Fall 4

Im Unterschied etwa zu rechtshindernden Einwendungen wie § 134 oder § 138 bezieht sich die Unmöglichkeit gem. § 275 I BGB nicht auf den Vertrag als Ganzes, sondern lediglich auf die vertragliche Primärleistungspflicht. Es ist mithin ein Vertrag ohne Primärleistungspflicht entstanden. Je nach dem Zeitpunkt der Unmöglichkeit (vor oder nach Vertragsschluss) handelt es sich bei § 275 I somit um eine rechtshindernde oder um eine rechtsvernichtende Einwendung.

Worin die verletzte Pflicht iRd § 311 a II BGB besteht, ist umstritten. Teilweise wird angenommen, dass die Pflichtverletzung daraus resultiert, dass der Verhandlungspartner sich nicht vor Vertragsschluss seiner Leistungsfähigkeit vergewissert habe, was bedeuten würde, dass § 311 a II eine Sondervorschrift zu § 311 II darstellen würde. Der Zweck des § 311 a II läge dann im Wesentlichen in der Anordnung einer besonderen Rechtsfolge, nämlich in der Anordnung eines Schadensersatzanspruchs auf das positive Interesse. Die Pflichtverletzung kann aber auch in der Nichterfüllung des vertraglichen Leistungsversprechens gesehen werden. Eine Entscheidung des Streits ist jedoch nicht erforderlich, da die genaue Bestimmung der Pflichtverletzung Bedeutung nur insoweit hat, als (1) das Vertretenmüssen sich hierauf beziehen muss und (2) die Denkrichtung bei der Bestimmung des ersatzfähigen Schadens festgelegt wird.

Die Gefahr iRd Versendungskaufs bedeutet, den Preis bezahlen zu müssen, obwohl die Leistung aus einem Grunde ausbleibt, den weder der Gläubiger noch der Schuldner zu vertreten hat.

Bei dem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter wird die Anspruchsgrundlage zum Schaden gezogen. Die Folge dieses Institutes ist die Ausweitung des Risikos, denn der Schuldner haftet bei der Verletzung der Schutz- und Obhutspflichten möglicherweise seinem Gläubiger und dem Dritten oder sogar mehreren Dritten. Bei der Drittschadensliquidation hingegen wird der Schaden zur Anspruchsgrundlage gezogen. Damit führt diese zu einem Ausgleich einer vom Schuldner gesehenen zufälligen Schadensverlagerung. Das Risiko des Schädigers wird hier also nicht erhöht, sondern lediglich verlagert.

a) Herleitung eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter

b) Einbeziehung eines Dritten in ein Schuldverhältnis

aa) Leistungsnähe

bb) Gläubigernähe

cc) Erkennbarkeit für den Schuldner dd) Schutzbedürftigkeit eines

Dritten

Es müsste sich bei dem Beförderungsvertrag um einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter handeln. Das ist jedoch abzulehnen, denn das zwischen V und K bestehende kaufvertragliche Schuldverhältnis begründet kein derart intensives Näheverhältnis, dass man von einer Fürsorgepflicht des V dem K gegenüber sprechen könnte. Die notwendige Gläubigernähe ist daher nicht gegeben.

Hierfür ist der Wortlaut des § 311a II zu berücksichtigen. Dieser ordnet auf der Tatbestandsseite an, dass eine Ersatzpflicht nicht besteht, wenn der Schuldner das Leistungshindernis bei Vertragsschluss nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat. § 311a knüpft das Vertretenmüssen mithin an die Unkenntnis des Schuldners an. Diese Unkenntnis kann der Schuldner nur vermeiden, wenn er vor Vertragsschluss die zumutbaren Anstrengungen unternimmt, sich über seine Leistungsfähigkeit zu vergewissern. Dies aber ist genau die im Rahmen des vorvertraglichen Schuldverhältnisses bestehende, vertragsschlussbezogene Schutzpflicht. § 311a II ist insoweit eine janusköpfige Norm, als sie zwar das Vertretenmüssen an die Nichterfüllung einer vorvertraglichen Pflicht knüpft, den Schadensersatz selbst jedoch an die Nichterfüllung des vertraglichen Leistungsversprechens. Damit ist § 311a II zumindest auch eine Spezialregelung zur c.i.c.

Bestätigt wird dieses Ergebnis durch einen Blick auf die von § 311a II angeordneten Rechtsfolgen. § 311a II eröffnet durch den Verweis auf § 284 auch die Liquidation bestimmter Schadensposten aus dem Kreis des negativen Interesses. Diese Verweisung würde leerlaufen, wenn man über die c.i.c. das gesamte negative Interesse ersetzt verlangen könnte. Damit wird die c.i.c von § 311 a II BGB verdrängt.

Nach einer Ansicht ist § 447 I auf den Transport durch den Verkäufer selbst und seine Angestellten nicht anzuwenden. Der Verkäufer selbst ist schon vom Wortlaut nicht erfasst. Auch die ratio legis spreche dagegen: Die Entlastung des Verkäufers lasse sich nur durch die Erwägung rechtfertigen, dass sich der Transport außerhalb des Herrschaftsbereichs des Verkäufers abspielt, und dass der Käufer sich am Bestimmungsort mit dem Beförderer wegen des Transportschadens auseinandersetzen soll (vgl. § 435 HGB) – Obhutsgedanke. Nach h.M. ist § 447 auf den Transport durch eigene Leute analog anzuwenden, so dass die (Preis-) Gefahr (des zufälligen Untergangs) mit Übergabe an diese übergeht. Hierfür spricht, dass der Telos des § 447 darin besteht, dass der Verkäufer nicht mit den zusätzlichen Risiken belastet werden soll, die der (nicht geschuldete) Transport mit sich bringt. Die Norm zieht die Konsequenz daraus, dass es im gesetzlichen Normalfall des § 269 I (Holschuld) der Käufer ist, der die Risiken des Transports zu seinem Wohnsitz zu tragen hat: Hätte er die Sache beim Verkäufer abgeholt, so wäre zu diesem Zeitpunkt die Übergabe und Übereignungspflicht erfüllt gewesen, und ein Untergang bei der Rückfahrt wäre allein Sache des Käufers gewesen.