Fall 3

Teilweise wird schon bestritten, dass es beim Stückkauf überhaupt einen Anspruch auf Ersatzlieferung geben kann, da es sich dabei eben nicht mehr um die nach dem Vertrag geschuldete Leistung handle.

Die ganz h. M. vertritt allerdings die Gegenauffassung, die auch im Falle eines Stückkaufs grundsätzlich einen Anspruch auf Ersatzlieferung für möglich hält. Dies sei möglich, wenn die Sache ersetzbar ist. In dieser Frage wird auf unterschiedliche Kriterien abgestellt. Teilweise wird versucht, die Abgrenzung über das Begriffspaar „unvertretbar/vertretbar“ herbeizuführen. Folgt man dem, so entfällt ein Anspruch vorliegend, da es sich um eine unvertretbare Sache handelt.

Der BGH und die ganz h. M. stellen aber nun darauf ab, ob eine Sache nach dem Willen der Parteien durch eine gleichwertige und gleichartige Sache ersetzt werden kann. Der amtliche Leitsatz des BGH lautet wörtlich: „Die Nacherfüllung durch Lieferung einer anderen, man-gelfreien Sache ist auch beim Stückkauf nicht von vorneherein wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen. Möglich ist die Ersatzlieferung nach der Vorstellung der Parteien dann, wenn die Kaufsache im Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und gleichwertige ersetzt werden kann. Beim Kauf eines Gebrauchtwagens liegt es in der Regel nahe, dies zu verneinen, wenn dem Kaufentschluss eine persönliche Besichtigung des Fahrzeugs vorangegangen ist.“ Dies liegt daran, dass Gebrauchtwagen üblicherweise nicht allein anhand ihrer Daten (Kilometerleistung, Erstzulassung) charakterisiert werden, sondern ganz maßgeblich über ihren allgemeinen Zustand. Eine Rolle spielt beispielsweise, ob es sich um einen Unfallwagen handelt, welche Beschädigungen vorliegen, ob es sich um ein Raucherauto handelt, wer die Vor-besitzer waren und wie viele. Auch hier hat K den Wagen erst nach Besichtigung gekauft. Es muss angesichts der vielfältigen Unterschiede ausgeschlossen erscheinen, einen im Hinblick auf die maßgeblichen Parteiinteressen gleichwertigen und gleichartigen Wagen zu finden. Dies lässt sich auch daran erkennen, dass der Preis des Gebrauchtwagens ganz maßgeblich von diesen Umständen abhängt. Da aber der Ersatzlieferungsanspruch nur bei einer gleich-wertigen Sache besteht, stellt jeder andere Gebrauchtwagen, der nicht exakt den gleichen Wert hat, ein untaugliches Nacherfüllungsobjekt dar. Dies ergibt sich mittelbar auch aus dem Gesetz, denn dieses enthält keine Regelung für den Fall, dass die Ersatzsache im Wert von der geschuldeten abweicht.

Eine Nachlieferung scheidet somit im vorliegenden Fall aus.

Voraussetzung ist in § 346 III Nr.3, dass der Rückgewährschuldner die eigenübliche Sorgfalt beachtet hat. Damit wird der Verschuldensmaßstab des § 276 I, II modifiziert und derjenigen Sorgfalt angepasst, die der Betroffene auch in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Es kommt also nicht auf den verobjektivierten Maßstab des § 276 II an, sondern auf einen individuellen Sorgfaltsmaßstab.

Nach mittlerweile gefestigter Rspr. des BGH soll bei Verstößen im Rahmen des Straßenverkehrs jedoch stets der allgemeine Haftungsmaßstab des § 276 II gelten. Für Nachlässigkeiten sei im Straßenverkehr nämlich kein Raum. Dem ist entgegenzuhalten, dass es dabei um grundsätzlich unterschiedliche Dinge geht. Denn auch die Anwendung der Haftungsprivilegierung gilt selbstverständlich nicht gegenüber den Verkehrsteilnehmern, sondern allein gegen-über dem Gläubiger. Dieser hat mit dem Straßenverkehr aber nichts zu tun. Die Rspr. des BGH ist daher zweifelhaft. Nachdem es sich aber um eine gefestigte Rspr. (insbesondere zu § 708) handelt, muss auch für den vorliegenden Fall davon ausgegangen werden.

geminderter Kaufpreis = vereinbarter Kaufpreis x tatsächlicher Wert / Wert in mangelfreiem Zustand

Der „kleine Schadensersatz“ erfasst die Differenz zwischen dem tatsächlichen Wert der gelieferten Sache und dem Wert der geschuldeten Sache in mangelfreiem Zustand.

Fraglich ist aber, ob nach der Schuldrechtsreform weiterhin an der Rentabilitätsvermutung festgehalten werden kann, da mit der Einführung des § 284 eine besondere Regelung für den Ersatz vergeblicher Aufwendungen besteht. Obwohl § 284 seinem Wortlaut nach dem Gläubiger Aufwendungsersatz nuralternativ zum Schadensersatz statt der Leistung gewährt („an Stelle“), hält doch die überwiegende Meinung daran fest, dass ebenso wie nach altem Recht auch im Rahmen des Schadensersatzes statt der Leistung auf Grund der Rentabilitätsvermutung ein Aufwendungsersatz in Betracht kommt. Dies liegt daran, dass durch § 284 die Rechte des Gläubigers erweitert und nicht beschränkt werden sollen und zwar durch die Ausdehnung des Anspruchs auf Aufwendungsersatz gerade auf solche Fälle, in denen nach altem Recht auf der Grundlage der Rentabilitätsvermutung kein Raum für einen Aufwendungsersatz war, weil mit dem Vertrag keine kommerziellen, sondern sog. ideelle, spekulative oder marktstrategische Ziele verfolgt wurden.

Die herrschende Meinung verneint dies. Das Gesetz enthält umfassende Sonderregeln für die Sach- und Rechtsmängelhaftung, die durch die Anwendung der c. i. c. unterlaufen werden würden. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass sich im Hinblick auf die Verjährungsfrage Unter-schiede ergeben. Die Mängelansprüche verjähren in zwei Jahren seit Ablieferung der Kaufsache (§ 438 I 3, II). Dagegen unterliegt der Anspruch aus c. i. c. der Regelverjährung von 3 Jahren (§ 195), die nach § 199 I zudem erst am Ende des Jahres beginnt, in dem der Käufer Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen erlangt. Außerdem würde die Ausschlussnorm des § 442 unterlaufen werden, die bei der Haftung aus c. i. c. keine Entsprechung findet. Des Weiteren darf der Vorrang der Nacherfüllung nicht dadurch umgangen werden, dass der Käufer aufgrund der c. i. c. Naturalrestitution in Form der Vertragsaufhebung verlangt. Das Problem des Vorrangs der Nacherfüllung stellt sich freilich nicht i.R.d. § 311a II, weil es hier um unbehebbare Mängel geht. Aber auch bei behebbaren Mängeln kann der Käufer regelmäßig geltend machen, die Nacherfüllung sei ihm nicht zumutbar (§ 441 S. 1 Alt. 3).

Emmerich hingegen geht von Anspruchskonkurrenz aus. Er sieht keinen Grund, den Verkäufer bei einer vorvertraglichen Pflichtverletzung durch eine ausschließliche Anwendung der §§ 437 ff. hinsichtlich der Verjährungsfrage, sowie hinsichtlich des Vorrangs der Nacherfüllung zu privilegieren, da gerade diese gewichtigen Unterschiede zeigen würden, dass die Haftung des Verkäufers für Sach- und Rechtsmängel immer noch nicht ganz der allgemeinen Verschuldenshaftung auf Grund der §§ 311 II und 241 II angepasst sei.

Folgt man der h. M. ist ein Anspruch aus c.i.c. neben dem Gewährleistungsrecht ausgeschlossen.

Die Zweikondiktionentheorie geht davon aus, dass der Kaufpreis ohne Rücksicht auf die Gegenleistung zurückzuzahlen ist. Die jeweils gegeneinander bestehenden Bereicherungsansprüche von V und K stehen sich unverbunden (bzw. nur über § 273 miteinander verbunden) gegenüber. Dies würde dazu führen, dass der entreicherte Vertragspartner mit leeren Händen zum noch bereicherten Vertragspartner kommen und die Herausgabe verlangen könnte. Sieht man aber die ratio legis des § 818 III im Schutz des guten Glaubens des Bereicherungs-schuldners an die Rechtsbeständigkeit des Erwerbs , so drängen sich Zweifel an der Richtigkeit dieses Ergebnisses auf. Denn der gute Glaube an die Rechtsbeständigkeit des Erwerbs erfasst bei gegenseitigen Verträgen denknotwendig auch das Bewusstsein, die Gegen-leistung endgültig verloren zu haben. Geht der Käufer leichtfertig mit der Sache um, verschleudert oder verschenkt er sie, so tut er das im Bewusstsein eines doppelten Verlusts. Über die Anwendung der Zweikondiktionentheorie würde sich diese autonome Vermögens-disposition nun zu Lasten des Vertragspartners auswirken.

Diese Unbilligkeit sucht die Rspr. mit der Anwendung der Saldotheorie zu vermeiden. Ausgangspunkt der Saldotheorie ist die Erkenntnis, dass sich bei der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge Leistung und Gegenleistung nicht unverbunden gegenüber stehen, sondern das Synallagma im Bereicherungsrecht fortwirkt. Dieses faktische oder fortwirkende Synallagma wird dadurch erreicht, dass bei derartigen Geschäften Leistung und Gegenleistung zu saldieren sind. Der Bereicherungsanspruch geht also von vornherein nur auf Heraus-gabe oder Wertersatz des Überschusses der Aktiv- über die Passivposten.

Sofern sich, wie hier, ungleichartige Leistungen gegenüberstehen, ist der Wert der eigenen Entreicherung (im Falle von zwei Kondiktionen) vom eigenen Bereicherungsanspruch abzuziehen. Im vorliegenden Fall hätte K danach lediglich einen Anspruch auf Rückzahlung des um den Wert des Autos geminderten Kaufpreises. Da Leistung und Gegenleistung hier wertmäßig identisch sind, würde ein Bereicherungsanspruch entfallen: Angesichts des nicht zurückgebbaren Autos wäre V also als nicht mehr bereichert anzusehen, § 818 III.