Antrag hat ein Richter

   nie gesehen).

2. Die Entscheidung, wenn die Voraussetzungen für das 2. VU vorliegen:

   Zweites Versäumnisurteil

   a) Der Einspruch gegen das VU … wird verworfen (= § 345).

   b) Der (Einspruchsführer) trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits (§ 97 analog!)

   c) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar (§ 708 Nr. 2)

3. Mögliches Rechtsmittel gegen 2. VU

   Berufung mit stark eingeschränktem Prüfungsprogramm, § 514 II 1 iVm § 345

   → Geprüft wird nur noch, ob bei 2. VU Säumnis bzw. Erlasshindernisse nach §§ 337, 335 vorlagen.

   → Nicht mehr geprüft wird nach h.M. (s.o., sowie T/P § 514 Rn. 4 a.E.), ob das erste VU, das dem 2. VU vorausging, gesetzmäßig war (ob also v.a. die Klage zulässig und begründet war).

   —> Anders ist das wg. 700 VI nur bei einem 2. VU, dem ein Vollstreckungsbescheid nach § 700 I vorausging (wichtiger Klausurfall!).

I. Beide Parteien sind säumig:

• Erscheinen beide in Güteverhandlung nicht: Ruhen des Verfahrens, § 278 IV.

• Bei Nicht-Erscheinen im Übrigen bestehen drei Möglichkeiten:

  • Ruhen des Verfahrens: § 251a III (in der Praxis: Regelfall),

  • Vertagung (aus wichtigem Grund): § 227 iVm § 251a III,

  • Urteil nach Lage der Akten, § 251a I und II (Urteil setzt allerdings frühere mündliche Verhandlung voraus – in der Praxis sehr selten!).

II. Anwesende Partei stellt keinen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils:

• Achtung: Im Sachantrag kann und wird regelmäßig zugleich der konkludente Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils liegen. Dies ist Auslegungsfrage und zunächst zu klären.

• Anwesende Partei hat das Recht auf Stellung eines Antrages auf Entscheidung nach Lage der Akten, vgl. § 331a ZPO; der Erlass eines Urteils setzt aber mündliche Verhandlung und eine hinreichende Klärung des Sachverhalts voraus. Die Ablehnung ist nicht anfechtbar (§ 336 II ZPO). Bei Ablehnung terminiert das Gericht. Ein Ruhen des Verfahrens dürfte jedenfalls nicht ohne Weiteres in Betracht kommen (da der Anwesende ja das Verfahren betreibt, vgl. aber auch den nächsten Absatz).

• Problematisch ist der (wohl theoretische) Fall, dass die anwesende Partei keinen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils stellt und auch keinen Antrag auf Entscheidung nach Lage der Akten (bzw. der Anwesende auf diesem Antrag beharrt, obwohl das Gericht den Erlass abgelehnt hat). Dieser Fall ist gesetzlich nicht geregelt. § 251a III gilt zwar nicht unmittelbar, er dürfte aber in einem solchen Fall aber analoge Anwendung finden, da ein Fortgang auch am Verhalten der anwesenden Partei scheitert.

III. Verspätungsproblematik im Zusammenhang mit der Säumnis

• Zu unterscheiden ist zwischen einer Zurückweisung verspäteten Vorbringens nach § 296 ZPO (unmittelbar) und §§ 340 III i.V. 296 ZPO. Vorbringen, das bei Erlass des VU schon verspätet war, bleibt auch weiterhin verspätet und ist deshalb auch weiterhin grundsätzlich präklusionsfähig. Eine Verzögerung tritt jedoch ein, wenn und soweit das verspätete Vorbringen nicht mehr im Einspruchstermin verwertet werden kann. Dass der Einspruchstermin selbst den Prozess verzögert, ist eine gesetzliche Folge von Versäumnisurteil und Einspruch und hat bei der Beurteilung der Verzögerung außer Betracht zu bleiben, vgl. Th/P § 340 Rn 9. Die Nachteile der Präklusion können daher prozesstaktisch u.U. mit einer „Flucht in die Säumnis“ umgangen werden.

• Zurückgewiesen nach § 340 III i.V. 296 ZPO kann auch dasjenige Vorbringen, das entgegen § 340 III ZPO nicht in der Einspruchsschrift enthalten ist. Abzustellen ist auf den Stand des Verfahrens, so dass eine Bezugnahme auf früheres Vorbringen.

A. Die zulässige und begründete Klage nach Einspruch:

Tenor:

I. Das Versäunisurteil vom […] wird aufrechterhalten (Aufrechterhaltung des VU

(§ 343 S.1).

II. Der Beklagte hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 91 )

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von …Euro vorläufg vollstreckbar.

Die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil darf nur fortgesetzt werden,

wenn diese Sicherheit geleistet ist (§§ 709 S.1 und 3).

Tatbestand:

Besonderheiten bei Anträgen und kleiner Prozessgeschichte:

Anträge:

Der Kläger muss den Antrag stellen, „das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten“

Der Beklagte muss beantragen, „das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen“

• Der Antrag des Klägers ist so nicht verständlich, da unklar bleibt, welchen Sachantrag er stellt. Daher muss in die kleine Prozessgeschichte der Inhalt des VersäumnisU. Ausserdem sind die näheren Umstände betreffend des Einspruchs aufzunehmen, damit eine entsprechende Zulässigkeitsprüfung des Einspruchs erfolgen kann (d.h. Erlassdatum des VU; Zustelldatum; Einspruchseinlegung; Eingang des Einspruchs).

• Keine Ausführungen betreffend die Gesetzmäßigkeit des VU; § 344 ist in dieser Konstellation nicht anwendbar „keine abändernde Entscheidung“ – deshalb bedarf es im Urteil nicht der Prüfung, ob das VU in gesetzmäßiger Weise ergangen ist.

• Bei VU im schriftlichen Vorverfahren müssen folgerichtig beide Zustellungen angegeben werden, siehe § 310 III.

Zusammenfassung – Aufbau Tatbestand:

Einleitungssatz

Unstreitiger Sachverhalt

Streitiger Klägervortrag

Rechtsmeinung des Klägers

Kleine Prozessgeschichte:

Mit VU des AG …vom…ist der Beklagte zur Zahlung von 1000 Euro verurteilt worden. Das VU wurde dem Beklagten am ….zugestellt. Mit Schreiben vom …, eingegangen am ….beim AG …am …., hat der Beklagte Einspruch eingelegt.

Der Kläger beantragt zuletzt,

das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten

Der Beklagte beantragt:

das Versäumnisurteil wird aufgehoben und die Klage abgewiesen

Streitiger Beklagtenvortrag

Rechtsmeinung Beklagter

Große Prozessgeschichte

Entscheidungsgründe:

Aufbau dreistufig:

I. Zulässigkeit des Einspruchs

—> Wirkung des § 342

II. Zulässigkeit der Klage

III. Begründetheit der Klage

IV. Nebenentscheidungen

B. Klageabweisung nach Einspruch

Tatbestand:

Kleine / große Prozessgeschichte:

Umstände zur Gesetzmäßigkeit des VU wegen § 344 müssen nun geschildert werden.

Entscheidungsgründe:

Kostenentscheidung: im Rahmen der Prüfung des § 344 ist die Gesetzmäßigkeit des VU zu prüfen.

Hier ist zu unterscheiden:

1. Erfolgte die rügelose Einlassung schon vor dem Säumnistermin, ist sie endgültig; ein zulässiger Einspruch ändert daran nichts mehr.

2. Erfolgte dagegen die rügelose Einlassung erst im Säumnistermin selbst (= K war säumig und B stellte im Säumnistermin - ohne Rüge der Unzuständigkeit - Antrag auf VU gegen K), so ist im Säumnistermin selber zwar von § 39 ZPO auszugehen, die Klage also zulässig, das VU also ggf. gegen K zu erlassen. Legt K dann aber hiergegen zulässigen Einspruch ein, greift § 342 ZPO, das Verfahren wird also in den Stand vor (!) dem Säumnistermin zurückversetzt und also in das Stadium vor der rügelosen Einlassung des B - B kann jetzt noch rügen.

Grds. § 377 ZPO (+)

Zwar kommt es bei § 337 ZPO auf die tatsächliche Lage an, nicht den Kenntnisstand des Gerichts (vgl. T/P § 344 Rz. 5); der Beklagtenvertreter (BV) war aber objektiv am Erscheinen zum angesetzten Termin verhindert.

ABER: Der BV hätte das Gericht unverzüglich über seine Verhinderung infolge Krankheit informieren müssen. Das Gericht hätte sodann die Möglichkeit gehabt, den Termin zu vertagen. Indem der BV diese unverzügliche Mitteilung schuldhaft unterließ, hatte das Gericht keinen Anlass zu vertagen und so die Säumnis des BV im Endergebnis noch abzuwenden. Mithin trägt der BV die Schuld dafür, dass er säumig war (bzw. seine Säumnis nicht noch durch Vertagung abgewendet wurde).

Das Gericht vertagt (bei wichtigem Grund, § 227 ZPO ) oder ordnet das Ruhen des Verfahrens an, § 251a III ZPO. Von § 251a I wird – auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 251a II – in der Praxis selten Gebrauch gemacht.