Fall 6

• Art. 103 III GG (ne bis in idem)

• bei unechter Wahlfeststellung wird sozusagen wg aller möglicherweise zum Erfolg führender Handlungen verurteilt, sodass alle Handlungen “verbraucht” -> es kann nicht neben vollendeter Verurteilung noch wegen Versuchs verurteilt werden

• Hervorrufen oder Steigern eines wenn auch nur vorübergehenden pathologischen Zustands

• jede üble, unangemessene Behandlung, die das körperliche Wohlbefinden oder die körperliche Unversehrtheit nicht nur unerheblich beeinträchtigen

• körperliche Misshandlung jedenfalls, wenn Opfer von Infizierung weiß

• bei Gesundheitsschädigung (P), dass HIV-Infektion sich idR erst Jahre später bemerkbar macht -> aber unerheblich, weil es bei nicht nur unerheblicher Infektionskrankheit auf Eintritt Symptome nicht ankommen kann (Ungewissheit des Ausbrechens der Krankheit ändert nicht Vorliegen pathologischen Zustands bei Dauerinfektion)

• es lässt sich nicht sicher feststellen, welche von mehreren Handlungen zu Erfolg geführt hat, aber es ist sicher, dass eine der Handlungen zum Erfolg geführt hat

• würde man isoliert betrachten, müsste für jede Handlungen nach “in dubio pro reo” Kausalität verneint werden

• aber: dies ist Fall unechter Wahlfeststellung (Tatsachenalternativität) -> eindeutige Verurteilung aufgrund wechselseitiger Tatsachengrundlage möglich (kein idpr-Verstoß, solange andere Möglichkeiten Erfolgsverursachung sicher ausgeschlossen)

• in Lit teils diskutiert, ob wg für Einzelfall geringen Risikos von 0,1 % - 1 % obj. Zurechnung aufgrund “erlaubten Risikos” entfällt

• aber (-), da mit Infektion große Gefahr verbunden und Möglichkeit besteht, das Risiko durch einfache Maßnahmen so gut wie auszuschalten -> ungeschützter GV mit HIV kein sozialadäquates Verhalten

• Nr. 1 (+):

  • Virus = Stoff, da Stoffe nicht nur tote Substanzen, sondern auch Lebewesen, wenn ähnlich schädigende Wirkung

  • von Gesetzeszweck daher auf Wirkung abzustellen, nicht biologische/chemische Beschaffenheit

  • Beibringen immer (+), wenn Stoff ins Körperinnere gelangt

• Nr. 5 (+):

  • (P) nach WL muss Handlung die zu KV-Erfolg führt, das Leben gefährden, aber hier ist er KV-Erfolg lebensgefährdend

  • aber zwischen Gefährlichkeit Handlung/Erfolg kann vom Sinn der Norm jedenfalls bei lebensgefährdenden Virusübertragungen nicht bedeutend unterschieden werden

• Vs. keine Legaldef., aber aus § 16 I zu entnehmen, dass jedenfalls Wissenselement

• e.A.: kognitive Theorien (Arg.: Beweisschwierigkeiten Wollenselement) -> Wissen reicht (unterschiedliche Ansichten fordern unterschiedliches Maß Wissen)

• hM. -> auch Wollenselement erforderlich:

  • Täter muss um Möglichkeit Erfolgseintritt wissen und erst nehmen und zusätzlich “billigend in Kauf nehmen”

  • dh nicht innerlich gutheißen, sondern sich wg anderer Ziele mit Eintritt abfinden (Eintritt kann an sich unerwünscht sein)

  • vorzuziehen, da dogmatisch besser, weil auch Willen maßgeblich (bei Versuch geht es auch um Einstellung Täter -> Handlungsunrecht) und rein kognitive Theorien schwer abgrenzbar (Art. 103 II GG)

• Schluss vom Wissen auf Wollen liegt nahe -> je augesprägter Wissen um Gefahr, desto mehr dies Indiz für Wollen

• bedarf aber sorgfältiger Prüfung nach BGH (nicht nur formelhaft)

• eA lehnt ab, weil Folgen, die uU est nach Jahren eintreten nicht ausreichen sollen -> solche Gefahren nicht tatbestandsmäßiges Risiko iSv Tötungsdelikte (WL Totschlag deute auf Erfordernis alsbald eintretenden Erfolgs hin)

• aber hM:

  • obige Ansicht dem WL nicht zu entnehmen

  • geduldige Täter würde privilegiert

  • Erfordernis “zeitl. Nähe” unpraktikabel, weil keine klare Trennlinie möglich

• besonders hoher Grad an Wissen nicht zwangsläufig auch Bejahung Wollens, sondern Indiz

• gegen Billigung spricht, dass Tod idR unerwünscht -> anders als bei KV hier von bes., hoher Hemmschwelle auszugehen (dh je höher Strafmaß, desto restriktiver Annahme Vorsatz)

• Rspr lässt zur Verneinung Vs. schon genügen, wenn Täter Hoffnung hat, es werde noch vor Ausbruch Krankheit Heilmittel geben

Art. 6 II EMRK, § 261 StPO

• einseitige SV-Ungewissheit -> Bsp. Postpendenz (TB abhängig von Vorgeschehen):

  • t1: unklar, ob A Mittäter bei Diebstahl

  • t2: sicher, dass A Diebesgut angekauft (Hehlerei)

• (P) nach idpr müsste Mittäterschaft bei Diebstahl verneint werden und bei Hehlerei bejaht werden (als Täter keine Hehlerei möglich), weil so günstiger für Täter

• BGH bejaht aber Hehlerei, wenn Täter = pot. Mittäter, indem er WL § 259 so auslegt, dass Beteiligte = “andere” iSv § 259 (keine Strafbarkeit wenn pot. Alleintäter)

• mehrseitige SV-Ungewissheit -> zB:

  • t1: unsicher, ob A Diebstahl begangen

  • t2: unsicher, ob A Hehler

  • sicher, dass A deliktisch gehandelt hat

• BGH und BVerfG: hier ist wahlweise Verurteilung möglich, wenn rechtsethische und psychologische Vergelichbarkeit TB -> (P) Bestimmtheit, aber sei kein Problem, weil dies prozessuale Enscheidungsregel und nicht unzulässig geschaffener eigener TB

• wird dies bejaht, so entfällt nach hM obj. Zurechnung -> Autonomieprinzip: Schutzzweck Norm endet da, wo eigene Verantwortungsbereich Opfer beginnt (Geschehen dann keine Tat iSd §§ 25, 26, 27 StGB)

• Strafrecht soll vor Eingriffen Dritter schützen, nicht Opfer vor sich selbst

• (+), wenn jmd selbstgefährdende Handlungen vornimmt o. sich in schon bestehende Gefahr hineingibt

• gilt auch bei Fahrlässigkeitsdelikten

• nach Kriterium Tatherrschaft -> hat Opfer zumindest auch Kontrolle über Verletzungsakt so Selbstgefährdung

• es ist auf ZP abzustellen, in dem sich Gefahrenlage zuspitzt (bei illegalem Autorennen nicht Einsteigen, sondern erst, wenn Rennen tatsächliche gefährlich)

• Erfolg obj. zurechenbar, wenn Täter rechtl. missbilligte Gefahr geschaffen hat (rechtl. relevantes Risiko), welche sich im konkreten Erfolg realisiert hat (Risikozusammenhang) und der Schutzzweck der Verhaltensnorm berührt ist -> Korrektiv Kausalität

• “Vs. bzgl Lebenssachverhalt, bei dessen Vorliegen der tatbestandliche Erfolg dem Täter obj. zuzurechnen”

• könnte zum Entfall Eigenverantwortlichkeit führen -> (P): Beurteilung Eigenverantwortlichkeit

  • e.A.: Exkulpationslösung -> könnte Zustimmende für Handlen selbst rechtl. belangt werden?

  • wenn (-), weil zB geistig erkrankt o.Ä. so Eigenverantwortlichkeit (-)

  • Kritik: zu eng, weil nur grds. Einwilligungsfähigkeit erfasst

  • h.M.: Einwilligungslösung -> orientiert sich an Einwilligung, dh Zustimmende muss insb. dispositionsbefugt sein und es dürfen keine Willensmängel vorliegen

  • Arg.: für TB-Ausschluss genauso hohe Anfoerderungen wie bei Einwilligung, wenn RG Leib und Leben

• zunächst e. SG /e. FG von Einverständnis und Einwilligung abzugrenzen -> Einwilligung in Erfolg oder nur Gefährdung

• dann e. SG und e. FG abgrenzen -> Tatherrschaft

• schließlich Kriterium der Eigenverantwortlichkeit insb. (-), wenn Täter überlegenes Sachwissen hat (hier ferner Streit Exkulpationslösung/Einwillungslösung)

• nach hM rechtfertigende Wirkung -> Orientierung an Grundsätzen zur Einwilligung

• Arg.: Erst-Recht-Schluss -> Wenn Entfallen RWK bei Einwillung, dann auch bei bloßer Fremdgefährdung (“Minus”)

• (P) Opfer stirbt bei Fremdgefährdung -> anders als bei Eigengefährdung strafbar?

  • e.A.: (+); Arg.: Rechtsgedanke § 216 StGB (Leben nicht disponibel)

  • aber dies (-) weil keine Einwilligung in Tod, sondern in Gefährdung

  • h.M.: (+) bei Sittenwidrigkeit (Rechtsgedanke § 228 StGB)

• wenn für Täter unwesentlicher Irrtum, so entfällt obj. Zurechnung

• aber: wenn Täter bei pflichtgemäßen Verhalten hätte Irrtum erkennen können, so wesentlicher Irrtum -> Zurechnung (+)