Handelsrecht

Handelsgesellschaften: 

- GmbH --> § 6 HGB i.V.m. § 13 abs. 3 GmbHG

- AG --> § 6 HGB i.V.m. § 3 Abs. 1 AktG 

- KGaA --> § 6 HGB i.V.m. § 278 Abs. 3 AktG

- eG --> § 6 HGB i.V.m. § 17abs. 2 GenG

• jeder Gewerbebetrieb ist Handels gewerbe, es sei denn, nach Art

und/oder Umfang sind keine kaufmän-

nischen Einrichtungen erforderlich

• Eintragungspflicht

gem. § 29 HGB

(deklaratorische

Wirkung)

• sonstige gewerbliche Unternehmen gelten als Handelsgewerbe, w e n n sie im

Handelsregister ein getragen sind (kons-

titutive Wirkung)

• keine Eintragungs-

pflicht

• Deklaratorische Wirkung: (Rechtsbezeugend)

  —> Bestätigen bestehende Rechtsverhältnisse

• Konstitutive Wirkung: (Rechtsbegründend)

  —> erschaffen neue Rechtsverhältnisse erst

• land-/forstwirtschaftl. Betrieb

• nach Art und Um-

fang kaufmännische

Einrichtungen erfor-

derlich

• und ins Handels-

register eingetragen

(konstitutiveWirkung)

• keine Eintragungs-

pflicht

• Eintragung als Kaufmann im Handels-

register und

• Gewerbe wird tat-

sächlich (noch) be-

trieben

1. Entgelt. Verbindlichkeit

2. Rechtsschein

3. Zurechenbarkeit (dem Haftenden)

4. Konkrete Kenntnis (des Begünstigten)

5. Keine Bösgläubigkeit

6. keine Sowieso Disposition

- Kaufmann Kraft Handelsgewerbe

- § 1 Abs. 1 HGB 

- Voraussetzungen: 

1. Gewerbe 

2. betreiben

3. Erfordernis kaufmännischer Einrichtung 

 Gewerbe (= SenfpaTe)

Selbstständinge,

entgeltliche,

nicht freiberufliche

planmäßig dauerhafte

nach außen gerichtete

Tätigkeit,

die erlaubt ist.

Eine planmäßige Tätigkeit ist während eines bestimmten Zeitraums auf eine unbestimmte Vielzahl von Geschäften gerichtet und wird nicht nur gelegentlich ausgeübt.

Rechtlich selbstständig (§ 1 Abs. 1 HGB) ist, wer über Gestaltung, Einteilung und Dauer der Tätigkeit ohne rechtliche Einschränkungen frei entscheidet (§ 84 Abs. 1 S. 2 HGB). Die Abgrenzung erfolgt anhand der Vertragsgestaltung und Handhabung im Einzelfall.

Nach herrschender Meinung können verbotene oder sittenwidrige Tätigkeiten (§§ 134, 138 BGB) kein Gewerbe sein.

Den Betreibern sollen nicht die privilegierenden Rechte eines Kaufmanns zustehen.

Handelsrechtliche Pflichten können ihn nach den Grundsätzen zum Scheinkaufmann trotzdem treffen, sodass auch keine Benachteiligung der Geschäftspartner entsteht.

Eine Tätigkeit ist nach der Rechtsprechung auf Gewinnerzielung gerichtet,

wenn die Absicht besteht, einen Gewinn, also einen Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben zu erzielen.

Dies wird bei Privatunternehmern vermutet, bei Unternehmen der öffentlichen Hand muss es im Einzelfall festgestellt werden.

Eine Tätigkeit ist offen, wenn sie am Markt in Erscheinung tritt. Dadurch wird der geschäftliche Bereich vom privaten Handeln unterschieden. Hieran fehlt es bei rein privater Wirtschaftstätigkeit.

Rspr: Tätigkeit Muss auf Gewinnerzielung gerichtet sein, unerheblich ob tatsächlich Gewinn erwirtschaftet wird

a.A.: anstelle der Gewinnerzielungsabsicht für den Gewerbebegriff wegen größerer Rechtssicherheit ein äußerlich erkennbarer Umstand - eine entgeltliche Tätigkeit am Markt maßgeblich

Die Freien Berufe 

- § 1 Abs. 2 S.1 PartGG

in Kaufmännischer weise eingerichteter Geschäftsbetrieb wird grundsätzlich vermutet (§ 1 Abs. 2 HGB) 

- Entscheidend nicht ob kaufmännische Einrichtung vorhanden, sondern ob sie erforderlich 

--> Vorhandensein aber Indiz für erforderlichkeit 

- Erfordernis ergibt sich aus Art und Umfang des Betriebs 

Art: Bspw. Kompliziertheit, Vielfalt der abgeschlossenen Geschäfte von Bedeutung 

Umfang:Umsatz, Zahl der Beschäftigten, müssen Grundsätze der kaufmännischen Buchführung angewandt werden? 

- Geht um Finanzielle Zurechnung

 --> Derjenige in dessen Namen die Geschäfte abgeschlossen werden 

- Vor Allem Pflicht zur Eintragung ins Handelsregister 

- Auf Kaufleute alle Vorschriften d. Handelsrechts anwendbar, die an Kaufmannseigenschaft anknüpfen 

(1) Gewerbebetrieb (2) Kein Handelsgewerbe (3) (Freiwillige) Eintragung im Handelsregister

Nein, § 3 I HGB schließt die Anwendung von § 1 HGB auf diese Betriebe aus.

eine Person, die im Rechtsverkehr als Kaufmann auftritt, ohne tatsächlich Kaufmann im Sinne der §§ 1–6 HGB zu sein.

Den Scheinkaufmann treffen nur die Pflichten, aber nicht die Rechte und Vergünstigungen.

-  Rechtsscheintatbestand ist dem Scheinkaufmann zurechenbar,

-  Dritter ist schutzwürdig, also gutgläubig

-  Kausalität ist gegeben 

1. Definition: Alle Geschäfte eines Kaufmanns, die zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehören.

    2. Voraussetzungen:

       1. Kaufmann: Mindestens eine Partei muss Kaufmann sein (§§ 1–6 HGB).

       2. Geschäft: Jedes rechtserhebliche Verhalten (Verträge, Kündigungen, Mahnungen). KEINE REALAKTE 

    3. Betriebszugehörigkeit: Das Geschäft muss zum Betrieb des Handelsgewerbes gehören.

    ◦ Erklärung: Der Begriff ist weit zu verstehen. Es geht um Geschäfte, die dem Unternehmen dienen. Privatgeschäfte eines Kaufmanns sind keine Handelsgeschäfte

Regel: Das Gesetz vermutet im Zweifel, dass Rechtsgeschäfte eines Kaufmanns zum Betrieb gehören.

    ◦ Beweislast: Der Kaufmann muss beweisen, dass es ein Privatgeschäft war (widerlegliche Vermutung).

    ◦ Zweck: Schutz des Rechtsverkehrs (Klarheit und Schnelligkeit)

Lösung: Es gilt § 13 BGB (Verbraucherschutz).

    ◦ Begründung: § 13 BGB ist das jüngere und speziellere Gesetz (EU-Recht). Wenn der private Zweck nicht völlig untergeordnet ist, wird der Kaufmann wie ein Verbraucher behandelt. Die HGB-Vermutung wird verdrängt

Stellvertretung: Person des (wirksam) Vertretenen, andernfalls der falsus procurator selbst

Maßstab: „Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns“.

    ◦ Erklärung: Das ist kein strengerer Maßstab als im BGB, sondern konkretisiert die „im Verkehr erforderliche Sorgfalt“ (§ 276 II BGB) für den kaufmännischen Bereich. Wer Kaufmann ist, von dem wird mehr Fachwissen und Genauigkeit erwartet als von einer Privatperson.

    ◦ Aber: Haftungsmilderungen des BGB (z.B. „eigenübliche Sorgfalt“) bleiben erhalten (§ 347 II HGB).

ja, § 345 HGB

Ausser: Spezielles Handelsgeschäft verlangt beidseitig (bspw. § 377 HGB)

BGB: Schweigen ist keine Willenserklärung (Ausnahme: Parteivereinbarung). Es bedeutet rechtliches „Nichts“

.

◦ HGB (§ 362 I): Schweigen gilt als Annahme (Fiktion), wenn:

        1. Empfänger ist Kaufmann   (§§ 1-6 HGB).

        2. Antrag (i.S.d. § 145 BGB) zur Geschäftsbesorgung (i.S.d. §§ 662, 675 BGB)

        3.Bereits bestehende Geschäftsbeziehung 

--> Geschäfte müssen auf Kontinuität angelegt sein (Einzelne gelegentliche genügen nicht) 

       4. keine unverzügliche Ablehnung = ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 I 1 BGB)

    ◦ Zweck: Beschleunigung des Verkehrs,.

Voraussetzungen

1. Antrag auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrags

2. Antragsempfänger ist Kaufmann

—> gilt auch zulasten des Scheinkaufmanns

3. Gewerbebetrieb des Kaufmanns muss Besorgung von Geschäften für andere mit sich bringen

4. Kaufmann muss mit dem Antragenden in einer Geschäftsbeziehung stehen

5. Antrag muss sich auf solche Geschäfte beziehen, die der Gewerbebetrieb des Kaufmanns mit sich bringt (= üblicher Geschäftskreis nach der Verkehrsanschauung)

Def.:

selbständige – rechtsgeschäftliche oder rein tatsächliche – Tätigkeit wirtschaftlicher Art für einen anderen und in dessen Interesse

• entweder im typischen Tätigkeitsfeld („mit sich bringt … solche Geschäfte“) = „wichtigste Zielgruppen sind Handelsmakler, Kommissionäre, Spediteure, Frachtführer, Reeder, Banken“

• weitere Vss.: Geschäftsverbindung (§ 362 I 1 HGB)

• oder nach konkretem Erbieten (i.S.d. invitatio ad offerendum) zur Geschäftsbesorgung (§ 362 I 2 HGB)

I. Voraussetzungen

1. Antrag auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrags

2. Antragsempfänger ist Kaufmann

—> gilt auch zulasten des Scheinkaufmanns

3 . Kaufmannn muss sich jemandem zur Besorgung von Geschäften erboten haben

4. Antrag muss sich im Rahmen des Erbotenen halten

• Pflicht des Kaufmanns, unverzüglich zu antworten

—> anderenfalls gilt sein Schweigen als Annahm

—>, d.h., zwischen den Parteien kommt Geschäftsbesorgungsvertrag mit dem Inhalt des Antrags zustande

• §§ 932 ff., 1207 ff. BGB regeln den Erwerb vom Nichteigentümer

• § 366 HGB schützt den guten Glauben an die Verfügungsbefugnis

• § 366 HGB verweist auf die §§ 932 ff., 1207 ff. BGB; daher ist § 366 HGB in der Falllösung immer i.V.m. diesen Normen zu

prüfen

1. Voraussetzungen

(1) Veräußerer muss Kaufmann sein (nach h.M. reicht Scheinkaufmann nicht)

(2) Veräußerung einer beweglichen Sache im Betriebe des Handelsgewerbes

(3) Gutgläubigkeit des Erwerbers in Bezug auf Verfügungsbefugnis des Veräußerers (55 932 1I, 935 BGB)

(4) im Übrigen wirksames Verfügungsgeschäft i.S.v. §§ 932 ff., 1207 ff. BGB

h.M. (+);

—> arg.:

• HGB selbst trennt nicht scharf zwischen Ermächtigung und Vollmacht (vgl. § 49 HGB);

• Praktikabilität: wegen der Rechtssicherheit verstärkter Schutz gutgläubiger Dritter

—> Analogie gilt nach h.M. aber nur für dingliche Rechtsgeschäfte; denn nur hier greift das Argument der Rechtssicherheit; für schuldrechtliche Rechtsgeschäfte bleibt es bei §§ 177 ff. BGB

I. Voraussetzungen

1. beiderseitige Kaufmannseigenschaft

—> kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht gilt auch gegen den Scheinkaufmann

2. fällige, klagbare und nicht einredebehaftete Geldforderung (h.M.; arg. ex § 371 HGB) des Zurückbehaltungs-Gläubigers gegen den Zurückbehaltungs-Schuldner

3. Forderung stammt aus einem beiderseitigem Handelsgeschäft

—> keine Konnexität erforderlich; anders § 273 BGB

4. tauglicher Gegenstand:

- bewegliche Sache oder Wertpapier im engeren Sinn (z.B. Inhaberpapiere, vgl. $§ 793 f. BGB)

- grundsätzlich Eigentum des Zurückbehaltungs-Schuldners;

Ausnahme: § 36912 HGB

- mit Willen des Zurückbehaltungs-Schuldners in den Besitz des Zurückbehaltungs-Gläubigers gelangt

aufgrund eines Handelsgeschäfts

5. kein Ausschluss gem. § 369 II HGB durch widerstreitende Weisung

Il. Wirkungen

1. Zurückbehaltungsrecht

• Einrede

• führt zur Zug-um-Zug-Verurteilung; § 274 BGB, Art. 2 1 EGHGB

2. Befriedigungsrecht nach Pfandrechtsvorschriften, wenn vollstreckbarer Titel vorliegt

3. Absonderungsrecht im Insolvenzverfahren, § 51 Nr. 3 InsO

Kollusion liegt vor, wenn der Vertreter und sein Geschäftspartner einverständlich und absichtlich zum Nachteil des Vertretenen zusammenwirken. Die kollusiv getroffene Absprache ist sittenwidrig (§ 138 Abs. 1 BGB) und daher nichtig.

Definition: Ein Schreiben, mit dem ein Vertragspartner das Ergebnis vorangegangener mündlicher oder telefonischer Vertragsverhandlungen schriftlich (oder in Textform) gegenüber dem anderen bestätigt.

    ◦ Funktionen:

        1. Beweisfunktion: Es dient der Beweissicherung über den Inhalt des Gesprächs.

        2. Konstitutive Wirkung: Es legt den Vertragsinhalt verbindlich fest, auch wenn dieser vom Mündlichen abweicht (sofern nicht widersprochen wird).

   ◦ Zweck: Rechtsklarheit, Rechtssicherheit und Schutz des Vertrauens im schnellen Handelsverkehr

Es ist nicht ausdrücklich im Gesetz geregelt.

    ◦ Es handelt sich um Gewohnheitsrecht (bzw. "kleines Gewohnheitsrecht" als Handelsbrauch).

    ◦ Herleitung:

        ▪ Aus § 346 HGB: Rücksichtnahme auf Handelsbräuche und Gewohnheiten.

        ▪ Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB): Wer im Handelsverkehr schweigt, stimmt zu.

        ▪ Analog zu § 362 HGB (Schweigen auf Antrag zur Geschäftsbesorgung 

1. Deklaratorisch:

Das Schreiben gibt den mündlich geschlossenen Vertrag korrekt wieder. Der Vertrag galt schon vorher

--> das Schreiben dient nur als Beweis.

    2. Konstitutiv (Rechtsbegründend):

Das Schreiben weicht vom Mündlichen ab oder bestätigt einen Vertrag,

der mündlich noch gar nicht perfekt war.

--> Durch das Schweigen des Empfängers wird der Vertrag mit dem Inhalt des Schreibens wirksam.

-->Das Schreiben "heilt" also Willensmängel oder ändert den Vertrag

1. Vertragsverhandlungen mit Klärungsbedarf (meist mündlich).

    2. Persönlich: Kaufleute oder kaufmannsähnliche Teilnehmer am Geschäftsverkehr (auch Freiberufler).

    3. Echtes Bestätigungsschreiben:

        a) Absender geht redlich von Vertragsschluss aus (Abgrenzung deklaratorisch und konstitutiv ).

        b) Zugang (§130 BGB) in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit Verhandlungen 

        c) Inhaltlicher Zusammenhang: (Wiedergabe des Besprochenen, keine gravierende Abweichung).

    4. Kein unverzüglicher (§ 121 BGB) Widerspruch des Empfängers.

    5. Rechtsfolge: Vertrag gilt mit dem Inhalt des Schreibens 

- Schuldner und Gläubiger müssen Kaufleute sein

- Keine Konnexität der Ansprüche erforderlich 

- Gläubiger hat Pfandähnliches Befriedigungsrecht (§371 HGB) 

Wortlaut des § 381 I HGB: für den Kauf von Waren getroffene Vorschriften

Voraussetzungen:

1. Kaufvertrag gem. § 433 BGB (oder auch Tausch gem. § 488 BGB oder Werklieferungsvertrag gem. § 650 BGB 

2. Waren (legaldefiniert in § 241a BGB)

3. Handelsgeschäft i. S. d. §§ 343 ff. HGB

(4. für beide Teile ein Handelsgeschäft in §§ 377 u. 379 HGB)

Bei Verzögerungen:

- Annahmeverzug d. Käufers (§§ 373, 374 HGB) 

- Bestimmungskauf (§375 HGB) 

- Fixkauf (§376 HGB) (Wichtig!) 

Bei Mangelhaft. Lieferung: 

- Rückobliegenheut des Käufers (§377 HGB) (Wichtig !) 

- Aufbewahrungspflicht d. Käufers (§ 379 I HGB) 

- Notverkaufsrecht d. Käufers (§ 379 II HGB) 

1. Handelskauf

2. Relative Fixschuld vereinbart 

a) Es muss festgelegt werden, dass die Leistung genau zu einer fest bestimmten Zeit oder in- nerhalb einer fest bestimmten Frist zu erfolgen hat

b) Fristeinhaltung muss für den Gläubiger von entscheidender Bedeutung sein

--> muss ausdrücklich oder konkludent Vertragsinhaltgeworden sein.

--> muss aus Vertrag abzuleiten sein, dass Vertrag mit rechtzeitiger Erfüllung stehen und fallen soll

Indiz: „fix", ,,prompt", ,,spätestens" oder „Nachfrist ausgeschlossen".

Gläubiger besteht auf Erfüllung 

I. Bspw. Anspruch auf Übergabe und Übereignung, § 433 I 1 BGB

1. Anspruchsvoraussetzungen ( Angebot Annahme) 

2. Erlöschen des Anspruchs nach § 376 I 2 HGB?

a) Handelskauf: Kaufvertrag, Ware, (jdf. einseitiges) Handelsgeschäft

b) Relatives Fixgeschäft: definiert in § 323 II Nr. 2 BGB!

c) Nichteinhaltung der Leistungszeit

d) Keine sofortige Anzeige des Bestehens auf Erfüllung 

RF: 

Keine Anzeige: Primäranspruch erlischt 

Anzeige Passt: Anspruch nicht erloschen --> Käufer ist an seine wähl gebunden --> Normaler Kaufvertrag 

Gläubiger will zurücktreten

I. Anspruch auf Rückgewähr, § 346 I BGB 1. Rücktrittsrecht

a) § 323 I, II Nr. 2 BGB

b) § 376 I 1 Alt. 1 HGB (neben § 323 BGB)

aa) Handelskauf: Kaufvertrag, Ware, (jdf. einseitiges) Handelsgeschäft

bb) Relatives Fixgeschäft: definiert in § 323 II Nr. 2 BGB!

cc) Nichteinhaltung der Leistungszeit

- Gläubiger will Schadensersatz anstatt der Leistung (geht auch neben Rücktritt § 376 I 1 HS2)

III. Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung 1. §§ 280 I, III, 281 BGB 

2. § 376 I 1 Alt. 2 HGB (eigene Anspruchsgrundlage) --> (Keine Fristsetzung erforderlich.)

a) Handelskauf: Kaufvertrag, Ware, (jdf. einseitiges) Handelsgeschäft

b) Relatives Fixgeschäft: definiert in § 323 II Nr. 2 BGB!

c) Nichteinhaltung der Leistungszeit

d) Verzug / Vertretenmüssen (str.)

e) Schadensberechnung: konkret oder abstrakt (§ 376 II HGB)

(P) SE wegen Nichterfüllung ist SE statt der Leistung i. S. d. § 281 BGB, aber SE wegen Verzug (§286 BGB) ist SE neben der Leistung

Eine Ansicht: lediglich eine veraltete Gesetzesterminologie, denn es solle Verschulden i. S. d. § 281 BGB zum Ausdruck gebracht werden

Andere Ansicht: Verzug i. S. v. § 286 BGB gemeint

Praktische Relevanz: Niedrig, Mahnung nach § 286 II Nr. 1 BGB steht entbehrlich, Verschulden Hingenen wird nach § 280 I 2 bzw. § 286 IV BGB vermutet. 

I. Anspruch auf Nachlieferung, §§ 433, 434, 437 Nr. 1, 439 BGB

1. Kaufvertrag, § 433 BGB

2. Mangel bei Gefahrübergang, § 434 BGB

a) Vorliegen eines Mangels

b) bei Gefahrübergang

3. Gewährleistung nicht ausgeschlossen

a) vertraglicher Ausschluss, § 444 BGB

b) Kenntnis des Käufers, § 442 BGB

c) Ausschluss nach § 377 II HGB

I. Beiderseitiges Handelsgeschäft 

 II. Ablieferung der Ware 

--> Unverzügliche Untersuchungspflicht d. Käufers 

III. Sachmangel i.S.v § 434 BGB (Keine Rechtsmängel) 

IV. Untersuchungsobliegenheit 

1. Zeitpunkt

(Unverzüglich! 121 I 1 BGB (Ausnahme wenn untunlich))

2. Inhalt 

(Zumutbarkeit bzw. Tunlichkeit nach allg. Verkehrsauffassung) 

V. Kein Arglistiges Verschweigen des Mangels durch Verkäufer 

VI. Rechtzeitigkeit der Mängelrüge

VI. RF:

Erfüllung Rügeobliegenheit--> Rechte aus §§ 434 ff. BGB Bleiben Käufer erhalten 

Versäumung: Genehmigung der gelieferten Ware als mangelfrei und vertragsgemäss 

Handelsgeschäft: „Geschäft eines Kaufmanns, das zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehört", § 343 1 HGB

für beide Teile = „ein anderes" i.S.v. § 345 HGB

unverzüglich: „ ohne schuldhaftes Zögern", § 121 I 1 BGB

Ablieferung: „äußerlich sichtbarer [...] Wechsel in der Verfügungsmöglichkeit über die Kaufsache", die dem Käufer eine Prüfung der Ware ermöglicht (BGH 30.1.1985 - VIII ZR 238/83, gebrauchte Silos) = § 438 II BGB (Verjährungsbeginn)

Anzeige („Rüge"): empfangsbedürftige, rechtsgeschäfts- ahnliche Erklärung, d.h. $g 104 ff. BGB analog (inkl. § 165 für Minderjährige!)

arglistig handelt, „wer einen Fehler mindestens für möglich hält [...] und billigend in Kauf nimmt, daß der Vertragsgegner den Fehler nicht kennt" und Vertrag „nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte" (BGH, st.

Rspr. seit 7.7.1989 - V ZR 21/88) = § 438 ||| 1, 444 BGB

Zeitpunkt: Ware muss unverzüglich (ohne schuldhaftes zögern) untersucht werden 

Inhalt: Darauf abzustellen was nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls in ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist.  (idr. 5% stichprobenartig) 

Kommt darauf an weil:

Ausschluss knüpft nur an Rügeobliegenheit an.

Wenn Mangel Bei unverzüglicher Untersuchung nicht bemerkt worden wäre und bei Entdeckung des mangels unverzüglich gerügt wird --> Kein Ausschluss 

Wenn Mangel bei unverzüglicher Untersuchung bemerkt worden wäre

 --> Dann spätere Rüge nicht unverzüglich 

--> Ausschluss der Gewährleistungsrechte nach § 377 II HGB 

Offener Mangel: Bei Ablieferung erkennbar

--> Unverzüglich nach erkennen rügen (§377 I HGB) 

Bei tunlicher Untersuchung anfänglich erkennbarer Mangel: Untersuchungsobliegenheit erfüllt und Mangel erkannt --> Unverzüglich nach erkennen rügen (bzw. nach Untersuchung)n

Später sich zeigender Mangel,§ 377 III HGB: 

Tunliche Untersuchung aber Mangel nicht erkennbar --> Unverzüglich nach späterer  Entdeckung rügen 

Käufer hat die normalen Gewährleistungsrechte gem. § 437 BGB:

(1) vorrangig Nacherfüllung gem. §§ 437 Nr. 1, 439 BGB

(2) nachrangig, da grds. erst nach erfolglosem Ablauf einer dem Verkäufer zur Nacherfüllung gesetzten Frist:

• gem. §§ 437 Nr. 2, 323 I BGB Rücktritt

• gem. §§ 437 Nr. 2, 441 | BGB Minderung

• gem. §§ 437 Nr. 3, 280, 281, 283, 311a BGB Schadensersatz oder Aufwendungsersatz

gem. § 284 BGB

gem. § 377 II HGB Genehmigungsfiktion

• Käufer verliert Gewährleistungsrechte § 437 BGB, und sont. Rechte die ihm wegen der Mangelhaftigkeit der Sache zustehen, z.B. §§ 119 f. BGB

nicht: - § 280 I BGB wegen Verletzung vertragl. Neben-/Aufklärungs-/Beratungspflichten

- §§ 823 ff. BGB (arg.: echte Anspruchskonkurrenz Vertragsrecht - Deliktsrecht)

• Gegenleistung des Käufers (gesetzlich nicht geregelt)

- vereinbarter Kaufpreis bei Schlechtlieferung, Zuweniglieferung oder minderwertigem aliud

- str., ob bei wertvollerem aliud höherer oder vereinbarter Kaufpreis zu zahlen ist:

h.M.: vereinbarter Kaufpreis; arg.: „pacta sunt servanda"

a.A.: höherer Kaufpreis; arg.: Sanktionsgedanke = Rügeobliegenheitsverletzung soll zulasten des

Käufers gehen

—> Keine Kaufmannseigenschaft

—> I. … Könnte jedoch als Scheinkaufmann analog § 5 HGB bzw. gem. § 242 BGB zu behandeln sein

—> Nach allg. Rechtsscheingrundsätzen: wer Rechtsschein zurechenbar veranlasst hat —> muss sich gegenüber gutgl. 3. der im Vertraue auf rechtsschein gehandelt hat Rechtsschein Anrechnen Lassen

—> Wer im Rechtsverkehr als Kaufmann auftritt muss sich auch als solcher behandeln lassen

1. zurechenbar Rechtsschein Gesetzt

2. Gutgläubiger Dritter

3. Konkretes Vertrauen auf Kaufmannseigenschaft (Deswegen hat dritter Geschäft geschlossen)

   RF: Scheinkaufmann —> Muss sich als Kaufmann behandeln lassen (bspw. Rügeobliegenheit)

   
   

A. Anspruch gegen Firmenfortführer normal (bspw 488 I s. 2 BGB)

—> Gehrt nicht weil kein schuldverhältnis

B. Anspruch auf … aus §(Anspruchsgrundlage) ivm. § 25 I S. 1 HGB

I. Voraussetzungen des § 25 I S.1 HGB müssen erfüllt sein

1. Rechtsgeschäftlicher Erwerb eine Handelsgeschäft unter lebenden

   a) Erwerb (bspw kauf) unter Lebenden (Abgrenzung § 27 HGB Erbe)

   b) Handelsgeschäft —> Kaufmannseigenschaft von dem der Firma verkauft hatte —> Kraft Handelsgewerbe —> Ist die Firma Handelsgewerbe?

2. Neuer Inhaber: Tatsächliche Fortführung des Handelsgeschäft unter bisheriger Firma

   a) fortführung Handelsgeschäft: In wesentlichem Bestand unveränderte weiterführung (also betriebsstruktur nicht geändert oder so)

   b) Firmenfortführung

   —> gleicher Name (Nachfolgezusatz nach § 25 I S.1 HGb unerheblich)

   Nach h.M. und Rechtsprechung Firmenfortführung erforderlich, Fortführung handelsgeschäft reicht nichz (wortlaut)

3. Keine abweichenden vereinbarungen (§ 25 II HGB)

I. Wirksame Vertretung gem. § 164 I S.1 BGB

1. Eigene willenserklärung gerichtet auf (…) im fremden Namen

1. Vertretungsmacht aus wirks. erteilten Prokura gem. § 167 BGB i.V.m. §§38,49

a) Erteilung

aa) Kaufmann oder dess. gesetzl. vertreter (keine bevollmächtigten)

bb) ausdrückl. Erklärung

—> nicht konkludent + muss im HandelsR. eingetragen werden( nur deklaratorisch auch wenn nicht ist wirksam)

1. Umfang (§49 I)—> steht drin

   —> Beschränkungen gelten nur i. Innenverhältnis - Sind Dritten gegenüber egal (§ 50 I 1 HGB) Ausser bei Arglist zw. Dritten und Prokuristen Geg. Kaufmann oder wenn dritter erkennt prokurist missbraucht vertretungsmacht

   ABER: § 49 II HGB —> KEINE GRUNDSTÜCKE VERÄUSSERN/BELASTEN

   —> Erwerben ist OK

2. Kein Erlöschen (§ 52 HGB)

§ 49 I HGB ermächtigt zu allen Arten von Geschäften die der Betrieb mit sich bringt

. Daraus ergibt sich ein Unterschied zur Handlungsvollmacht in § 54 I HGB die sich auf das was der Betreib eines derartigen Geschäfts mit sich bringt.

Nach h.M. darf der Prokurist sogar branchenübergreifend Tätig werden (Schulbeispiel: Weinhändler findet sich nach einer Reise als Bankier wieder).

Ausnahmen:

1. Erledigung privater Angelegenheiten für den Prokuristen

2. Geschäfte die nicht dem Betrieb dienen (z.B. Einstellung, Veräußerung)

3. reine Inhabergeschäft (Bilanzunterzeichnung nach § 245 HGB, Prokuraerteilung nach § 48 I HGB)

4. Grundlagengeschäfte

5. Grundstücksveräußerungen ohne Befugnis nach § 49 II HGB

Missbrauch der Vertretungsmacht 

1. arglistiges Zusammenwirken zwischen Drittem und Prokuristen zum, Nachteil des Geschäftsherrn (§§ 138, 826)

2. wenn Prokurist seine Vertretungsmacht missbraucht und der Dritte das erkennt oder aufgrund besonderer Umstände hätte ohne weiteres erkennen müssen.

• Widerruf der Prokura, § 52 I HGB

• Beendigung des Grundverhältnisses, § 168 S. 1 BGB

• Tod des Prokuristen

• Verlust der Kaufmannseigenschaft

Bei Erlöschen —> Eintragungspflicht, § 53 II HGB

—> aber nur deklaratorische Wirkung; beachte § 15 | HGB

echte Gesamtprokura = gemeinschaftliche Erteilung an Mehrere (§ 48 II HGB)

unechte Gesamtprokura = gemeinschaftliche Erteilung an Prokurist unter Mitwirkung von Gesellschafter

--> nach h.M. zulässig, aber nur wenn es nicht der Mitwirkung des Prokuristen bedarf um diesen freizustellen,  d.h. die Gesellschaft auch noch ohne Prokurist vertreten werden kann (Prinzip der Selbstorganschaft).

Filialprokura = Beschränkung auf eine Niederlassung (unter Vss. von § 50 II HGB)

Die Gesamtprokura ist regelmäßig nur bei der Aktivvertretung von Bedeutung.

Geht es hingegen um den Zugang von Willenserklärungen und damit die Passivvertretung, ist jeder Gesamtprokurist in Analogie zu den §§ 26 II S. 2 BGB, 35 II S. 2 GmbHG allein vertretungsbefugt.

BSP im Fall: (C,G Gesamtprokura)

Fraglich ist hier lediglich, ob C vertretungsberechtigt war, als sie die Erklärung allein entgegennahm.

Sie sprach außerdem mit niemandem darüber und damit nicht mit der G, so dass diese kein Einverständnis erteilte. Allerdings genügt bei der Passivvertretung - im Gegensatz zur Aktivvertretung – in Analogie zu §§ 26 II S. 2 BGB, 35 II S. 2 GmbHG, dass die Willenserklärung gegenüber einem der Gesamtprokuristen abgegeben wird. Folglich konnte C den F wirksam vertreten und R hat bereits damals gegenüber F die Anfechtung – fristgerecht – erklärt.

Erteilung zusätzl Befugnis durch den Inhaber des Handelsgeschäfts

Bsp: A nur im Immobiliengeschäft tätig, B Prokurist

—> B Soll geschäfte regeln: A Erteilt B konkl. Vollmacht Grundstücke zu verkaufen, veräussern

Umdeutung gem. § 140 BGBn Handlungsvollm. gem § 54 HGB

(…) ist Kaufmann/ Prokura ist erloschen

eventuell kann … der… seine Kaufmannseigenschaft/Erlöschen d. Prokura gem. § 15 I HGB nicht entgegenhalten

I. Voraussetzungen des § 15 I HGB - Negative Publizität

1. eintragungspflichtige Tatsache (Auch Primärtatsachen —> (P))

2. nicht eingetragen + nicht bekanntgemacht (H.M.: auch sekundäre Unrichtigkeit erfasst —> Wortlaut argument)

3. Gutgläubigkeit des Dritten bzgl. Nichtbestehens der Tatsache (keine pos. Kenntnis über das Nichteingetragene)

4. 4. RF: Drittter hat Wahlrecht ob er sich beruft auf:

   a) Die Wahre Rechtslage

   b) Die Rechtslage die ihm durch § 15 I HGB geboten wird (er muss sich die nichteingetragene Tatsache nicht entgegenhalten lassen)

   (P) Rosinentheorie

Primärtatsachen: Tatsachen die erstmalig die Rechtslage verändern

zb. Kaufmannseigenschaft, Erteilung Prokura

MM.: Anwendung Auf Primärtatsachen verwischt Unterscheidung zw. konstitutiv und deklaratorisch wirkenden eintragungen —> Nicht auf Primärtatsachen anwendbar

h.M. auf Primärtatsachen anwendbar

Argumente für h.M:

• Wortlaut § 15 I —> stellt nur auf “einzutragende Tatsache” ab —> Unterscheidung zw. Primär und sekundärtatsachen keine Stütze im Gesetz

• Schutz Dritter —> §15 I dient Schutz dritter —> warum sollte Schutz bei unterbliebenen Eintragen d. Kaufmannseigenschaft von vornherein entzogen werden?

Dritter hat Wahlrecht.

—> Bsp: A und B sind gemeinsame stellvertreter einer KG. A Tritt aus. Das Austreten (was eintragungspflichtig ist) wird nich eingetragen ins Handelsreg. Danach Schliesst B einen vertrag für die KG alleine. der Dritte mit dem B Vertrag geschlossen hat will jetzt die Kohle vom A über §§ 126, 161 II HGB

—> B hat wegen Grundsatz der Selbstorganschaft zwar einzelvertretungsbefugnis weil A ist ja nicht mehr da, das braucht der Dritte sich aber nicht entgegenhalten zu lassen —> § 15 I

—> Jetzt kann er ja wählen:

• Wahre Rechtslage: B hat wirksam vertreten also: Der dritte hat einen Wirksamen Kaufvertrag mit der KG geschlossen —> Verbindlichkeit der Gesellschaft besteht

• Fingierte Rechtslage: wegen § 15 I HGB braucht er sich nicht entgegen halten lassen dass B wirksam vetreten hat. Also könnte er auch einfach B in Anspruch nehmen nach § 179 BGB —> Hat er aber nicht weil er Anspruch gegen A macht

  —> Dritter entscheidet sich für Wahre Rechtslage

A Muss aber Komplementär zum Zeitpunkt gewesen sein damit er Haftet für die Verbindlichkeit der KG (§ 137 I HGB)

—> War er aber nicht - Aber: § 15 I HGB —> Dritter muss sich nicht entgegenhalten lassen

Problem: Ist das Wahlrecht teilbar? Er hat sich ja schon für die Wahre Rechtslage Entschieden! Aber Dadurch dass er A in Anspruch nimmt entscheidet er sich ja hier für die fingierte Lage.

h.M: Norm Dient Schutz des Dritten und zwar uneingeschränkt! —> Dem Dritten zu verwähren sich teils auf wahre und teils auf fingierte Rechtslage zu berufen widerspricht Sinn und Zweck der Norm

Also: —> Dritter so zu behandeln als ob A nicht ausgeschieden und er hat Anspruch gegen A . A Haftet als wäre er Komplementär gewesen zum Zeitpunkt d. Vertragschlusses

Quasi 15 I umgedreht —> Eintragungspflichtige Tatsache eingetragen und bekannt gemacht

—> Anmeldepflichtiger kann Tatsache drittem vorhalten

I. Eintragungsplicht. tatsache

II. Eingetragen und bekanntgemacht

III. Kein ausschluss

1. Rechtshandlung innerhalb von 15 Tagen nach bekanntmachung

2. Dritter Kannte Tatsache nicht

IIII. RF: Verantwortlicher kann Tatsache ggüber drittem geltend machen

• § 346 HGB: Handelsbräuche

• • § 347 HGB: Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns

• § 362 HGB: Schweigen bei Geschäftsbesorgung

• §§ 352, 353 HGB: Zinsen i.H.v. 5% ab Fälligkeit (anders §$ 246, 288, 291 BGB)

• § 360 HGB: Gattungsschuld (Ergänzung zu § 243 BGB)

• § 369 HGB: Zurückbehaltungsrecht ohne Konnexität/Identität (anders §§ 273, 320 BGB)

• §§ 373 ff. HGB: Verwertungsrecht bei Annahmeverzug (Erweiterung der §§ 293 ff. BGB)

• § 376 HGB: Fixhandelskauf (Sonderfall zu § 323 I, II Nr. 2 BGB)

• § 377 HGB: Untersuchungs- und Rügeobliegenheit

• § 348 HGB: keine Herabsetzung der Vertragsstrafe (anders § 343 BGB)

• $$ 349, 350 HGB: Bürgschaft, stets selbstschuldnerisch u. formfrei (anders §§ 766, 771 BGB)

• § 354a HGB: bei Geldforderungen Abtretung trotz vereinbarten Abtretungsverbots möglich

• § 366 HGB: guter Glaube an Verfügungsmacht geschützt (anders § 932 BGB)

• § 366 II HGB: gutgläubiger Erwerb eines gesetzlichen Pfandrechts (nach h.M. im BGB (-])