Eingegrnzt

• bei ihnen kommt es grundsätzlich auf die Individualität der einzelnen Gesellschafter an. Eintritt und Austritt sind nicht ohne Weiteres möglich

• die Gesellschafter haften neben der Gesellschaft persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (die Gläubiger haben die Auswahl)

• benötigen keine körperschaftliche Verfassung, wie etwa eine Satzung

• keine besonderen nach außen auftretende Organe. Geschäftsführung und Vertretung nach Außen soll den Gesellschafter selbst, nicht etwa außenstehenden Dritten zustehen (Prinzip der Selbstorganschaft)

• persönlicher Einsatz der Gesellschafter im Vordergrund

• Sind von der Individualität der Gesellschafter sowie vom Eintritt und Austritt der Gesellschafter unabhängig

• Es haftet nur das Gesellschaftsvermögen. Das private Vermögen der Gesellschafter steht den Gläubigern nicht zur Verfügung.

• benötigen eine körperschaftliche Verfassung, wie etwa eine Satzung

• sie benötigen für Geschäftsführung und Vertretung nach Außen besondere Organe. Diese müssen nicht mit den Gesellschafter identisch sein. (Prinzip der Fremdorganschaft)

• Kapitalbeschaffung im Vordergrund

• Kaufmann kann nicht nur eine natürliche Person,

• sondern auch eine Personengesellschaft oder eine Kapitalgesellschaft sein.

• Kaufmann ist nach § 1 HGB, „wer ein Handelsgewerbe betreibt“.

• Handelsgewerbe ist nach § 1 Abs. 2 HS. 1 HGB „jeder Gewerbebetrieb“.

• erkennbar planmäßig und auf Dauer angelegt -> nicht nur gelegentlich oder einmalig

• selbstständig ausgeübt

• wirtschaftlich am Markt tätig (nicht notw. auf Gewinnerzielung gerichtet)

• nicht freiberuflich, wissenschaftlich oder künstlerisch.

Freiberuflich sind Tätigkeiten „höherer Art“, die nicht beliebig durch Mitarbeiter erbracht werden können. Bsp: Ärzte, Anwälte, Architekten

• Wer ein „Kleingewerbe“ betreibt, ist nicht Kaufmann.

  • (Betreibt also eine Gesellschaft ein Kleingewerbe, ist sie ohne Eintragung im Handelsregister keine oHG, sondern nur eine GbR)

• Ein Kleingewerbe und damit kein Handelsgewerbe ist nach § 1 Abs. 2 HS. 2 HGB ein Gewerbebetrieb, wenn das Unternehmen „nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.“

• Unter einem „in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb“ versteht man einen Betrieb mit kaufmännischer Buchführung und Bilanzierung.

• Faustregel: Der Ehepartner kann den Papierkram „nebenher“ erledigen

  -> Kein Handelsgewerbe

• Eine oHG/KG ist nach § 6 Abs. 1 HGB Formkaufmann.

• Zudem ist eine oHG/KG entweder

  • Istkaufmann, wenn sie ein Handelsgewerbe betreibt

  • oder Kannkaufmann, wenn sie kein Handelsgewerbe betreibt, aber eine Eintragung ins Handelsregister erfolgt ist (§ 2 HGB und § 105 Abs. 2 HGB).

Betreibt eine Gesellschaft lediglich ein Kleingewerbe (also kein Handelsgewerbe), ist sie – sofern eine Eintragung ins Handelsregister nicht erfolgt – keine oHG, sondern nur eine GbR.

• Bei Verträgen mit anderen Kaufleuten kann ein vom Gesetz abweichender Gerichtsstand vereinbart werden

• Kaufleute können Prokura erteilen

• Mitgliedschaft in Fachverbänden setzt häufig die Kaufmannseigenschaft voraus

• Kaufmann muss Handelsbücher führen sowie Bilanzen führen

• Pflicht zur unverzüglichen Untersuchung und Rüge der erhaltenen Ware bei Verträgen mit anderen Kaufleuten (§ 377 HGB – Rügeobliegenheit des Kaufmanns)

• „Kaufmännisches Bestätigungsschreiben“ – Schweigen des Kaufmanns kann als Annahme gelten

  
  

Schreiben, in dem die Bedingungen eines bereits ausgehandelten Vertrages noch einmal schriftlich fixiert werden. Der Vertrag gilt mit dem Inhalt des Bestätigungsschreibens als abgeschlossen, wenn der Geschäftspartner (ebenfalls Kaufmann) nicht unverzüglich widerspricht. Dies gilt auch dann, wenn das Bestätigungsschreiben einen anderen Inhalt hat als den, der objektiv vertraglich vereinbart wurde. Ausnahme: Es handelt sich um eine bewusste Fälschung.

Das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) enthält die Grundlagen für

• die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 – 740 BGB)

• den rechtsfähigen (§§ 21 ff. BGB) und den nichtrechtsfähigen (§ 54 BGB) Verein

Das Handelsgesetzbuch (HGB) regelt

• die offene Handelsgesellschaft (oHG) (§§ 105 – 160 HGB)

• die Kommanditgesellschaft (KG) (§§ 161 – 177a HGB)

• die Stille Gesellschaft (§§ 230 – 206 und 30 HGB)

• Weitere Rechtsgrundlagen: GmbHG, AktG und UmwG

• OHG soll den Zweck erfüllen, der Zweck ist auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet

• GbR nur einen gemeinsamen Zweck brauchen der aber nicht auf das Betreibeen eines Handelsgewerbens gerichtet sein kann, weil wir ja sonst eine OHG hätten

Grundsatz: Die Eintragungen im Handelsregister begründen einen erhöhtes Vertrauen des Rechtsverkehrs in die Richtigkeit der eingetragenen Tatsachen.

• 114 regelt die Geschäftsführung

• und 125 und 126 regelt die Vertretung -> nicht vermischen!!

• Alle auf die Verwirklichung des Gesellschaftszwecks gerichteten Tätigkeiten, wobei es keine Rolle spielt, ob sich die Tätigkeit auf den „Innenbereich“ beschränkt oder ob Rechtsgeschäfte mit Dritten getätigt werden.

• Nicht zur Geschäftsführung gehören

  • „Grundlagengeschäfte“, die das Gesellschaftsverhältnis verändern.

  • Beispiel: Aufnahme von weiteren Gesellschaftern, Änderung des Gesellschaftszwecks

  • Tätigkeiten, die jeder Arbeitnehmer durchführen könnte und dürfte.

    Beispiel: Bedienung von Kunden.

• Nur voll haftende Gesellschafter können zu Geschäftsführern bestellt werden.

• Für den Fall, dass der Gesellschaftsvertrag nichts Anderes vorsieht, ist die Geschäftsführungsbefugnis wie folgt ausgestaltet:

• GbR: Gesamtgeschäftsführung, §§ 709 Abs. 1 HS. 2, 710 S. 2 BGB

• oHG/KG: Einzelgeschäftsführung, (§§ 161 Abs. 2) 115 Abs. 1 HS. 1 HGB.

• §161 abs 2 HGB verweiß auf 115 HGB für die komplementöre

• kommandidtisen: keine geschäftsführungsbefugnis vorliegt § 164 HGB

• nicht alle, sondern nur einzelne Gesellschafter geschäftsführungsbefugt sind,

• die Geschäftsführungsbefugnis allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zustehen soll [die Regel bei der GbR; bei der oHG/KG die Ausnahme] oder

• die Geschäftsführungsbefugnis zwar nicht allen, sondern nur einem Teil der Gesellschafter, diesen aber wiederum gemeinschaftlich zustehen soll.

-> Die gesetzlichen Vorschriften zur Geschäftsführung in Personengesellschaften sind dispositiv. Der Gesellschaftsvertrag darf Regelungen beinhalten, die von den gesetzlichen Bestimmungen abweichen.

Umfang von § 116 HGB:

Gbr:

• im Zweifel Vertretungsmacht soweit ihre Geschäftsführungsbefugnis reicht

• Vertrtungsmacht beschränkbar

OHG:

• Vertretungsmacht unbeschränkt und unbeschränkbar

Vertretungsberechtigte:

• Nach § 125 Abs. 1 HGB ist jeder Gesellschafter vertretungsbefugt; nicht vertretungsberechtigt ist, wer „durch Gesellschaftsvertrag von der Vertretung ausgeschlossen ist“.

• Dies ist gem. § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB ins Handelsregister einzutragen; anderenfalls kann sich die Gesellschaft nach § 15 Abs. 1 HGB nicht auf den Ausschluss der Vertretungsmacht berufen, es sei denn, dass dies dem Anderen bekannt war.

Allein- oder Gesamtvertretungsmacht:

• Nach § 125 Abs. 1 HGB ist jeder Gesellschafter allein vertretungsbefugt.

• Ist im Gesellschaftsvertrag hingegen Gesamtvertretung (§ 125 Abs. 2, 3 HGB) angeordnet, so ist dies gem. § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB ins HR einzutragen (anderenfalls Folge: § 15 Abs. 1 HGB).

Umfang der Vertretungsmacht:

• Sofern ein Gesellschafter Vertretungsmacht hat, ist sie nach § 126 Abs. 1, 2 HGB unbeschränkt und unbeschränkbar. Insbesondere kann sie nicht auf Geschäfte bis zu einer bestimmten Höhe beschränkt werden.

  -> bei GbR möglich

• Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht decken sich also nicht unbedingt.

Merke:

Eine vergleichbare Problematik gibt es wegen § 50 HGB bei der Prokura.