Polizei- und Sicherheitsrecht

Erledigung meint den Wegfall der tatsächlichen oder rechtlichen Beschwer.

Es ist darauf abzustellen, wie die Handlung nach außen wirkt, also als Anwendung von Zwang oder als unmittelbare Ausführung.

z.B: bei Aufbrechen einer Tür liegt nach außen zu 95 % eine Zwangshandlung vor, also Art. 70 II PAG.

Unausgesprochen ermächigen sie auch zum Erlass einer Herausgabeverfügung, welche ein Herausgabegebot hat, in der eine verbindliche Regelung mit Außenwirkung getroffen wird.

E.A. Konkrete zeitliche Grenze von wenigen Stunden bzw. 24 Stunden setzen oder eine Maßnahme nach Art. 16 Pag nur annehmen, wenn die Maßnahme lediglich kurzfristigen Charakter hat.

A.A. Kriterium “vorübergehend” ist an der Dauer der Gefahr festzumachen.

Art. 10 PAG

e.A. Wortlaut spricht dagegen, da dieser nur von Anfechtungs- und Verpflichtungsklagne spricht. Zudem kann ein erledigter VA nicht mehr im Widerspruchsverfahren aufgehoben werden.

a.A: FFkl. ist der Anfechtungsklage ähnlich, sodass Analogie in Betracht kommt. Zudem ist Vorverfahren auch bei Erledigung sinnvoll, um Verwaltungsgerichte zu entlasten und die Selbstkontrolle der Verwaltung zu ermöglichen.

e.A. Keine Analogie notwenig, da Rechtschutz auch über die allgemeine Feststellungsklage gem. § 43 I VwGO erreicht werden kann.

Diese ist auf die Festellung gerichet, dass die Behörde nicht berechtigt sei, den erledigten VA zu erlassen. Planwidrige Regelungslücke ist damit nicht gegeben.

h.M.

Systemwidrig, je nach zufälligen Zeitpunkt der Erldigung entweder § 113 I 4 VwGO oder § 43 I VwGO anzuwenden und damit unterschiedliche Klagearten heranzuziehen. Die Gewährleistung eines einheitlichen Rechtsschutzes gegen VA legt es deshalb nahe, bei vorprozessualer Erledigung die FFKl analog § 113 I 4 VwGO als statthaft anzusehen.

keine RMK-Konnexität, d.h. keine Prüfung der RMK des GrundVA im Drei- bzw. zweistufigen Aufbau

Sofern neuer Gewahrsam begründet werden soll (= Hauptfall), oder das Fahrzeug stillgelegt oder vor fremden Zugriff gesichert werden sollte)

1. Wiederholungsgefahr: Liegt dann vor, wenn in absehbarer Zeit ein vergleichbarer Sachverhalt droht.

   Bsp.: es liegen konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass die Verwaltung in Zukunft einen ähnlichen VA erlässt.

2. Rehabilitationsinteresse: Von dem erledigten VA bzw. der behördlichen Untätigkeit geht eine anhaltende diskriminierende Wirkung aus.

   Bsp.: Versagung einer Gaststättenerlaubnis wegen Unzuverlässigkeit

3. Präjudizielle Wirkung: Dann gegeben, wenn der Kläger durch den erledigten VA wirtschaftliche Nachteile erlitten hat und nun auf Schadensersatz oder Entschädigung klagen will. Für derartige Prozesse sind die Zivilgerichte zuständig, Art. 34 S. 3 GG, § 40 II 1 VwGO. Daher besteht häufig ein Interesse an der vorherigen Feststellung der Rechtswidrigkeit eines VA, an die das Zivilgericht gebunden ist, § 121 VwGO. Allerdings besteht das Feststellungsinteresse nur dann, wenn sich der VA nach Klageerhebung erledigt hat und wenn eine nachfolgende zivilgerichtliche Klage nicht offensichtlich aussichtslos ist. Bei Erledigung vor Klageerhebung besteht kein Interesse des Klägers, zwei Prozesse zu führen. Hier kann und muss sofort Klage vor den Zivilgerichten erhoben werden, die dann die Rechtswidrigkeit überprüfen.

4. Tief greifende oder sich typischerweise schnell erledigende Grundrechtseingriffe

Polizei muss grds. erst einen mit einem Befehl verbundenen VA erlassen (=Primärmaßnahme)

wird dieser nicht befolgt: Vollstreckung der Maßnahme durch die Polizei (=”Zwang”)

Gefahr in Verzug (Art. 24 I PAG) -> Anrufung des Richters würde polizeilichen Erfolg verzögern.

1. Formeller Polizeibegriff: Polizeibehörden und die Gesamtheit der ihnen zugeschriebenen Aufgaben

2. Materieller Polizeibegriff: Gefahrenabwehr -> Polizeiliches Handeln vom Ziel her definiert

3. Institutioneller Polizeibegriff: Gesamte Behördenorganisation = Art. 1 PAG

e.A. Stets Klagefrist nach § 74 I 2 VwGO zu beachten. FFkl als unterfall der Anfechtungsklage.

-> Somit ist zu prüfen VA vor Ablauf der Frist bereits bestandskräftig war. (Frist prüfen!)

h.M. Klage nur dann fristgebunden, wenn der angegriffene VA vor Eintritt der Erledigung bereits bestandskräftig geworden ist. Tritt die Erledigung bereits vor Eintritt der Bestandskraft ein, wird eine Fristbindung verneint, da ein erledigter VA nicht mehr bestandskräftig werden könne.

Im Prinzip ist die Verhinderung von ausschließlichen Selbstschädigungen unzulässig, da dem die grundrechtlich geschützte allgemeine Handlungsfreiheit entgegensteht, Art 2 I GG; jeder darf über seine Rechtsgüter, mit Ausnhame der Menschenwürde, verfügen. Der Einzelne kann bestimmen, wann ihm an der Unverletzlichkeit seiner Rechtsgüter Leben und Gesundheit gelegen ist und wann nicht.

Soweit jedoch durch die Selbstschädigung Rechtsgüter Dritter betroffen sind, besteht eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit. Die

§ 58 II 1 VwGO -> Jahresfrist!

Richtet sich nach Klagegegenstand und -begehren

Anfechtungsklage?

VA-Qualität der Abschleppmaßnahme ?

Vss. § 35 VwVfG grds. (+), bis auf Regelungswirkung

1. e.A. Differenzierung zw. den einzelnen polizeilichen Befugnisnormen; Arg. sonst zufällige andere Rechtsnorm, wenn Adressat nicht anwesend

2. a.A: Stets VA, da konkludente Duldungsverfügung (Immer der Ansicht folgen); Unterscheidung in innere und äußere Wirksamkeit des VA, nur für äußere Wirksamkeit Anwesenheit erforderlich.

   
   

Bei vorprozessualer Ereldigung scheidet das Präjudizinteresse aus, da hier beide Klagewege möglich sind und nicht mit Gründen der Prozessökonomie argumentiert werden kann.

Ein Störer, dessen Personalien festgestellt sind, wird im Regelfall von weiteren Störungen absehen, um sich nicht dem Risiko der Strafverfolgung auszusetzen.

Unterschied liegt in der Dauer

Festhalten gleicht einer Freiheitsbeschränkung von mehr als 10-15 Minuten, darunter handelt es sich bloß um Anhalten.

Falsch parkende KFZ haben negative Vorbildwirkung für andere (= Nachahmungseffekt)

A. Zulässigkeit

1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 VwGO

2. Statthafte Klageart, § 88

   - Festellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten VA

   - Konstellation von § 113 anschauen: Nach Erhebung Erledigung -> direkt § 113; vor Klageerhebung Erledigung -> Analog § 113

3. Feststellungsinteresse

   1. Wiederholungsgefahr

   2. Präjudizinteresse

   3. Konkreter Grundrechtseingriff

   4. Rehabilitationsinteresse

4. Klagebefugnis, § 42 I analog

5. Vorverfahren, Art. 12 AGVwGO

6. Frist, § 74 (umstr. bei Erledigung vor Klageerhebung; e.A. Klagefrist muss gewahrt sein; h.M: VA darf noch nicht bestandskräftig sein

7. Form, 81, 82

8. Zuständiges Gericht, 45, 52

9. Beteiligten und Prozessfähigkeit

10. Rechtsschutzbedrüftnis (wird von FF-Interesse und Klagebefugnis indiziert

Problematisch bei öff. rechtlicher Streitigkeit

-> Ausgangslage: Polizei beauftragt privates Abschleppunternehmen -> Kann dessen Verhalten Pol. zugerechnet werden?

(+), wenn Unternehmer Verwaltungshelfer (von öff. Verwaltung beauftragte Person die eng weisungsgebunden ist; hoheitlicher Charakter der Tätigkeit; enge Verbindung zw. Tätigkeit und Aufgabe der Behörde, sehr begrenzter Entscheidungsspielraum) oder Beliehener (Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben, z.B. TÜV, Notare, aufgrund einer gesetzlichen Ermächtigung) ist.

Eine Ansammlung liegt vor allem dann vor, wenn mehrere Personen zusammenkommen, ohne dass diese in innerer Verbundenheit zueinander stehen oder einen Willen zur kollektiven Meinungskundgabe haben.

Zweckveranlasser (z.B. Star) veranlasst durch (scheinbar) gefahrneutrales Verhalten gerade eine andere Person dazu, Störungen herbeizuführen

Handlungsveranwortlichkeit?

e.A: (+), wenn Zweckveranlasser mit Vorsatz bzgl . der Überschreitung der Gefahrenschwelle durch Dritte handelt (also die Überschreitung mindestens billigend in Kauf nimmt)

a.A: (-), keine Handlungsverantwortlichkeit, da im Polizeirecht grds. auf subj. Elemente verzichtet wird.

a.A: (+), wenn der Eintritt der Gefahrsituation sich als typische oder zwangsläufige Folge der Veranlassung aufweist.

Grundsätzlich sind die Vss. für beide EGL einschlägig. Demnach muss man die beiden voneinander abgrenzen:

Einigkeit besteht darüber, dass ggü einem Notstandspflichtigen eine unmittelbare Ausführung ausscheiden muss, weil Art. 10 PAG in Art. 9 I PAG nicht genannt ist.

e.A. Vorrang der unm. Ausführung (Art. 9); Arg. Wortlaut des Art. 70 II die Nachrangigkeit gegen Personen nach Art. 7 bis 10 PAG anordnet und damit auch ggü. Art. 9

h.M: Abgrenzung an die systemetische Stellung des Art. 70 II PAG anknüpfen. Sofortvollzug als Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung. Damit verdrängt Art. 70 II die unmittelbare Ausführung, wenn die Maßnahme dem tatsächlichen oder mutmaßlichen Willen widerspricht.

(Im Zweifel geht man von einem rechtstreuen Verhalten des Bürgers aus; Außer er hat ein Zettel im Auto drin mit: “Niemals abschleppen”)

1. Handlen in Ausübung eines öffentlichen Amtes

2. Verletzung einer Amtspflicht

3. Drittbezogenheit der Amtspflicht (besteht auch gegen Bürger und nicht nur verwaltungsintern)

4. Verschulden

5. Schaden

6. Kausalität zw. Amtspflicht und Schaden

7. Keine Haftungsbeschränkung

1. Privates Abschleppunternehmen (= Verwaltungshelfer) -> probl. bei Zulässigkeit; Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs -> Öff. rechtliche Streitigkeit)

2. Statthafte Klageart

3. Erledigung vor Klagerhebung

4. EGL der Abschleppmaßnahme

5. Abgrenzung Ersatzvornahme im gestr. Verfahren (70 II, 71, 72 PAG) vs. unm. Ausführung einer atypischen Maßnahme (9, 11 PAG)

-> Abgrenzung nach äußerem Handlungsbild der Polizei

Ersatzvornahme: erfolgt typischerweise durch bestimmungsgemäßes Einwirken auf eine Sache

Unmittelbarer Zwang: Einwirken auf Personen oder Sachen durch körp. Gewalt (durch Hilfsmittel oder Waffen)

Öffentliche = BayVersG -> da für jedermann offen

Nichtöffentliche = PAG -> Da nicht für jedermann offen; unterfällt damit nicht der Definition der Versammlung

-> Die öffentliche Versammlung gilt ab ihrem Beginn als „polizeifest“. (Polizeifestigkeit)

(Dabei ist zu unterscheiden zwischen öffentlichen Versammlungen in geschlossenen Räumen, für die die §§ 5 bis 13 VersG gelten, und öffentlichen Versammlungen unter freiem Himmel, für welche auf die §§ 14 ff. VersG abzustellen ist)

1. Vollstreckbarer Titel

   a) Wirksamer HDU- VA (insb. Bekanntgabe

   b) Vollstreckbarkeit

2. Art und Weise der Vollstreckung

   a) Auswahl Zwangsmittel

   b) Androhung

   c) ggf. Festsetzung (Zwangsgeld)

   d) Anwendung (VHMK)

3. keine Volstreckungshindernisse

   a) keine rechtl. Unmöglichkeit

   b) keine beachtl. mat. Einwände nach Erlass des Vollstreckungstitels

Oben ist gestrecktes! Bei vereinfachtem fehlt die Androhung)

Abtrakte generelle Betrachtung und kein Einzelfall. Bei der konkreten Gefahr liegt im Einzelfall eine konkrete Gefahr vor.

4 Möglichkeiten:

1. Sicherstellung, Art. 25 I Nr. 1, 2, 26

2. unmittelbare Ausführung eeiner atypischen Maßnahme, Art. 11 I, II iVm 9 II PAG

3. Ersatzvornahme im gestreckten Verfahren, ARr. 70 I, 71 Nr. 1, 72 I PAG (fällt weg, bei fehlendem Grund-VA (z.B. Verkehrsschild)

4. Ersatzvornahme im einfachen Verfahren (Sofortvollzug), Art. 70 II, 71 I Nr. 1, 72 I PAG

P: Sicherstellung als EGL

-> Bei Abschleppfälen nimmt Polizei idR Auto nicht in Verwahrung, sondern lässt es von privaten Abschleppern auf priv. Gelände bringen

e.A: für Sicherstellung ausreichend, wenn Polizei Berechtigten auch nur kurzzeitig vom Zugriff auf die Sache ausschließt.

Arg. (-): Art. 26 schreibt anschl. Verwahrung vor.

—> Sicherstellung nur, wenn Maßnahme den Zweck verfolgt, Berechtigten von Sachhherrschaft auszuschließen und hoheitlichen Herrschaftsverhältnis der Polizei zu begründen.

-> ABER: wie ist der Zweck zu bestimmen?

Lit.: Subj. Intention der Polizei (Arg.: Polizei ist es egal, wann und ob Person PKW zurückerhält -> entspricht nicht Konzeption der Art. 25, 26 PAG -> Rechtnatur hinge vom Zufall ab)

BGH: Obj. Kriterien, keine subj. Kriterien im Polizeirecht

I. RGL: 70 I iVm 72,73… PAG

II. Formelle RMK

1. Sachliche Zuständigkeit, 70 I ivm. 1 PAG

2. Örtliche Zuständigkeit, 3 I POG

3. Verfahren/Form: Anhöhrung 28 I VwVfG, aber entbehrlich, 28 II Nr. 5

III. Materielle RMK

1. Allg. Vollstreckungsvss. (70 I)

   1. VA der Polizei (Primärmaßnahme)

   2. auf HDU gerichtet

   3. Vollziehbarkeit des VA

   4. RMK des VA (Konnexität) -> e.A. Erforderlich, weil ansonsten Rechtschutzverkürzung; h.M: (-) kein Anhaltspunkt im Wortlaut + Situationsgebundenheit der Polizei

   5. Nichterfüllung der Verpflichtung

   6. VHMK (Zwang als solcher)

   7. Ordnungsgemäße Ermessensausübung (Zwang als solcher)

   8. kein Vollstreckungshindernis

2. Besondere Vollstreckungsvss.

   1. Androhung (71 II)

   2. Besondere Vss. des jew. Zwangsmittels

   3. VHMK bzgl. Auswahl und Anwendung des konkreten Zwangsmittels

   4. Ordnungsgemäße Ermessensausübung bzgl. Auswahl und Anwendung des konkreten Zwangsmittels

Entzug der tatsächlichen Gewalt an der Sache, Begrünung der tatsächlichen Gewalt durch die Polizei.

Wenn PKW noch nicht wiedererlangt -> Anfechtungsklage (+).

ABER: Maßgeblicher Zeitpunk für Bewertung: schluss der letzten mündlichen Verhandlung.

-> Wiedererlangung = Erledigung durch Wegfall der Beschwer?

BVerwG: (-), Maßnahme als Grunlage für Kosten

BayVGH (+), Kostenerhebung basiert auf eigenem VA

-> Anfechtungsklage unstatthaft, da Aufhebung nicht mehr errreicht werden kann.

Ein Betretungsverbot für einen gewissen Bereich als mildernes Mittel für ein Platzverweis/Betretungsverbot für ein gesamtes Gebiet.

1. Durchsuchen ist das Suchen nach bestimmten Gegenständen

2. Durchsuchung von Personen nach Art. 21 PAG beschränkt sich auf die Suche an der Körperoberfläche einschl. der natürlichen Körperöffnungen

Der Antrag ist begründet, wenn er sich gegen den richtigen Adressaten richtet, das Gericht im Rahmen der ihm gem. § 80 V 1 VwGO aufgegebenen eigenen Abwägungsentscheidungen zu der Einschätzung gelangt, dass das Suspensivinteresse des Antragsstellers das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn sich im Rahmen der im einstweiligen Rechtschutz allein möglichen und nötigen summarischen Prüfung als rechtswidrig erweist, denn an der Vollziehung rechtswidriger VA´s kann von vornherein kein öffentliches Interesse bestehen.

Volstreckung als Realakt!

Rechtsnatur: h.M: VA!

1. RGL: 76 PAG

2. Formelle Vss.:

   1. Zuständigkeit: Vollstreckungsbehörde

   2. Verfahren: Art. 28 II Nr. 5 BayVwVfG

   3. Form

      • Schriftform (76 I 1 PAG)

      • Frist (76 I 2 PAG)

      • Zustellung (76 VI PAG)

3. Materielle Vss.

   1. Androhung bestimmter Zwangsmittel (76 III 1) -> Inzidente Prüfung Zwangsmittel

   2. Kostenangabe im Falle der Ersatzvornahme ( 76 IV)

   3. Bennenung Höhe des Zwangsgeldes (76 V)

Eine dringende Gefahr impliziert drohende Schäden für besonders wichtige Güter oder eine Gefahr, die einen besonders hohen Schaden erwarten lässt.

e.A. Differenzierung zw. einzelnen polizeilichen Befugnisnormen (sowie ggf. zw. Primär und Sekundärmaßnahmen) -> oft. led. Realakte

-> Effektiver Rechtsschutz auch gegen Realakte gegeben (Art. 19 IV GG)

-> sonst zufällg andere Rechtsnatur, wenn Adressat nicht anwesend

a.A. Stets VA aufgrund konkludenter Duldungsverfügung (auch bei Sekundärmaßnahmen)

Arg: Rechtsnatur nicht zufällig unterschiedlich, denn VA kann auch ggü. Abwesenden ergehen und zwar selbst bei unmittelbarer Ausführung. Hier fällt nur die äußere und innere Wirksamkeit des VA auseinander.

-> Effektiver Rechtsschutz auch gegen Realakte

-> sonst zufällig andere Rechtsnatur, wenn Adressat nicht anwesend.

I. RGL

1. Spezialgesetz

2. Standardmaßnahme

3. Generalklausel

II. Formelle RMK

1. Zuständigkeit

2. Verfahren

3. Form

III. Materielle RMK

1. RGL (Tatbestand, Schutzgut & Art der Gefahr)

2. Störereigenschaft

3. Rechtsfolge(Ermessen)/ VHMK

   1. Entschließungsermessen

   2. Störerauswahl = Auswahlermessen (Verhaltensstörer vor Zustandsstörer)

Jeder körperlicher Gegenstand, mit Ausnahme am Körper befindlicher Kleidung & deren Inhalt. -> Art. 21 PAG

Gegeben, wenn bei verständiger Würdigung im Zeitpunkt des polizeilichen Einschritens (ex-ante Betrachtung) das Vorliegen einer Gefahr anzunehmen war, obgleich sich nachträglich heraustellte, dass dies nicht gegeben war. (für den durschnittlichen Beamten)

Relevant bei Gefahrenbegriff ->

Je größer der drohende Schaden, desto geringer die Anforderungen, die an die Wahrscheinlichkeit dessen Eintritts zu stellen sind.

erhebliche Gefahr, wenn der erwartete Schaden ein bedeutendes Rechtsgut betrifft.

Immer wenn die Polizei Besitz begründen will, liegt Sicherstellung vor. Ansonsten Generalklausel!

Theorie der unmittelbaren Verursachung -> Unmittelbarkeit, kein Verschulden!

Verhaltensstörer ist, wer in einer Kausalkette die letzte Ursache setzt, die ein polizeiliches Rechtsgut unmittelbar gefährdet.

1. Spezialgesetz

2. Standardmaßnhame

3. Generalklausel, Art. 11 PAG

h.M: Zweck ist die Verwahrung, wobei diese auch durch Private möglich ist.

VGH München: Ausreichend, wenn Verwahrung Nebenfolge

-> Relevant bei Abschleppkonstellationen

Eine Sachlage, in der die Anrufung des Richters oder die Einschaltung einer sonstigen Sicherheitsbehörde wegen der damit verbundenen zeitlichen Verzögerung den Erfolg der polizeilichen Maßnahme verzögern würde.

Relevant bei Art. 24 I PAG

liegt vor, wenn die Einwirkung des schädigenden Ereignisses bereits begonnen hat oder wenn diese Einwirkung unmittelbar oder in allernächster Zeit mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit bevorsteht.

Wird z.B. relevant bei Art. 10 I Nr. 1, 23 I, II, 25 Nr. 1 PAG

Öffentliche Sicherheit und Öffentliche Ordnung

1. Gefahrenverdacht -> Sachlage, in denen es aus polizeilicher Sicht trotz Anhaltspunkten für das Vorliegen einer Gefahr noch an der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts mangelt

2. Drohende Gefahr, Art. 11a PAG Legaldef.

3. Abstrakte Gefahr (Alkoholkonsum in der Innenstadt) -> Gewisses Gefahrpotential vorhanden, dies erfordert jedoch kein sofortiges Einschreiten, Rechtsverordnungen werden erlassen um mögliche Gefahr zu beseitigen

4. Konkrete Gefahr, Art. 11 I 2 PAG (Hund rennt Kleinkind hinterher)

5. Gegenwärtige Gefahr (Nachbar ruft Polizei, weil er aus Wohnung Kampfgeräusche hört) -> Einwirkungen des schädigen Ereignisses haben bereits begonnen oder stehen unmittelbar bevor

6. Erhebliche/dringende Gefahr = Konkrete Gefahr für bedeutsame Rechtsgüter wie Leben Gesundheit, Freiheit

Beachte: Putativgefahr ist keine Gefahr

Art. 11-65: Primärebene -> Eingriffsbefugnisse zur Gefahrenabwehr aufgrund der gesetzlichen Befugnisse

Art. 70-86: Sekundärebene -> Vollstreckung/Vollzugsebene durch die Polizei

Art. 87: Tertiärebene -> Kostenanforderung oder -erstattung durch die Polizei

1. Menschenunwürdige Sexual- und

   Todesdarstellungen

2. Menschenunwürdige Gewalthandlungen

3. Verbreitung nationalsozialistischen Gedankenguts

1. Geschriebene Rechtsordnung (Gesetze, Verordnung, VA, Satzung)

2. Individualrechtsgüter (insb. Grundrechte (Eigentum, Persönlichkeitsrechts))

3. Staat und seine Einrichtungen (z.B: Parlament, Staatliche Gebäude, Veranstaltungen wie Trauung oder Tag der offenenen Tür; auch Warnung vor Radaranalge als Gefahr für öffentliche Sicherheit, da Institution Polizei gefährdet ist.

Öffentliche Sicherheit wird definiert als die (1) Unversehrtheit von Leib, Leben, Gesundheit, Ehre der (2) grundlegenden Einrichtungen des Staates und deren Funktionieren sowie die (3) Unversehrtheit der Rechtsordnung.

Gewahrsam bedeutet, dass mit hoheitlicher Gewalt ein Rechtsverhältnis hergestellt wird, kraft dessen einer Person die Freiheit dergestalt entzogen wird, dass sie von der Polizei in einer dem polizeilichen Zweck entsprechenden Weise verwahrt wird, d.h. daran gehindert wird, sich fortzubewegen.

Dies muss nicht zwingend in einem Haftraum geschehen; Die Polizei kann vielmehr selbst entscheiden, wo dies geschehen soll. Ist dazu der Transport in eine Zelle nötig, so ist dies auch von Art. 17 PAG erfasst.

1. Polizei im Vollzugsdienst

   • gesamte Polizei in Bayern, art. 1 POG

   • im Vollzugsdienst, Art. 124 II 1 BayBG

2. Eröffnung des pol. Aufgabenbereichs

   • Gefahr für öff. Sicherheit und Ordnung

Vertretbare Handlung ist eine Handlung, deren Vornahme durch einen anderen möglich ist.

(wird relevant bei der Abgrenzung von Art. 9 zum sofortigen Vollzug nach Art. 70 II PAG)

Situation, aus der bei ungestörtem Fortgang nach allgemeiner Lebenserfahrung (der Kenntnis fachkundiger Stellen) typischerweise eine konkrete Gefahr entstehen kann.

Dreistufig:

1. Vollstreckbarer GrundVA, Art. 70 I PAG

2. Androhung, Art. 76, 81 PAG

3. Vollstreckung

Zweistufig (Androhung entfällt gem. 76 I 3, 81 I 2 PAG)

1. Vollstreckbarer Grund VA

2. Vollstreckung

Wichtig: Keine Prüfung der RMK des GrundVA im Drei- oder Zweistufigen Vollstreckungsverfahren aufgrund mangelnder Rechtmäßigkeitskonexität

Art. 71 bestimmt das!

1. Ersatzvornahme, 72

2. Zwangsgeld, 73

3. unmittelbarer Zwang, 75

1. Gefahrenabwehr, Art. 2 I, II PAG

2. Vollzugshilfe, Art. 2 III PAG

Präventiv -> Gefahrenabwehr -> § 40 I 1 VwGO

Repressiv -> Strafverfolgung, oder Verfolgung von OWI -> Ordentliche Gerichte (23 EGGVG)

Bei doppelfunktionalen Maßnahmen, d.h. solchen, die der Gefahrenabwehr und Strafverfolgung dienen, ist auf den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen.

Umfasst die Gesamtheit der im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung liegenden ungeschriebenen Regeln für das Verhalten des Einzelnen in der Öffentlichkeit, deren Beachtung nach den jeweils herrschenden Anschauungen unerlässliche Voraussetzung eines geordneten staatsbürgerlichen Zusammenlebens ist.

-> gesellschaftlicher Minimalkonsens bzgl. des für ein Zusammenleben Erforderlichen

Bsp.:

• Gewerbsmäßige Vorführung des Geschlechtsverkehrs

• Peep-Show

• „Damen-Schlamm-Catch oben ohne“,

• Betrieb eines Bordells neben einer Schule,

• aggressives Betteln

• exzessiver Alkoholgenuss

• Übernachten am Flussufer

• Hissen der Reichskriegsflagge bzw. einer Flagge des Kaiserreichs

• Tötungsspiele wie etwa Pinball, Laserdrome etc.

• Zwergenweitwurf.

e.A. (+), anders als Im sicherhieitsrecht erledigen sich Maßnahmen der Polizei typischerweise schnell -> Antrag nach 80 VwGO bringen nichts, man kann also nicht effektiv gegen Primärmaßnahme vorgehen.

a.A: (-), Wortlaut, Kontrast zu Art. 70 II PAG, der Konnexität ausdrücklich fordert -> VA ist trotz rechtswidrigkeit wirksam, sofern er nicht nichtig ist!

Unerlässlichkeit zeigt, dass an die Bedeutung der zu dorhenden Straftat hohe Anforderungen zu stellen sind. Begrifft geht über die bloße Erforderlichkeit hinaus.

Abstrakte Gefahr

1. Beleihung = hoheitliche Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben im eigenen Namen

2. Verwaltungshelfer = Unterstützt die Verwaltungsbehörde bei der Durchführung von bestimmten Verwaltungsaufgaben in Form von unselbstständigen Hilfstätigkeiten im Auftrag und nach Weisung der Behörde

3. Werkzeugtheorie

   1. Früher: Entscheidend, ob beauftragte Körperschaft in so weitgehendem Maße auf die Durchführung Einfluss genommen hat, dass sie diese wie eine eigene gegen sich gelten lassen muss.

      -> Verkennt, dass es bei der Amtshaftung weniger um die Rechtsstellung der handelnden Person geht als um die Tätigkeit und ihre Einordnung

   2. Heute: Handeln öffentlich-rechtlich, wenn der hoheitliche Charakter der Aufgabe im Vordergrund steht, die Verbindung zwischen der übertragenden Tätigkeit und der von der Behörde zu erfüllenden Aufgabe eng und der Entscheidungsspielraum des Unternehmers begrenzt ist.

      -> Kein Handeln bei Gelegenheit, sondern innerer und äußerer Zusammenhang zwischen dem Handeln und der Amtsausübung notwendig.

I. RGL, 9 PAG

-> Abgrenzung zu 70 PAG; Theorien (Willens- und Vertretbarkeitstheorie) diskutieren!

II. Formelle Vss.

Handeln der Polizei als solche, nicht als Vollstreckungsbehörde

III. Materielle Vss.

1. RMK einer fiktiven Maßnahme

2. Vertrebare Handlung (Vornahme wäre auch einem anderen möglich)

3. Notwendigkeit der unmittelbaren Ausführung

I. AGL: 87 I PAG

-> Keine vorrangige Regel gem. Art. 87 V PAG

II. Vss.

1. Inanspruchnahme als Unbeteiligter

2. Polizeiliche Maßnahme (RMK nicht entscheidend )

3. Kausalität (csqn-Formel + unmittelbare Verursachung)

4. Schaden (Tötung, Verletzung oder sonst unzumutbarer Schaden)

III. Rechtsfolge

1. Entschädigung, Umfang gem. Art. 87 VII PAG

2. Kein Ausschluss

   1. 87 VI

   2. 87 I a.E

   3. 254 BGB analog

1. Rechtsschutz gegen Festsetzung

   Festsetzung = Entscheidung, das Zwangsmittel tatsächlich einzusetzen = VA -> A-Klage, § 42 I Var. 1 VwGO bzw. FFK, § 113 I 4 VwGO analog

2. Rechtsschutz gegen Anwendung Zwangsmittel

   Vss. Selbstständige Rechtsverletzung durch Anwendung, Art. 38 III VwZVG

   1. Realakt, damit 43 I VwGO Allg. Feststellungsklage

   2. Leistungsklage auf Unterlassen, sofern nicht erledigt

(-), d.h. keine Erledigung, wenn VA Rechtsgrund für Kostentragung/Duldung bleibt

(+),d.h. Erledigung, wenn keine Regelungswirkung mehr

-> FFK, § 113 I 4 VwGO (analog)

I. RGL: Art. 76 PAG

II. Formelle Vss.

1. Zuständigkeit (Vollstreckungsbehörde)

2. Verfahren (Art. 28 II Nr. 5 BayVwVfG)

3. Form

   1. Schriftform der Androhung (76 I 1)

   2. Fristbestimmung( 76 I 2)

   3. Zustellung (76 VI)

III. Materielle Vss.

1. Androhung eines bestimmten Zwangsmittels (76 III 1 PAG (ggf. Reihenfolge bei mehreren Zwangsmitteln, 76 III 2)

2. Kostenangabe im Falle der Ersatzvornahme(72) , 76 IV PAG

3. Benennung der Höhe des Zwangsgeldes, 76 V PAG

I. AGL: 87 I PAG

-> Keine vorrangige Regel gem. Art. 87 V PAG

II. Vss.

1. Inanspruchnahme als Nichtstörer, Art. 10 PAG

2. Polizeiliche Maßnahme (RMK nicht entscheidend)

3. Kausalität (csqn-Formel + unmittelbare Verursachung

4. Schaden (Jede materielle/immaterielle Rechtsgutsbeeinträchtigung

III. Rechtsfolge

1. Entschädigung, Umfang gem. Art. 87 VII PAG

2. Kein Ausschluss

   1. 87 VI

   2. 87 I a.E

   3. 254 BGB analog

-> Art. 38 I VwZVG: Wie gegen VA

Differenzierung

1. Selbstständiger Rechtschutz allein gegen Androhung (Androhung = VA -> A-Klage, § 42 I Var. 1 VwGO bzw. FFK, § 113 I 4 VwGO analog)

2. Rechtsschutz gegen Androhung &GrundVA verbunden

   1. Art. 38 I 2 VwZVG

   2. Art. 38 I 3 VwZVG

VA, da Zwangsmittel ausgewählt wird + Bekanntgabe!

Gefahr ist objektiv gegeben! -> Fraglich ist nur, wer diese verursacht hat bzw. sonst verantwortlich ist.

I. RGL, 70 II PAG

-> Abgrenzung zu 9 PAG (unmittelbare Ausführung); Theorien diskutieren!

II. Formelle RMK (wie im gestreckten Verfahren)

1. Sachliche Zuständigkeit (70 I PAG isD Art. 1 PAG)

2. örtliche Zuständigkeit: Art. 3 I POG

3. Verfahren/Form: Anhöhrung nach Art. 28 I BaywVfG, aber Entbehrlich nach 28 II Nr. 5

III. Materielle RMK

1. ErsatzTB als Vollstreckungstitel

   a) Notwendig zur Gefahrenabwehr

   b) Handeln innerhalb ihrer Befugnisse (Prüfung RMK eines hypothetischen GrundVA ->Konnexität!)

2. Art und Weise der Vollstreckung

   a) Auswahl des Zwangsmittels

   b) Verhältnismäßige Anwendung

3. keine Vollstreckungshindernisse

I. Rechtsgrundlage

1. Spezialgesetz Art. 2 IV, 11 III PAG i.V.m. Spezialgesetz

2. Standardbefugnis Art. 12ff. PAG

3. Generalklausel Art 11 I, II, PAG, Art. 11a PAG

II. Formelle Rechtmäßigkeit

1. Zuständigkeit

a) sachlich, Art. 3 I POG

aa) Handeln der Polizei im Vollzugsdienst, Art 3 I, 1 POG, Art. 1 PAG i.V.m. Art. 124 II BayBG (Nur für sie gilt die Aufgabeneröffnung des PAG)

• „Dienstkräfte der Polizei des Freistaates Bayern“ (Art. 1 PAG): Art. 2, 1 POG, also Polizeibegriff des POG als Grundvoraussetzung (→ gesamte Polizei, aber nur Beamte)

• „im Vollzugsdienst tätige Dienstkräfte“ (Art. 1 PAG): Einschränkung des Art. 124 II 1 BayBG (nur Laufbahn Polizei und Verfassungsschutz)

  Falls hier (-) scheidet PAG aus → Dann Rechtmäßigkeit nach sonstigem Verwaltungsrecht prüfen!

  bb) Eröffnung des polizeilichen Aufgabenbereichs, Art. 2, 3 PAG

• Art. 2 IV PAG i.V.m. Spezialgesetz (z.B. §§ 163 ff. StPO)

  ggf. Schluss von der Befugnis auf die Aufgabe möglich (nicht umgekehrt!)

• Art. 2 III PAG i.V.m. Art 67ff. PAG

• Art. 2 I, II, 3 PAG (Abstrakte Gefahr für polizeiliches Schutzgut,

  Unaufschiebbarkeit und Subsidiarität) – Regelfall in der Klausur

b) örtlich, Art. 3 I POG

2. Verfahren (z.B. Art. 28 I BayVwVfG (aber idR Eilfall) oder Art. 20 BayVwVfG)

3. Form (Art. 39, 41 BayVwVfG, aber idR mündlicher VA)

III. Materielle Rechtmäßigkeit

1. TB der Befugnisnorm:

• Bei Spezialgesetz (also Aufgabeneröffnung über Aufgabe aus Art. 2 IV PAG): → Art. 11 III 1 PAG Befugnisse des Spezialgesetzes → Art. 11 III 2 PAG Subsidiär PAG-Befugnisse prüfen

• Falls Aufgabe aus Art. 2 III PAG: Art. 67 i.V.m. Art. 70ff. PAG prüfen

• Falls Aufgabe aus Art. 2 I, II PAG (Regelfall in der Klausur):

  → Tatbestand Standardbefugnis prüfen (Art. 11 I 1 Hs. 2, 12ff. PAG) → Subsidiär Art. 11 I, II PAG (Generalklausel) prüfen → Subsidiär Art. 11a PAG (drohende Gefahr) prüfen

  Hier ist also regelmäßig das Vorliegen einer Gefahr zu prüfen!

2. Rechtsfolge der Befugnis: Ermessen

a) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, Art. 4 PAG

→ geringste Beeinträchtigung (Abs.1), Verhältnismäßigkeit i.e.S. (Abs. 2), zeitliches Übermaßverbot (Abs. 3)

b) Pflichtgemäße Ermessensausübung, Art. 5 PAG c) Bestimmtheit, Art. 37 BayVwVfG

3. Verantwortlichkeit/ Richtung der Maßnahme („Störer“)

a) Spezialregelung? (Art. 7 IV, 8 IV PAG)

→ ergibt sich insb. bei Standardbefugnissen häufig direkt aus der Befugnisnorm

b) Verhaltensverantwortlichkeit, Art. 7 I - III PAG

c) Zustandsverantwortlichkeit, Art. 8 I - III PAG

d) Unmittelbare Ausführung nach Art. 9 PAG

e) Inanspruchnahme des Nichtverantwortlichen, Art. 10 PAG

f) Ermessensfehlerfreie Auswahl, Art. 5 PAG

Objektiv ist keine Verantwortlichkeit gegeben.

Der Handelnde Beamte ist überzeugt dass der Anscheins- und Putativstörer vernantwortlich für die Gefahr sind. Bei Verursachungsverdachtsverantwortlicher ist er unsicher.

Der durschn. Beamte wäre bei Anscheinsstörer von Verantwortlichkeit überzeugt. Bei Putativ nicht und bei Gefahrenverdacht auch nicht, da er unsicher ist.

Rechtsfolge:

Anscheinsgefahr -> Alle Maßnahmen rechtmäßig, die bei objektiver Verantwortlichkeit rechtmäßig wären.

Putativgefahr ->Alle Maßnahmen rechtswidrig (außer Inanspruchnahme über Art. 10 PAG möglich?)

Verursachungsverdachtverantwortlicher -> Grds. nur Verantwortlichkeitserforschungseingriffe zulässig, sonst idR unverhältnismäßig.

es ist immer Art. 70 II PAG -> Abgrenzung zu Art. 9 PAG

Pro:

• zu Unrecht in Anspruch genommene Person kann mit unbeteiligter gleichgesetzt werden

• Erst-Recht-Schluss zu Anscheinsstörer, dessen Inanspruchnahme auf der Primärebene zumindest noch rechtmäßig war

Contra:

• Anspruchsberechtigt soll derjenige sein, der betroffen ist, ohne Störer oder Nichtstörer zu sein - seine Betroffenheit muss unbeabsichtigte Nebenfolge sein -> bei Putativstörer ist Maßnahme gerade gegen ihn gerichtet und daher unzutrefffend

• Keine Regelungslücke und damit kein Bedarf für analoge Anwendung. Es verbleibt der allgemeine Aufopferungsanspruch.

Objektiv ist keine Gefahr gegeben.

Der Handelnde Beamte ist überzeugt dass bei Anscheins- und Putativgefahr eine Gefahr vorliegt. Bei Gefahrenverdacht ist er unsicher.

Der durschn. Beamte wäre bei Anscheinsgefahr von Gefahr überzeugt. Bei Putativ nicht und bei Gefahrenverdacht auch nicht, da er unsicher ist.

Rechtsfolge:

Anscheinsgefahr -> Gefahr im polizeirechtlichen Sinne.

Putativgefahr -> Keine Gefahr!

Gefahrenverdacht -> 11a PAG? Maßnahme zulässig aber mit Blick auf VHMK nur Gefahrerfosrschungseingriffe.

I. Planwidrige Regelungslücke?

(+/-) im Verhältnis zum allg. Aufopferungsanspruch, der gewohnheitsrechtlich anerkannt ist

II. Vergleichbare Interessenlage

Ziel auf Tertiärebene ist gerechter Ausgleich der erbrachten Opfer, eig. ex- ante Betrachtung zur Effektivität der Gefahrenabwehr nur im Rahmen von Primär- und Sekundärmaßnahmen

BGH (+)

BayVGH (-)

Konkludente Duldungsvefügung (VA, aber sehr problematisch, gerade im Hinblick auf Bekanntgabe) oder Realakt (offensichtlich, das es tatsächliches Handeln ist), da keine Duldungspflicht, bloße Konstruktion &realitätsfern