Strafrecht BT 2

A. §242

TB

II. objektiver TB

- Tatobjekt: fremde, bewegliche Sache

-Tathandlung: Wegnahme: (neuer Gewahrsam= Vollendung des Delikts)

1. Fremder Gewahrsam

1. =von Herrschaftswille getragene tatsächliche Herschaftsverhältnis einer Person über eine Sache (berücksichtige soziale Zuordnung)

   1. Begründung neuen Gewahrsams

      = tatsächliche Sachherrschafr ohne Behinderung durch den bisherigen Gewahrsamsinhaber

      • Vollendung? (Enklavetheorie)

      1. Bruch des Gewahrsams

      • Aufheben der Sachherrschaft, gegen den Herschaftswillen des Gewahrsamsinhaber

   Keine Kausalität & objektive Zurechnung! (Gibt keinen objektiven Erfolg)

   II. Subjektiver TB

   Vorsatz (bzgl. Der Wegnahme der fremden beweglichen Sache)

   Überschießende Innentendenz:

   Absicht rechtswidriger Zueignung (selber Zeitpunkt= Koinzidenzprinzip):

   • Enteignungsvorsatz (keine reale Enteignung)

     Enteignung= wahren Eigentümer dauerhaft von Nutzung ausschließen

     Fremde, bewegliche Sache, Wegnahme

   • Aneignungsabsicht = Absicht zumindest vorübergehender Aneignung

     mehr als Sicherung, wie ein neuer Eigentümer (“se ut dominum gerere”)

     ➡️ Damit dann auch Beendigung

   • Vorsatz bzgl. RW

     • Objektive RW der Zueignung (keinen fälligen und einredefreien Anspruch)

     • Vorsatz bezüglich der RW

   • Vorsatz: (fehlt, bei Verwechslung)

Überschießende Innentendenz = will mehr als Wegnahme, Zueignungsabsicht

Kupierter Erfolgsdelikt= mit Handlung objektiv beendet nicht mit einem Schädigungserfolg

II. RW

III. Schuld

III. Strafzumessung

1. Objektive Voraussetzung

2. Quasi Vorsatz

3. §243 II keine Geringwertigkeit

Primär Eigentum (vor der Wegnahme)

➡️ aber auch bei Wegnahme würde er Eigentümer bleiben (§935 BGB)

↘️ faktisch wird das Recht der Einwirkung des Eigentums verletzt(§903)

-> eine Strafzumessungsregelung

Warum?

Formulierung: “In der Regel” meint es gibt auch Ausnahmen solche würden eine Analogie sein und sind daher im TB nicht zulässig

-> entsprechend muss diese Norm eine Strafzumessungsregelung sein, da sie als Qualifikation gegen den Bestimmtheitsgrundsatz verstoßen

Offizialdelikte= ex oficio muss von Staatswillen verfolgt werden

Reine Antragsdelikte= werden nur mit Antrag verfolgt

Relatives Antragsdelikt= Staat kann, muss aber nicht ohne Antrag verfolgen

Sache= jeder körperliche Gegenstand

Fremd= zumindest in Miteigentum eines anderen

Beweglich= wenn Fortbewegung der Sache möglich

3 Schritte:

1. in wessen Gewahrsam stand die Sache?

2. Wer hat dann Gewahrsam erlangt?

3. Geschah der Gewahrsamswechsel ohne Einverständnis des vorherigen Gewahrsamsinhabers?

Definition:

Bruch fremden und Begrüdnung neuen Gewahrsams

Definition: Gewahrsam

Gewahrsam ist das von einem Herrschaftswillen vertragene tatsächliche Herschaftsverhältnisse einer Person über eine Sache.

Kurz: Sachherrschaft mit Herrschaftswillen

Gewahrsam ungleich Eigentum ❌

Eigentümer kann entsprechend dem Gewahrsaminhaber nichts stehlen

Weil zwischen diesen Beiden Stadien man sich noch beteiligen kann

eine Sphäre in der einem der Gewahrsam zugeordnet wird, auch wenn diese tatsächlich nicht vorliegt

➡️ hier reicht ein genereller Herrschaftswille sich etwas aneignen zu wollen hM

Beispiel: Brief in Briefkasten, Sachen in Taschen

Wie ist es nun bei nicht gewollten Sachen?

meist denkt man nicht: ich möchte alles aus dem Briefkasten… auch Müll etc. 🚮

➡️ aA. man hat keinen Generellen Herrschaftswillen an Sachen, die unbeabsichtigt in Gewahrsamsphäre kommen

Beispiel: Schafsherde in weiter Entfernung. Eigentümer weiß wo sie sind und kann sie aufsuchen.

Herrschende Ansicht:

Abgeschwächte Herrschaftsmacht genügt, bei Wissen des Aufenthaltortes und Möglichkeit diese jederzeit aufzusuchen = bloße Gewahrsamslockerung

Potenzieller Herrschaftswille reicht

Herrschende Meinung

Verkehrsanschauuung (soziale Zuordnung) als Zusatzkriterium

Andere Ansicht:

Verkehrsanschauung als unmittelbares Kriterium/ Gewahrsam richtet sich nach sozialer Zuordnung

MERKE: Gewahrsam auch bei räumlichen Abstand (außer Verwilderung)

Beispiel: Pflug auf Feld, Fahrrad vor Schule

(§324 a Nr. 1)

WL: “Tiere oder andere Sachen“

➡️ Strafrecht hat einen eigenen Sachenbegriff in dem Tiere schon einbegriffen waren

(§90a BGB)

Tiere keine Sachen, aber wie solche behandelt. Keine Analogie nötig, denn es wurde ja schon durch den Gesetzgeber geregelt

wirklichen Mitgewahrsam (Gleichrangigkeit des Gewahrsams)

kann auch der Mitgewahrsamsinhaber ein Gewahrsam brechen, indem er einen anderen aus dem Gewahrsam ausschließt

Besitzdiener: hat tatsächlichen Gewalt einer Sache für einen anderen in Geschäft oder ähnlichen. Ist aber für die Sache Weisungsgebunden und auch kein Besitzer

Mittelbarer Besitz (§868 BGB): Besitzt Sache als Nießbraucher, Pfandgläubiger, Mieter, Verwahrer oÄ. ist während der Zeit des Besitz (berechtigt) auch Besitzer

Über- und Unterordnung (Untergeordneter kein echter Gewahrsam)

stärkere rechtliche Befugnis und nicht tatsächliche Zugriffsmöglichkeit

rechtliche Befugnis= durch zum Beispiele Festlegungen von Routen, Terminen etc.

bei fehlender Kontrolle (GPS) oder Anweisung der Route, hätte der Fahrer Alleingewahrsam und kann keinen Diebstahl begehen- aber eine Unterschlagung

➡️ somit kann der Untergeordnete neuen Gewahrsam begründen

🧾 Kassenverwalter hat Alleingewahrsam, wenn dieser allein zuständig ist

Wer hat Anfangs bei Ausgabe des Geldes den Gewahrsam?

BGH, 03.02.2021 4 StR 338/20

-> begründet die Abhebenden bereits eigene eigenen Gewahrsam, weil sie in Erwartung des Geldes am Gerät stehen.

-> jeweiligen Nutzer des Automates (ähnlich zu Ladeninhaber mit Waren vor seinem Laden)

Strittig: ob Entnahme auch den Gewahrsam des Automatenbetreibers bricht

-> Fälle bei denen Kunden das Geld im Fach lassen und gehen

Velieren von Sachen in Gewahrsamsphäre eines anderen gehen in dessen Gewahrsam über

Beispiel: Brieftasche bei Aldi vergessen -> nun Gewahrsam von Aldi

In fremder Sphäre kann eine eigene “Enklave“ gebildet werden

-> wenn so an Körper oder Ähnlichen verstaut, dass der Eigentümer nicht einfach darauf zugreifen kann

-> nur bei kleinen Gegenständen, die nicht rausgucken möglich

Bei Taschen:

• abstellen auf Zugänglichkeit

• Vorsatz beachten

• Gewahrsamswechsel hier gewollt

  • tatbestandsausschließendes Einverständnis

  • Nur noch ein Versuch

Veraltet: Kontrektationstheorie

• mit Berühren der Sache

Apprehensionstheorie

• mit dem zum Gewahrsam führenden “Ergreifen“ der Sache

• Heute noch bei sehr kleinen Gegenständen in eigenen Händen versteckbar angenommen

Ablationstheorie (heute noch vertretbar)

• mit dem “Wegtragen” / Abtransport

Veraltet: Illationstheorie

• erst mit Hinzufügen zu meinen Dingen -> Beutesicherung

Heute: Verkehrsanschauung

• Faktisches Einverständnis hA.

• Einverständnis= nur wenn man die Möglichkeit hätte, sich anders zu verhalten. Bei einer “Beschlagnahmung“ (-) denn man muss diese hinnehmen

• Irrtum oder Zwang schließen ein faktisches Einverständnis grundsätzlich nicht aus, nur wenn der Betreffende keine Wahl sieht (genötigt)

• (Einwilligung nicht unter Irrtum und Zwang// Einverständnis schon)

• Rückgabe schließt Zueignungsabsicht nicht aus

• Wertung:

  • Dauer

  • Intensität

• Anhaltspunkte:

  • Veralten durch Neuauflage (Verlust des Neuwerts)

  • Entwendung für SUP- Boards für einen ganzen Sommer (nur im Sommer nutzbar)

Wegwerfen;

• straflose Sachentziehung

Transportmittel Rspr. BGH:

• notwendig: Aneigungsabsicht (+) durch vorübergehenden Nutzen

• Nicht notwendig (-) Normalfall

Substanztheorie (veraltet):

• wenn die Sache selbst dem eigenen Vermögen einverleibt

Sachwerttheorie:

• wirtschaftlichen Wert der Sache zu eigen machen

Heute Herrschende Vereinigungstheorie:

• beides möglich

• Sache selbst oder wirtschaftlichen Wert

Zivilrechtlich:

• Fälliger, einredefreier Anspruch = nicht rechtswidrig

  • Fällig= Termin zur Erfüllung eingetreten

  • einredefrei= kein Zug um Zug, Vereinbarung etc.

• Nicht bei Rechtfertigungsgründe prüfen

• ❗️ Mitnahme der Sache aber nur bei Stückschuld (kann konkretisiert werden §243 I BGB)

• egal, dass noch nicht übereignet

Geldschuld ist der Gattungsschuld gleichgestellt

-> Konkretisierung durch Auswahl etc. Steht dem Schuldner zu

Teile der Literatur:

Geldschuld = Wertsummenschuld

Objektive Rechtswidrigkeit (-)

Herrschende Meinung:

Rechtswidrigkeit vermutet

-> ABER Tatbestandsirrtum §16 I S.1 BGB (Bevölkerung denke, dass der Glöubiger sich aus beliebigen Zahlungsmitteln des Schuldners befriedigen kann)

❌ Nein! es ist eine Strafzumessungsvorschrift

• §12 III findet Anwendung (Bewertung als Vergehen wird nicht geändert)

• Die Beispiele des Absatz 1 Satz 2 sind laut herrschender Meinung nicht bindend

  • trotz Vorliegen nicht unbedingt schwerer Fall

  • auch ohne Vorliegen

  ➡️ Man könnte meinen, dass es hier Analogien anzuwenden rechtswidrig sei, ABER es geht hier nicht um den TB sondern nur um die Strafzumessung

Strittig:

Räumlichkeiten, die als Mittelpunkt des privaten Lebens

Selbstentfaltung, -entlastung und vertrauliche Kommunikation gewährleisten, ohne

in erster Linie Arbeitsräume zu sein.

• kommt auf den Zweck an, nicht Gebrauch (Intention) BGH- 04.11.2025

  ✅

  • dauernd angemietete Hotelsuite

  • das Wohnmobil und der Wohnwagen

  • die Kleingartenlaube

  • unbewohnte, also nicht nur vorübergehend verlassene Immobilien, solange sie nicht als Wohnstätte entwidmet sind.

• Absatz 4: Strafschärfend

• Hoher Mindeststrafrahmen wegen psychischen Spätfolgen etc.

• Nebenräume (Keller, Treppen, Waschraum) ausreichend (nicht bei gemeinschaftlicher Nutzung)

• Strafmilderung nach §244 III gilt nicht!

• Geringwertigkeitsprivileg des § 243 II findet nur auf § 243 I Anwendung, also nur auf Einbruchdiebstähle in „sonstigen Räumlichkeiten”

Umschlossener Raum: jedes durch (zumindest teilweise künstliche) Hindernisse

gegen das Eindringen von Unbefugten geschütztes Raumgebilde, das von

Menschen betreten werden kann, gleichgültig, ob es mit dem Boden verbunden ist.

„Umschlossen“ ist nicht „verschlossen“; ein Dach ist nicht nötig.

• Beispiele: Friedhof; umzäuntes Grundstück; Keller, Schiff, auch ein Auto, das selbst Diebstahlsobjekt sein kann.

Gebäude: Ein durch Wände und Dach begrenztes, mit dem Erdboden fest – wenn

auch nur durch die eigene Schwere – verbundenes Bauwerk, das den Eintritt von

Menschen gestattet und Unbefugte abhalten soll sowie geeignet und bestimmt ist,

dem Schutz von Menschen und Sachen zu dienen.

• Achtung: Für Wohnungen existieren Sonder-Tatbestände in § 244 I Nr. 3 und IV!

• Beispiele: neben Dienst- und Geschäftsräumen auch Zirkuszelte, Bahnhofshallen

Dienst- oder Geschäftsraum: Räumlichkeit, die hauptsächlich für eine gewisse

Zeit oder dauernd zum Betrieb von Geschäften irgendwelcher, nicht notwendig

erwerbswirtschaftlicher Art bestimmt ist.

Einbrechen: Das Öffnen von Umschließungen, die dem Eintritt in den geschützten

Raum entgegenstehen, und zwar mit Gewalt, d.h. unter Anwendung nicht unerheblicher

Anstrengungen; eine Substanzverletzung ist nicht nötig. Der Täter muss den Raum nicht

betreten und nicht einmal in ihn hineinlangen; es genügt z.B., wenn er die Beute mit

Werkzeugen (etwa Greifzangen) herausholt.

Einsteigen: Das Hineingelangen in den umschlossenen Raum auf einem dafür

regelmäßig nicht bestimmten Wege und zwar in Überwindung der den Zugang

erschwerenden Hindernisse durch Entfaltung einer gewissen Geschicklichkeit oder

Kraft. Bloßes Hineingreifen genügt nicht; der Täter muss sich im geschützten Raum

einen Stützpunkt verschafft haben.

Eindringen: Das Hineingelangen in den umschlossenen Raum ohne den Willen des

Hausrechtsinhabers. Auch hier geht um ein körperliches Hineingelangen.

Sich in dem Raum verborgen halten: Es ist einerlei, ob der Täter beim vorherigen

Betreten des Raumes rechtmäßig oder rechtswidrig gehandelt hat.

(Eindringen) mit einem falschen Schlüssel

• „Schlüssel“ können auch Code-Schlüssel sein, die man in ein Lesegerät führt. Nicht aber bloße Zahlencodes, die man in ein Code-Zahlen-Schloss eingibt.

• „Falsch“ ist ein Schlüssel, wenn er zur Tatzeit vom Berechtigten nicht bestimmt ist zur Öffnung des Schlosses. Verlorene oder gestohlene Schlüssel verlieren ihre Bestimmung erst, wenn der Besitzer den Verlust bemerkt und den Schlüssel deshalb entwidmet. Es genügt nicht, dass der Täter einen echten, also gewidmeten Schlüssel nur ohne Befugnis benutzt; Beispiel: Die Putzfrau hat einen Schlüssel, weil sie kommt, wenn die Eheleute zur Arbeit sind; eines Tages betritt sie die Wohnung nur zum Stehlen.

• „Mit“: Der Täter muss den umschlossenen Raum unmittelbar mit dem falschen Schlüssel öffnen. Es genügt nicht, wenn er sich mit dem falschen Schlüssel Zugang zum Raum mit dem echten Schlüssel verschafft und dann mit diesem zur Diebesbeute gelangt.

oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug

• Zum Beispiel ein Dietrich.

• „zur Ausführung der Tat“: Der Täter muss bei Vornahme des im Regelbeispiel genannten Handlungsmerkmals Diebstahlsvorsatz haben. Dies ist also ein subjektives Merkmal. Es kann an sich vor oder nach den objektiven Merkmalen geprüft werden, weil man beim Prüfungspunkt „Strafzumessung“ nicht streng wie im Tatbestand Objektives und Subjektives trennt. Dennoch ist eine Angleichung ratsam.

• Prüfen Sie also dieses Merkmal nach den objektiven

I. TB

1. objektiver TB

   • Sache = §90 BGB körperlicher Gegenstand

   • Fremd= nicht im Alleineigentum des Täters + nicht herrenlos

   • Zerstören= Substanz vernichten oder bestimmungsgemäßer Brauchbarkeit vollkommen aufhebend

   • Beschädigen= Substanz nicht unerheblich beschädigen oder bestimmungsgemäße Brauchbarkeit nicht unerheblich einschränken

   • Kausalität

   • Objektive Zurechnung

2. subjektiver TB

II. RW

III. Schuld

• Tiere (§90a BGB) keine Sachen aber wie solche gestellt

• Implantate/ Körperteile kommt auf die langfristigkeit des Abtrennens/ Einsetzens an

• Leichen haben noch eine Weile Postmortale Persönlichkeitsrechte

• Energie (§248c StGB)❌

• Daten (§202a StGB)❌

• Langlaufloipe

• Grundstück, Boden, Haus

§303 I = Individualrechtsgut des Eigentums

§304 I= Kollektivrechtsgut

❗️ sie sind getrennt zu betrachten und zu prüfen

• §303 = relatives Antragsdelikt (auf Antrag oder bei öffentlichen Interesse)

• §304= absolutes Antragsdelikt (steht immer im öffentlichen Interesse)

I. TB

1. objektiver TB

   • Tatobjekt: Gegendstand für öffentlichen Nutzen

   • Gemeinschaftsfunktion

   • Beschädigung

     • öffentliche Funktion muss beeinträchtigt sein

     • (Schützt ja Nutzungsrecht der Allgemeinheit)

2. Subjektiver TB

II. RW

III. Schuld

• Aufwand / Mühe

• Dauer

• Werkzeug (hat er dieses bereits)

• Ort (Hilfe nah oder fern)

• Fremde Hilfe

-> wenn von Diebstahl oder Unterschlagung (+), dann wird Sachbeschädigung nicht mehr angewandt

Bei keinem Diebstahl/ Unterschlagung wird überlegt:

• hat der Eigentümer eine individuelle Zweckbestimmung bewirkt

  ➡️ die wirtschaftliche Zweckbestimmung muss erkennbar nach außen treten❗️ (BGH)

§304 I

Tatobjekt ❌ “Gegenstände zum öffentlichen Nutzen“ - Öffentlichkeit muss selbst nutzen können

➡️ hat keine Gemeinwohlfunktion

• Nutzungsinteresse der Allgemeinheit auch nicht

• bei Annahme würde TB ausufern

✅ §305a I nr. (hier 3)

• aber gucken, nur bei funktionell selbstständigen Teilen

§303 I StGB (-) fremde Sachen (-)

§303 a StGB

TB:

• Daten = §203 a

• Löscht/ unterdrückt/ unbrauchbar macht

§303b I nr.1 immer auch prüfen

Eine Ansicht:

• §303 wird von §243 konsumiert

  • Arg: eine Strafzumessung dürfte kein echtes Delikt konsumieren

  • Arg: dies wird nicht angenommen, wenn der Schaden des §303 viel höher als der des §243 StGB ist

Andere Ansicht:

• Tateinheit §52 StGB

• Beide Delikte stehen nebeneinander

umschlossener Raum, der zur Verwahrung und

Sicherung von Sachen dient und aufgrund besonderer Sicherheitsvorkehrungen

nicht ohne weiteres zugänglich, jedoch nicht dazu bestimmt ist, von Menschen

betreten zu werden.

 Bsp: Tresor, verschlossene Schublade, Schrank oder Koffer, nicht aber der zugeklebte

Briefumschlag, auch nicht der Personenraum eines Kfz, wohl aber ein Kofferraum

etwa Fahrradschloss, Lenkradschloss, auch Alarmanlage

an Häusern, Autos; es kann sich auch um eine Warensicherung an Gegenständen

im Kaufhaus handeln – hier müssen Sie unterscheiden, ob die Gegenstände…

sind: Sie müssen unterscheiden,

1. ob die Sicherung schon die Wegnahme verhindert oder erschwert – das würde sie bei Gegenständen nicht, an denen der Täter schon im Geschäft eine Gewahrsamsenklave bilden kann, sondern nur bei solchen Gegenständen, für deren Wegnahme der Täter die Sicherungsschranken überwinden muss.

• 1.A. “Erschweren“

  • begründet keine schwerere Kriminaltiät

• 2.A. “Verhindern“

  • braucht eine gewisse Schutzfunktion

  • Willen des Gesetzgebers; kaum Unterschied, ob man etwas vor Ort aufbricht und stiehlt pder komplett mitnimmt und dann aufbricht

…liegt vor, wenn der Täter in der Absicht handelt,

sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von

einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen.

• Liegt ein solches Gewinnstreben vor, ist schon die erste der ins Auge gefassten

  Tathandlungen als gewerbsmäßig anzusehen!

✅ Kelche, Bibel, Gebetsbücher, Weihwasserbecken; Altarbilder

❌ normales Inventar einer Kirche (Sitzbänke, Hilfsmittel, Bücher)

Herrschende Meinung

• Wenn zum Diebstahl ansetzt

• wenn zur Verwirklichung des Regelbeispiels ansetzt

  ➡️ dann auch Versuch des Regelbeispiels (§243 nr1-7)

  • BGH: früher mal Qualifikation, sodass strafbarer Versuch unproblematisch war

  • Nun umgewandelt zur Strafzumessung - sollte Flexibilität schaffen

  • Aber nicht mehr Täterfreundlichkeit - Versuch ändert sich nicht

Minder Meinung:

• Regelbeispiele sind keine Tatbestandsmerkmale

• §22, 23 können daher keine Anwendung finden

• ➡️ nur Versuch, wenn die tatbestandsmäßige Wegnahmehandlung unmittelbar nachfolgen soll

• (-) wenn noch Zwischenschritte erforderlich sind

ein Diebstahl wird nicht bei geringfügigen Sachen bestraft

= unter 25 € (manchmal auch 50€)

• Bei mehreren Beutestüclen der Gesamtwert entscheidend

herrschende Meinung:

• Objektive Geringwertigkeit muss dem Täter auch bewusst sein (objektiv & subjektiv)

  • bei Irrtum, dann auch für das schwerere zu bestrafen

  • denkt wäre wertlos, ist dies nicht = schwere Strafe

  • denkt es wäre wertvoll, ist dies nicht = schwere Strafe

• Auch anwendbar, wenn der Täter hochwertige Beute anstrebt, aber nur minderwertige findet

minder Meinung:

• Nichtgeringwertigkeit als objektives Merkmal des §243 I

  -> Vorsatz muss sich darauf beziehen

  • ohne eines der beiden entfällt die komplette Stafbarkeit des §243 S.1,2 und II

  • Bei Irrtum, hin zu Geringfügigkeit, Vorsatz nicht vorhanden - kein schwerer Fall

  • Umgekehrter Fall str. - kein gesonderter Versuch oder unbenannten schweren Fall

crashout Meinung:

• entweder subjektiv oder objektiv bestimmen

Beispiel: A braucht Geld und steigt zu diesem Zweck nachts in eine geschlossene Tankstelle ein. Die Kasse ist allerdings geöffnet und leer. Aus Frust nimmt A ein Magnum-Eis aus der Tiefkühltruhe und verlässt die Tankstelle.

• Diebstahl (§ 242 I) bzgl. des Magnums (+)

• Besonders schwerer Fall §243 I S.2 nr.1 StGB?

  • Versuch (+)

  • HM.: die erschwerenden Umstände nicht wieder „rückgängig“ gemacht

    • Strafbarkeit nach §243 I S.2 nr.1 StGB ✅j

  • AM.: auch vertretbar

    • keine Strafbarkeit nach §243 I S.2 nr.1 StGB ❌

Abwandlung: A will nur ein Magnum stehlen, das ist aber ausverkauft. Aus Frust nimmt er Geld aus der Kasse mit.

• Diebstahl (§ 242 I) bzgl. des Geldes in der Abwandlung (+)

Waffen sind Werkzeuge, die nach ihrer objektiven Beschaffenheit und ihrem Zustand zur Zeit der Tat bei bestimmungsgemäßer Verwendung gegen Menschen geeignet sind, erhebliche Verletzungen herbeizuführen.

• Messer, die nicht bereits Waffen sind, aber feststehende Klingen haben, dürfen in der Öffentlichkeit nur geführt werden, wenn die Klingenlänge keine 12 cm erreicht.

✅ Während der Tatausführung bei sich tragen, ergreifen, oder Werkzeug

stammt aus Tatbeute.

Strittig, ob im Auto liegendes Werkzeug ausreicht.

BGH: Beisichführen ist zu bejahen, wenn Täter sich dessen jederzeit, also

ohne nennenswerten Zeitaufwand und ohne besondere Schwierigkeiten

bedienen kann.

➡️ Das gilt auch, wenn Waffe zwar ungeladen, Munition aber im Rucksack

(fragl. aber, wenn ganz unten unter anderem Zeugs vergraben)

❗️ Problem: Waffe ergreifen zwischen Vollendung und Beendigung

BGH und h.L.: dies genügt, da gleich gefährlich.

Gegenansicht: nein, verwischt Konturen zu § 252 (räuberischer Diebstahl = ein Diebstahl, der in einen Raub

umschlägt, als der Dieb auf frischer Tat betroffen wird).

• § 244 I Nr. 1a sieht keine Ausnahme für Berufswaffenträger vor. Auch spricht nichts dafür, das (erlaubt) erhöhte Risiko bei Berufswaffenträgern weiterhin für erlaubt zu halten, wenn sie Diebstähle begehen.

  Sie dürfen beim Autofahren ja auch das allgemeine Risiko (erlaubt) erhöhen, sind deshalb aber auch verpflichtet, besonders achtsam zu sein, wenn sich beispielsweise Kinder am Fahrbahnrand aufhalten.

• A.A.: Teleologische Reduktion des Tatbestands, da es sonst unmöglich ist, im Außendienst einen einfachen Diebstahl zu begehen.

➡️ Wie ist dies beim Berufs-Werkzeugträger

✅ ja, aber problematisch wird es beim Werkzeug - war dies ein gefährliches Werkzeug oder ein sonstiges?

• Gefährlichkeit nur über konkrete Benutzung, Beisichführen= keine Benutzung

• hier kann also nicht auf die Gefährlichkeit des Werkzeuges geschlossen werden

Tb.

1. Objektiver TB

   a. Tatobjekt: fremde Sache

   b. Erscheinungsbildänderung = wenn der Zustand vor der Tat von dem nach der Tat abweicht

   c. Nicht nur unerheblich = nicht nur unbeachtliche (minimale Intensität)

   d. Nicht nur vorübergehend = die von selbst wieder vergehen oder die schon mit minimalen Aufwand zur Entfernung benötigen

   • Fachreinigung? Fachwerkhäuser?

   e. Unbefugt = gegen oder ohne den Willen des Eigentümers/ berechtigten

2. Subjektive TB

   Vorsatz bezüglich der Veränderung des Erscheinungsbildes

   (Zwischenziel? Könnte noch zielgerichtet sein)

Ableitung: art. 20 IV GG

“Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.“

Widerstandslage:

• “diese Ordnung“ in Gefahr

  -> Unternehmung zum Sturz

• ? 20a GG auch Ordnung?

  • systematik: steht abgetrennt, kein Staatsstrukturprinzip

  • nicht in Ewigkeitsklausel

-> hier meist schon beendet

Widerstand:

“wenn andere Abhilfe nicht möglich ist“

subjektives Element:

Wissen um die Rechtfertigung

ABER: BGH 1987

bewusster Regelbruch kann kein Rechtfertigungsgrund sein!

P! Wo ist die Grenze, damit der zivile Ungehorsam nicht leerläuft

-> jedes Werkzeug würde zu sehr weiten Begriff führen

Sinn und Zweck;

bei Entdeckung werden diese Werkzeuge meist gegen den Entdecker eingesetzt

-> deswegen das Beiführen schon bestraft

(Arg -) niemand weiß eigentlich, dass es so ist

BGH:

objektive Eignung des beisichgeführten Gegenstands als gefährliches Werkzeug

-> Einzelfallkasuistik: Gericht betrachtet Einzelwerkzeug

+ Vorsatz des Täters zum beisichführen

subjektivierende Auffassung: (teilw. Lit & Rspr.)

Wille zur Verwendung der Person

• Verwendungsvorbehalt

• Konkrete Verwendungsabsicht

Arg (-) WL des nr.1 b: “um“ bezieht also Wille schon ein und nr. 1a hat dies absichtlich nicht!

konkret Objektivierende Auffassungen:

Theorie 1:

• Beschaffenheit & Zweckbestimmung des Gegenstandes

  • wird in tatsituation typischerweise zur Verletzung genutzt? (Baseballschläger)

  • Waffenähnlichkeit des Werkzeugs

Arg (-) Gesetzgeber in Vorlage; “auch das Tapetenmesser soll dazu gehören“

Theorie 2:

• objektive Eignung & Umstände des Beisichführens begründen Gefährlichkeit

  • vorherige Einsetzung gegen Personen

  • Einsatz muss objektiv drohen

  • Vorsatz des Täters

herrschende Meinung:

keine Waffen, gefährliche Werkzeuge

nicht gefährlich, aber zur Drohung eingesetzt werden

andere Meinung;

Gefährlichkeit aufweisen, weil der Strafrahmen so hoch ist

Arg (-) Wortsinn, Systematik

weitere Voraussetzungen:

• Verwendungsabsicht

Scheinwaffen; sind keine gefährliche Werkzeuge werden aber zum Brechen des Widerstands des Opfers

Str. Labello-Fall (Labello simuliert Waffe)

Prüfung;

obj. TB; “sonst ein Mittel“ und “beisichführen“

subj. TB; Vorsatz für beides + Verwendungsabsicht

Bande= (3P, Bandenabrede)

min 3 Personen

mit Wille verbunden, künftig für gewisse Dauer selbständige Straftaten zu begehen (im einzelnen ungewisse Taten)

(= Bandenabrede ausdrücklich oder konkludent)

• Gehilfen (§27)

  • EA.: reicht wenn einer Aus Bande Täter

  • AA.: alle konstituierenden Mitglieder müssen auch Täter sein

• müssen sich nicht kennen

-> zur fortgesetzten Begehung von Raub pder Diebstahl

“Mitwirkung“ str.

• min. 2 Täter am Tatort

• BGH: nicht unmittelbare Tatbeteiligung voraus, sondern irgendeine Arbeitsteilung (Tatbegleitend, Vorbereitung)

  • auch niemand kann vor Ort sein

Bandenmitgliedschaft ist iSd. §28 II?

• hM. ein besonderes persönliches Merkmal

• aA. tatbezogenes Merkmal

  • erhöhte Gefahr nicht durch die Person des Täters, sondern den hinzukommenden

Strafe für nicht Mitglieder?

• §242, 243 (als Mittäter, Anstifter oder Gehilfen)

objektiver TB:

1. Bande (min. 3 Personen str.)

   • 3 Täter oder reicht Gehilfe?

   • EA.: ein Täter in der Bande genügt

     (Wortlaut Mitglied, Sinn und Zweck)

   • AA.: alle konstituierenden Bandenmitglieder müssen Täter sein

     (Höherer Strafrahmen, also müsste höhere Anforderung)

2. Bandenzweck (Verbindung zur…)

3. prüfende Person ist Mitglied (Täter oder Gehilfe)

4. unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds

   • Am Tatort?

     • HM: Gefahr in Arbeitsteilung, nicht anwesenheit (BGH St 46, 321)

       • spezialisierte Banden, brauchen nur einzelne Personen, sollten aber auch bestraft werden

     • Lit. spezifische Ausführungsgefahr

Merkformel: “3,2,1 Keins” 3 Bandenmitglieder, 2 wirken zusammen, 1 Täter, keiner am Tatort) 🤞

Besondere Tatmodalität des §243 I S.2 oder §244 I nr.1 oder 3

-> führt ur erhöhten Strafe (Verbrechen)

Prüfung:

erst die Voraussetzungen des §244a

dann…

• §243 I S.2

• §244 I nr.1

• §244 I nr.3

1. Zueignung = Manifestation eines Zueignungsaktes mit einem nach außen erkennbaren Verhalten des Täters

   Prüfen!: Enteignung(Verdrängung aus Eigentümerpostion)und Aneignung (mit Sache wie Eigentümer umgehen)

   Eindeutige Zueignung

   • Verarbeitung, Verkauf, Verzehr, Verbrauch

   • längerfristiger, erheblich wertmindernder Gebrauch

   • Verheimlichen, Leugnen des Besitzes

   Zweideutige Zueignung:

   • Fundunterschlagung

   • Drittzueignung: fremde Gelder auf drittes Konto überweisen

   -> Fälle, wo ohne das Wissen des Willens keine Einordnung der Zueignung erfolgen kann

Sidenote;

Warum Manifestation? Ergab sich aus dem früheren Gesetzestextes vor 1998 -> danach konnte nur jemand unterschlagen, der bereits Gewahrsam hatte- dieser musste dann “manifestieren“ dass er dies Unterschlagen will

Manifestationstheorien:

Zueignung ist die Manifestation des Zueignungswillen

• Zueignungswille: subjektiv

• Manifestation: Wille nach außen getreten sein

weite Theorie: (Rspr. teilw. Lit)

… jedes beliebige Verhalten, das vom Objektiven Beobachter (mit Vorsatzkenntnis) den Zueignungsvorsatz schließen kann

Arg (-) schließt mehrdeutige Handlungen ein

enge Theorie: (teilw. L, Rspr)

… Ein Verhalten, das bei einem Umstandskennenden objektiven Beobachter (ohne Vorsatzkenntnis) einen genrellen Zueignungsvorsatz schließen kann

• (Arg pro)Erfordert keinen Entzug der Eigentümerrechte, sondern faktische Stellung

• (Arg contra) Gesetz fordert nur eine Manifestation!

-> alles im objektiven TB zu prüfen

Objektive Theorien

Zueignungstheorie (BGH 6. Strafsenat, teilw. Lehre):

einfach objektive Definition der Zueignung:

• min. vorübergehendes Einverleiben in Vermögen

• Ausschluss des Eigentümers von Nutzung

◼ Arg (-) Engt den Anwendungsbereich des § 246 I stark ein.

◼ Arg (+) Lässt Raum für §§ 246 I, II, 22, betont den Zueignungserfolg als objektives Element.

Enteignungstheorie:

Handlung des Täters muss zu einer tatsächlichen dauerhaften zivilrechtlichen Enteignung des Eigentümers geführt haben, oder es muss zumindest die konkrete Gefahr dieser Enteignung bestehen.

◼ Arg (-) Zu sehr verengt auf die Fälle des zivilrechtlichen Eigentumsverlustes durch z.B. gutgläubigen Erwerb oder Vermischung;

-> vernachlässigt die Aneignungskomponente

Aneignungstheorie:

Handlung des Täters muss zu einer Aneignung führen, er muss die Sache also in sein Vermögen überführen bzw. sie in einer eigentümerähnlichen Weise verwenden.

◼ Dagegen: Zueignung bedarf neben der Aneignung auch einer Enteignung.

der SB der Grundrechte kann durchaus erfüllt sein

-> aber SCHRANKEN

Normenhierachie: GR zwar nicht im StGB, aber der Charakter davon ist umfasst (Güterabwägungen der Rechtfertigungsgründe)

durch ein e Anwendung würde man die Dogmatik des StGB ignorieren

einfaches Recht hat Anwendungsvorrang

§115 III Behinderung von Berufsrettern

§323c III Behindern von Hilfeleistenden

P! Müssen erst beweglich gemacht werden

Beweglich = tatsächlich fortgeschaffen werden können

Herrschende Meinung:

-> erst beweglich gemacht werden kein Problem (+)

§94 BGB wesentliche Bestandteile

P! Wenn man diesen wesentlichen Bestandteil vom Grundstück trennt, wird dies nach §953 das Eigentum des Grundstückseigentümers

-> Eigentum bleibt also fremd

Aus wiederholter Tatbegehung, soll eine Einnahmequelle von gewisser Dauer und gewissen Umfang generiert werden.

-> erste Tat schadet nicht, bei Willen zu weiteren (Fortsetzungswillen )

der objektive Wert= Verkehrswert

• Geringwertigkeit ab 50€

• Gesamtsumme entscheidend

Wenn eindeutig ein Diebstahl vorliegt, ist die anschließende Unterschlagung, die darin liegt, dass dem Täter die beabsichtigte Zueignung wirklich gelingt, nicht zu prüfen: subsidiär

-> wenn obv. nur eines, dann nur dies prüfen und dann im Ergebnis kurz ansprechen

1. Objektiv:

Tatobjekt: Sache, die fremd und beweglich ist (wie bei § 242)

[dem Täter anvertraut bei Abs. 2]

Tathandlung:

• sich oder einem Dritten zueignen

  • Manifestationstheorien

  • Objektive Theorien

Rechtswidrigkeit der Zueignung

2. Subjektiv:

Vorsatz hinsichtlich:

Tatobjekt

Rechtswidrigkeit der Zueignung

[des Anvertrautseins der Sache bei Abs. 2]

3.RW und Schuld

4.Konkurrenzen:

Formelle Subsidiarität, § 246 I a.E. [IV. Strafverfolgungsvoraussetzung: Antrag (§§ 247, 248a Alt. 1) oder Bejahung des bes. öffentlichen Interesses (§ 248a Alt. 2)]

„Anvertrauen“ ist die Übertragung des Gewahrsams an der Sache in dem Vertrauen, dass der andere mit der Sache wie besprochen verfahren oder sie zurückgeben werde.

-> Es handelt sich um ein besonderes persönliches Merkmal i.S. des § 28 II.

Veruntreuung (etwa Leihe, Miete, etwas in Verwahrung nehmen, zur Erledigung eines Auftrages übernehmen, unter Eigentumsvorbehalt geliefert bekommen) ist der Normalfall einer Unterschlagung (letztere greift insb. bei unredlicher Besitzerlangung, aber auch in Fällen, wo einseitig die Verfügungsgewalt erlangt wurde wie Fund, Naturereignis, Hund zugelaufen ).

• Subsidiaritätsklausel des Abs. 1 gilt auch in diesen Fällen (h.M.).

• Streitig, ob man auch etwas rechts- oder sittenwidrig „anvertrauen“ kann (dazu nächste Folie).

Str.

Konkurrenzlösung (h.L.): (+) Unterschlagung wird erst auf der Konkurrenzebene verdrängt (mitbestrafte Nachtat – formell angeordnet).

Arg (+)

• auch die weitere Zueignung den Eigentümerinteressen zuwiderläuft

-> insb. bei einer Drittzueignung.

Tatbestandslösung (BGH): (-) keine weitere tatbestandliche Zueignung (dies gilt nach jeder Erlangung des Eigenbesitzes, also auch nach einem Betrug).

Arg (+)

• einmal begründeter Besitz nicht noch einmal begründet werden kann.

• Wiederholende Zueignungen würden Verjährungsregeln außer Kraft setzen. Das muss dann auch für (anschließende) Drittzueignungen gelten.

  
  

  ◼ Diskutiert wird das Problem im obj. TB beim Merkmal der Zueignung.

ist die Übertragung des Gewahrsams an der Sache in dem Vertrauen, dass der andere mit der Sache wie besprochen verfahren oder sie zurückgeben werde.

ist jede auf freiwilligem Entschluss beruhende und auf ein Zusammenleben von gewisser Dauer angelegte Wohngemeinschaft.

ist die Inbetriebnahme zum Zwecke der Fortbewegung.

ist jedes technische Gerät, das der Erzeugung, Ansammlung, Aufbewahrung oder Übertragung elektrischer Energie zu dienen bestimmt ist.

Es ist nicht klar, ob man Strom naturwissenschaftlich als „Sache“, also als „körperlichen Gegenstand“ bezeichnen kann. Das Reichsgericht hat jedenfalls entschieden, dass man es rechtlich nicht könne. Deshalb kam § 248c ins Gesetz.

Tathandlung: Entziehung elektrischer Energie, ohne den Willen des Verfügungsberechtigten.

-> Wenn Sie also Ihr E-Auto ohne Erlaubnis aufladen, indem Sie Ihr eigenes Kabel anschließen.

Während Abs. 1 Zueignungsabsicht verlangt, fordert Abs. 4 Schädigungsabsicht, also die Absicht, die Energie ohne Nutzungsabsicht zu entziehen (dann Strafmilderung und reines Antragsdelikt).

Für die Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Zueignung in Abs. 1 gelten die Ausführungen zu § 242 entsprechend.

Beachten Sie: Der Versuch ist nur bei Abs. 1 (Zueignungsabsicht) strafbar.

Antragserfordernis gem. §§ 247, 248a, wenn Tat nach Abs. 1 vorliegt.

Kraftfahrzeug ist legaldefiniert in § 248b Abs. 4. Darunter fallen auch Segelboote, wenn sie mit einem Hilfsmotor ausgestattet sind.

In Gebrauch nehmen: Inbetriebnahme zum Zwecke der Fortbewegung (mit oder ohne Motor, str.).

Nicht: Bloßes Starten der Zündung; Übernachtung im Wohnmobil; Nutzung eines Autokrans zu Hebezwecken.

Gegen den Willen des Berechtigten: Maßgeblich ist die innere Haltung des Berechtigten; ein ausdrückliches Verbot ist nicht nötig. Ausreichend ist, dass sich der entgegenstehende Wille aus den Umständen ergibt. Einverständnis schließt den Tatbestand aus.

Subsidiaritätsklausel:

• erst Diebstahl

• wenn Diebstahl (+), dann nicht mehr prüfen (reicht Hinweis auf Subsidiarität)

• prüfen, wenn §242 an Zueignungsabsicht scheitert

I. Objektiver Tatbestand:

(1)Täuschung = Einwirkung auf die Vorstellung einer anderen Person mit dem Ziel einen Irrtum zu erregen

ausdrückliche oder konkludente Fehlinformation oder durch pflichtwidriges Unterlassen der Aufklärung (§13 StGB)

(2) erregter oder unterhaltener Irrtum des Getäuschten

= Fehlvorstellung über Tatsachen

(3) bewirkte Verfügung des Getäuschten über Vermögen (nicht notwendig sein eigenes)

• Unmittelbarkeit der Verfügung = handeln, dulden oder unterlassen, dass unmittelbar zu einer Vermögensminderung führt

• Beim Sachbetrug: freiwillige und bewusste Verfügung (Abgrenzung zum Diebstahl)

(4)Dadurch eingetretener Vermögensschaden (Gesamtsaldierung)

• Wirtschaftlicher, (juristischer)

• oder juristischökonomischer Vermögensbegriff

• Vergleich vor und nach der Verfügung (hat Gegenleistung bekommen?)

(5) Kausalität

II. Subjektiver Tatbestand:

a) Vorsatz bzgl. aller objektiven Tatbestandsmerkmale (mindestens dolus eventualis)

b) Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen

DEF VK: Absicht rechtswidrig (kein fälliger, einredefreier Anspruch) und stoffgleicher (Vorteil beim Täter, Schaden beim Opfer) Bereicherung

aa) Vermögensvorteil (jede günstigere Gestaltung der Vermögenslage)

III. RW / Schuld

IV. besonders schwerer Fall (§263 III )

Rein wirtschaftlicher Vermögensbegriff:

Jeder Besitz, der nach der Verkehrsanschauung einen Marktwert hat

(also auch alte Erinnerungsfotos, die potentiell verkauft werden könnten)

Juristisch-ökonomischer Vermögensbegriff: Vermögen die Summe aller Güter mit Marktwert, die einer Person in rechtlich schutzwürdiger Weise zugeordnet sind.

Über die Kriterien der rechtlichen Zuordnung bestehen Differenzen:

1. A.: geschützt ist nur redlicher (berechtigter) Besitz;

2. A.: unberechtigter Besitz ist zwar gegenüber unberechtigten Dritten, nicht aber ggü. dem Berechtigten geschützt;

3. A.: auch materiell-rechtswidriger Besitz (etwa Rauschgift) gehört zum Vermögen – so auch die Rspr. „Juristisch“ hieran ist die Herleitung: Von der Rechtsordnung geschützt sind jedenfalls der Gewahrsam an solchen Gütern und ggfs. sogar das Eigentum [vgl. BGH Urt. v. 17.5.2017 – 2 StR 342/16] etwa gegen Diebstahl, also ist es nur konsequent, sie auch gegen Betrug zu schützen.

Tatsachen sind alle vergangenen und gegenwärtigen Sachverhalte (Ereignisse, Zustände), die objektiv bestimmbar und dem Beweis zugänglich sind.

Dazu gehören auch sog. „innere“ Tatsachen

(eA.: nur Werturteile, keine Überzeugungen)

Täuschung ist die Einwirkung auf die Vorstellung eines anderen bzw. die Vorspiegelung falscher oder Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen.

◼ Die Vorspiegelung falscher und die Entstellung wahrer Tatsachen können ausdrücklich oder konkludent erfolgen. In beiden Fällen begeht der Täter die Tat durch aktives Tun.

◼ Zum Unterdrücken wahrer Tatsachen gehört als Unterlassungsdelikt eine Einstandspflicht des Unterlassenden gem. § 13 I.

◼ Auch beim Täuschen durch aktives Tun muss im Einzelfall ausgelotet werden, inwieweit „Opfer“ für ihr Handeln selbst verantwortlich sind. Denn viele „Täuschungen“ funktionieren, indem „Täter“ die Leichtgläubigkeit, Unerfahrenheit, Flüchtigkeit oder Unkenntnis der „Opfer“ ausnutzen.

• Tatherrschaftslehre

  • Zentrale Figur der Tat, der diese auch leitet

  • Tatherrschaft

• Subjektive Theorie

  • animus auctoris (Täterwille)

  • Animus socii (Teilnehmerwille= Tat nur fördern)

• Modifiziert subjektive Theorie (BGH)

  • Tatherrschaft + Täterwille

  • Auch Vorbereitungs- oder Unterstützunghandlung (Tatbeitrag)

  • Anteil der Beute

… eine Subsidiartiät, die im Gesetz geregelt ist

Beispiel Unterschlagung und Diebstahl

§249 I StGB = §242 (Diebstahl) + §240 (Nötigung)

§249 StGB

I objektiver TB

1.Wegnahme einer fremden, beweglichen Sache

2.Gewalt gegen eine Person (Kraftentfaltung, körperlicher Zwang beim Opfer, geleisteter Widerstand)

3.finaler Zusammenhang

• Gewalt muss angewendet werden, zur Wegnahme

• P! Gewalt nach der Wegnahme (-) ❌ Tat bereits vollendet

II. Subjektiver TB

Prüfung §252 StGB

I. Objektiver TB

1.Diebstahl

2.Gewalt gegen eine Person (qualifiziertes Nötigungsmittel)

3.Auf frischer Tat betroffen

II. Subjektiver Tatbestand

1. Vorsatz bezüglich Diesbtahl und Absicht der Rechtswidirigen Zueignung

2. Vorsatz bezüglich auf frischer Tat betroffen

   • P! Wenn noch nicht betroffen

   • eA.: Täer muss optisch oder akustisch wahrgenommen worden sein

   • AA,; ZUsammentreffen einer Person mit dem Dieb genügt (ohne Erkenntnis oder Wahrnehmung)

     Betroffen= weit ausgelegt, sonst hätte man “bemerkt“ geschrieben

     Opferschutz, sonst von Wahrnehmung abhängig

3. Besitzerhaltungsabsicht

   -> um Besitz zu erhalten

III. RW, Schuld

IV. Gleich einem Räuber = Qualifikation des §250 I StGB

Verfügung = freiwillig

Exklusivitätsthese hM.

• keine Freiwilligkeit

• Irrtum allein muss nicht reichen

beim Betrug müssen zwar Getäuschter und Verfügender, nicht aber Verfügender und Geschädigter identisch sein.

allerdings muss ein besonderes Verhältnis zwischen Verfügendem und Geschädigtem bestehen:

Befugnis- oder Ermächtigungstheorie (enger):

Der Verfügende muss die rechtliche Befugnis haben,

über das Vermögen zu verfügen.

Anknüpfungspunkt ist somit der Geschädigte, der eine Bevollmächtigung erteilt haben muss, andernfalls könne ein Einverständnis ihm nicht zugerechnet werden.

Zusätzlich verlangen einige, dass der Gebende auch subjektiv im Rahmen seiner eingeräumten Macht bleibt.

Lagertheorie (weiter):

Der Verfügende muss „im Lager“ des Geschädigten stehen, ihm also bereits irgendwie zuzuordnen sein und dadurch auf das Vermögen zugreifen können,

z.B. die Haushälterin, der Lagerverwalter ohne eigene Befugnis. Maßgebliches Kriterium ist die Vorstellung des Gebenden:

Er muss gutgläubig im Interesse des Geschädigten den Gewahrsamswechsel vollziehen.

Die sog. modifizierte Lagertheorie

engt dies wieder etwas ein, indem über die bloße Lagerstellung

eine objektive Befugnis durchscheinen solle, damit die Kompetenz des Gebenden als

Selbstbindung des Geschädigten aufgefasst werden könne. Auch hier wird demnach auf die

Stellung des Gebenden in diesem „Lager“ abgestellt.

Ladenangestellter (+), Gärtner (-)

Faktische Nähetheorie (noch weiter):

Eine rein faktische Nähe zur Sache wird als hinreichend

angesehen. Begründet wird dies damit, dass der Täter sich die Sache aus einer fremden Machtsphäre herausreichen lässt. Auch könne nicht erheblich sein, welche genaue Beziehung der Getäuschte zu dem Geschädigten hat, denn ausschlaggebend sei allein die nähere Beziehung zu dessen Machtsphäre. Bezugspunkt ist also die faktische Stellung des Gebenden

-> Gutachten mit §242 anfangen, außer ein Einverständnis des Gewahrsamwechsels liegt vor.

wenn §263 verneint, dann §242 prüfen

wichtige Anhaltspunkte:

§242 Gewahrsamswechsel gegen den Willen

-> bei Betrug gerade nicht

§263 Vermögensverfügung

-> Bindeglied zwischen Irrtum und Vermögensschaden

-> verfügung ist aber eine freiwillige Vermögenseinbuße

Eingehungsbetrug

Erfüllungsbetrug

Bisheriger Meinungsstand in der Rspr. und Lit.:

Fehlbuchung: § 263 (+),

Kontoinhaber erhält keinen Auszahlungsanspruch gegen die Bank!

Hebt der Täter mit dieser Kenntnis den Geldbetrag ab, gibt er durch den Überweisungsauftrag zu verstehen, daß sein

Kontostand mit der materiellen Rechtslage übereinstimme und daß ihm ein

entsprechendes Gutachten zustehe!

-> Folge: konkludente Täuschung zum Nachteil der Bank!

Fehlüberweisung: § 263 (-)

denn hier wird der Überweisungsempfänger auch

Inhaber der Forderung gegen die Bank und hat ihr gegenüber einen Auszahlungsanspruch aus Girovertrag (vgl. § 676f BGB)

-> Folge: Betrug zum Nachteil der Bank (-), da der Abhebende nichts Unwahres erklärt, wenn er das Geld als Berechtigter annimmt; auch Betrug zum Nachteil des Überweisenden (-). zwar Täuschung durch Unterlassen gegenüber dem

Bankangestellten möglich (Dreiecksbetrug), aber keine Garantenstellung!

Neue Rspr. des BGH, Beschl. v. 08.11.2000 (NJW 2001, 453):

Der BGH gibt in seinem 2. Leitsatz -> hebt Differenzierung auf

behandelt den zugrundeliegenden Fall einer Fehlbuchung wie folgt:

1. Es fehlt schon an einer konkludenten Behauptung von Tatsachen.

- Das bloße Auszahlungsbegehren sei von vornherein nicht geeignet, beim Bankangestellten, die für einen Betrug konstitutive Fehlvorstellung über das Guthaben des Kunden zu bewirken, denn die Führung des Kontos und die

ordnungsgemäße Buchung von Last- und Gutschriften falle gemäß § 676f BGB in den Pflichtenkreis der Bank.

2. Selbst eine in dem Überweisungsauftrag liegende Behauptung eines sich aus den Kontounterlagen ergebenden Guthabens wäre nicht unwahr.

- Für die Frage, ob im Zeitpunkt der Überweisung aus der Gutschrift ein entsprechendes Guthaben bestehe, komme es nicht auf die Art des zugrundeliegenden Fehlers (Fehlüberweisung / -buchung), sondern auf die Wirksamkeit

der aus dem Fehler entstandenen Gutschrift an!

- Auch die Fehlbuchung löse Ansprüche mit der Vornahme der Gutschrift aus (Vergleich mit Stornorecht); vor Vollzug der Stornierung bestehe gleichermaßen für die Fälle der Fehlbuchung wie der Fehlüberweisung zunächst ein Anspruch

aus dem in der Gutschrift liegenden Schuldanerkenntnis (vgl. §§ 780, 781 BGB).

3. Ein Betrug durch Unterlassen entfällt mangels Garantenstellung.

- Eine Garantenpflicht des Kunden i.S.d. § 13 bestehe hier weder unter dem Gesichtspunkt der Herbeiführung der Gefahrenlage noch aus der Höhe des drohenden Schadens oder aus Vertrag. Die bloße Unterhaltung eines Girokontos schaffe keine besondere Vertrauensbeziehung, die eine auf Vertrag

beruhende Garantenstellung begründen könne.

generell erfasste Fälle: hier kein Schaden im eigentlich Sinn, aber Gefährdung

1. Ansicht - bloße Gefährdung führt nicht zum Vermögensschaden

   (+)wenn Gefährdung schon reichen würde, gäbe es kaum noch Raum für den Versuch

   (+)Vermögensgefährdung nicht mit Regelbeispiel des §263 III nr. 2 alt. 2 StGB vereinbar

   -> Gefahr und Schaden als Stadien zu unterscheiden

   (+)sonst Umgehug der wirtsch. Schadenslehre

   -> Verschlechterung der Vermögenslage

2. Ansicht konkrete Vermögensgefährdung reicht

   Einschränkung: Gefahr muss sehr nahe liegen

   (+) lediglich quantitativer Unterschied zwischen Vermögensschaden und Vermögensgefährdung

   (+) Eintritt des Schadens nur ein prozesshafter, sukzessiver Vorgang

zentrale Fragen:

• jat Erwerber wirtsch. Äquivalent für Vermögensminderung erhalten?

  -> Unterscheiden; gutgläubig oder nicht

  Bei Eigentumserlangung + Besitz = kein Vermögensschaden

Ansicht des BGH:

• auch bei gutgläubigkeit Vermögensschaden möglich

  -> gefälschte Papiere können eingezogen werden etc.

• durch Plan des Diebstahls durch die Polizei hat Opfer eignetlich nur eine wertlose Besitzposition erhalten

-> Schadensgleiche Vermögensgefährdung (+)

• Minderung dann durch anerkante wirtsch. Maßstäbe

• Wahrscheinlichkeiten genügen nicht, es braucht begründende Tatsachen und bereits feststellbare gegenw. Vermögensnachteile

Ansicht der Lit.:

• Es bestünde auch die Möglichkeit, dass die Beamten eine korrekte Einschätzung treffen und nicht den Wagen stehlen!

• auch bei Plan der herausgabe an den Täter, kann dies durch Einstweiligen Rechtsschutz verhindert werden

• ansonsten auch vor Gericzht gute Chancen

• Ergebnis: wegen §§ 242 Abs. 1, 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB bestrafen

Unterfall des Eingehungsbetrugs

❑ Der Schaden soll hier darin zu sehen sein, dass die Qualität der Arbeitsleistung nicht der Lohnzahlung entspricht (was im Einzelfall aber festzustellen ist).

❑ Bei Richtern und Beamten kann daneben auch ein Mangel an charakterlicher Qualität in Betracht kommen (str.)

Str., kommt auf den Schadensbegriff an. Nach wirtschaftlichem Schadensbegriff i.d.R. (+),

nach a.A. ist das Vertrauen auf rechtswidrige Leistungen nicht geschützt.

Eine Form des Dreiecksbetrugs: Dem Richter (oder Gerichtsvollzieher) wird ein Anspruch vorgespiegelt (z.B. durch eine gefälschte Urkunde), weshalb dem Täter der Zugriff auf das Vermögen des Opfers ermöglicht wird.

-> Vermischung gem. §§948,947 BGB: Miteigentümer- somit fremd

-> Eigentumsvorbehalt §§449,158 BGB: aufschiebende Bedingung: Kaufpreiszahlung -> konkludent wegen Sicherheitsinteressen angenommen

❗️ egal welche Option- der Tankende hat nie Alleineigentum

Gewahrsam: von Natürlichen Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft, dessen Umfang sich durch die Verkehrsauffassung bestimmen lässt.

Urspr. Gewahrsam:

❔Angestellter (Gewahrsamsdiener oder untergeordneter Gewahrsam)

❗️Inhaber

Bruch:

Inhaber will den Gewahrsamswechsel!

Täuschung: Einwirkung auf das Vorstellungsbild einer anderen Person mit dem Ziel einen Irrtum zu erregen

(ausdrücklich, konkludent, unterlassen (§13StGB) )

Wenn man drinnen etwas bezahlt, ohne zu sagen, dass man noch die Zapfsäule bezahlen muss, zeigt man, dass man keine weiteren Dinge bezahlen will

-> Garantenstellung ausgeschlossen, keine Pflicht anzugeben, dass man noch mehr hat / vom Arbeiter zu frargen, ob man noch mehr hat

-> per Se nicht tanken, weil das im Verkehr normal ist

-> aber schon, wenn er etwas anderes Zahlt, den Sprit nicht