Rep AS Fall 12

• Intellektuelle Einwirkung auf das Vorstellungsbild eines anderen Menschen, die (wie der Täter weiß - subj. Element, streitig) geeignet ist, bei diesem eine positive Fehlvorstellung über vergangene oder gegenwärtige, innere oder äußere Tatsachen hervorzurufen.

→ Varianten: Täuschung durch ausdrückliche wahrheitswidrige Erklärung, wenn (-) Täuschung durch ein schlüssiges Verhalten, dem nach der Verkehrsanschauung ein den Tatsachen widersprechender Erklärungswert zukommt, wenn (-) Täuschung durch unterlassene Aufklärung.

Vermögensverfügung ist jedes Verhalten (Tun, Dulden, Unterlassen) mit unmittelbar vermögensmindernder Wirkung.

Nicht unbedingt! Während die zivilrechtliche Verfügung unmittelbar zu einer Rechtsänderung führen muss und deshalb streng von der bloßen Verpflichtung zu trennen ist, kann eine Verfügung iSd § 263 durchaus auch eine Verpflichtung sein oder ein rein tatsächliches Verhalten, das wirtschaftlich betrachtet die Vermögensposition negativ beeinflusst.

Eingehung bzw. Erfüllen einer Verbindlichkeit; Annahme als Erfüllung; Nichtgeltendmachung eines Rechts (eines Anspruchs).

Grundsätzlich nicht; ausnahmsweise aber dann, wenn bei Ablistung des Gewahrsams an einer Sache der Sachbetrug (bewusste und gewollte vollständige Gewahrsamsübertragung = Vermögensverfügung) vom Trickdiebstahl (unbewusster bzw. ungewollter vollständiger Gewahrsamsverlust = Wegnahme) abgegrenzt werden muss.

• Nach dem rein wirtschaftlichen Vermögensbegriff jede bei rein wirtschaftlicher Betrachtungsweise geldwerte Position, über die eine Person faktisch verfügen kann

• Nach dem juristisch-ökonomischen Vermögensbegriff aber nur soweit, als die geldwerte Position dem Schutz der Rechtsordnung unterliegt bzw. zumindest von ihr nicht missbilligt wird (hM).

Vermögensschaden = Gesamtvermögensminderung infolge fehlenden Äquivalents für die Vermögensverfügung im Zeitpunkt der Vermögensminderung. Zur Schadensfeststellung muss also untersucht werden, ob die durch die Vermögensverfügung unmittelbar eingetretene Vermögensminderung durch eine gleichzeitige Vermögensmehrung wieder ausgeglichen ist oder nicht. Nachträgliche Werterhöhun-gen oder -minderungen oder Schadenskompensationen bleiben dabei unberücksichtigt.

Ob die täuschungsbedingte Vermögensverfügung zu einem Vermögensschaden geführt hat, ist nach hM zuerst objektiv zu betrachten, indem man untersucht, ob der eingetretenen Vermögensminderung nach objektivem Verkehrswert eine gleichwertige Vermö-gensmehrung gegenübersteht (objektiver Wertvergleich). Ist das der Fall, kann dennoch ein Vermögensschaden bejaht werden, wenn die objektiv gleichwertige Vermögensmehrung unter Berücksichtigung individueller Opferbesonderheiten kein Aquivalent darstellt (persönli-cher Schadenseinschlag). Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn die Leistung des Täuschenden vom Getäuschten nicht zum vertraglich vorausgesetzten Zweck und auch sonst nicht zumutbar verwendet werden kann.

Wenn bei Austauschgeschäften der verfügungsbedingten Vermögensminderung objektiv und individuell eine äquivalente Vermögensmehrung gegenübersteht, kann nach hM in der Verfehlung eines mit der Verfügung angestrebten weitergehenden (sozialen) Zwecks allein kein Vermögensschaden liegen. Denn die Vermögensverfügung bleibt wirtschaftlich sinnvoll (reines „Saldierungsprinzip"). Es liegt vielmehr nur eine täuschungsbedingte Vermögensdisposition vor. Anders ist es bei einseitiger Weggabe von Vermögenswerten. Hier liegt in der Verfehlung eines objektivierbaren sozialen oder indirekt wirtschaftlichen Zwecks (bloße Affektionsinteressen bleiben unberücksichtigt) ein Vermögensschaden, da infolge Zweckverfehlung die einseitige Weggabe des Getäuschten völlig sinnlos wird

• Teil d. Lit. (-): Wer Vermögenswerte zu verbotenen oder sittenwidrigen Zwecken einsetze, schädige sich wegen seiner Kenntnis von der rechtlichen Unwirksamkeit des Geschäfts bewusst selbst, leiste also wegen der Nichtigkeit des Geschäfts auf eigene Ge-fahr. Diese bewusste Selbstschädigung des bei verbotenen Geschäften nicht schutzwürdigen Opfers könne dem Täter nicht zugerechnet werden. Dafür spreche auch § 817 S. 2 BGB.

• H.M. (+): Getäuschter wird um einen Vermögenswert ärmer, ohne das versprochene Aquiva-lent zu erhalten; Schädiger darf keinen Freibrief erhalten, sich die Vermögenswerte, die der Getäuschte zu verbotenen Zwecken riskiert, zu eigenem Nutzen zu verschaffen. Die Argumentation mit § 817 S. 2 BGB verkenne, dass sich diese Vorschrift nur auf bereicherungsrechtli-che Ansprüche beziehe, wegen ihres Ausnahmecharakters einer Rückforderung gem. §§ 985, 826 oder 823 II BGB aber nicht entgegenstehe.

• Achtung! Aufgrund § 1 des ProstitutionsG geschicht die Hingabe von „Direnlohn" grds. nicht mehr zu sittenwidrigen Zwecken.

• Eingehungsbetrug (+), wenn es infolge einer Täuschung bei Vertragsschluss zur Eingehung einer Verbindlichkeit kommt, der kein äquivalenter Anspruch gegenübersteht.

• Ein (echter) Erfüllungsbetrug liegt vor, wenn infolge einer Täuschung bei Vertrags-abwicklung (Erfüllung) der Getäuschte entweder weniger erhält als er beanspruchen kann oder mehr leistet als er zu leisten verpflichtet ist.

Mit Eingehung einer inäquivalenten Verpflichtung gerät der Getäuschte grundsätzlich in eine nachteilige schuldrechtliche Po-sition, die geeignet ist, einen endgültigen Vermögensverlust herbeizuführen und deshalb wirtschaftlich betrachtet eine „„schadensgleiche" Vermögensgefährdung oder - weniger verfänglich ausgedrückt - einen „Gefährdungsschaden" darstellt. Zur Verhinderung einer Tatbestand-süberdehnung verlangt jetzt aber das BVerfG, dass dieser Gefährdungsschaden der Höhe nach beziffert und dies in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen dargelegt werden muss.

Eine konkrete (schadensgleiche) Vermögensgefährdung scheidet ausnw. dann aus, wenn und solange der Getäuschte von einem Geschäft ohne weiteres noch loskommen kann, insbes. wenn und solange ihm ein einseitiges Rücktritts- oder Widerrufsrecht zusteht und er auch tatsächlich in der Lage ist, es auszuüben. Ein Anfechtungsrecht beseitigt hingegen nach hM noch nicht die durch Eingehung der inäquivalenten Verpflichtung entstandene konkrete Vermögensgefährdung, da hier dem Getäuschten noch das Beweisrisiko verbleibt.

Wenn der erstrebte Vermögensvorteil entweder genau die Kehrseite des Vermögensschadens ist oder Vermögensvorteil und Vermögensschaden auf derselben Verfügung beruhen und der Vorteil unmittelbar zu Lasten des geschädigten Vermögens geht.

Nur bei Bestehen einer Aufklärungspflicht im Sinne einer Garantenpflicht gem. § 13. Diese kann sich ergeben aus Gesetz (z.B. § 666 BGB), pflichtwidrigem Vorverhalten (mit Täuschungsqualität), besonderem Vertrauensverhältnis (z.B. dauernde Geschäftsbeziehung) und unmittelbar aus § 242 BGB (z.B. besonderer Schutzbedürftigkeit unerfahrener Personen).

Während Getäuschter und Verfügender immer identisch sein müssen, schadet die fehlende Identität zwischen Verfügenden und Geschädigtem nicht, wenn zwischen beiden schon bei Täuschung eine Nähebeziehung besteht. Diese besteht nach der herrschenden „Lagertheorie" bereits dann, wenn der Dritte als Beschützer oder Gehilfe in einer Obhutsbeziehung zum geschädigten Vermögen steht.

Diese Nähebeziehung ist beim Dreiecksbetrug prinzipiell erforderlich, um die Verfügung des Getäuschten dem Geschädigten wie eine eigene schädigende Handlung zurechnen zu können. Speziell zur Abgrenzung des Dreieckssachbetrugs zum Trickdiebstahl in mittelbarer Täterschaft ist die Nähebeziehung unverzichtbares Abgrenzungskriterium.

Der Prozessbetrug stellt insofern einen Dreiecksbetrug dar, als auch hier getäuschter Verfügender (entscheidender Richter) und Geschädigter (unterliegende Prozesspartei) auseinander fallen. Die Nähebeziehung ist deshalb gegeben, weil der Richter kraft Gesetzes befugt ist, durch Verfügungen, usw. mit unmittelbar vermögensmindernder Wirkung für das Vermögen der Prozesspartei vorzunehmen.

Hierdurch soll klargestellt werden, dass § 202a I - entgegen der ursprünglichen Intention des Gesetzgerbers - auch das sog.

„Hacking" erfasst, also auch das bloße unberechtigte Eindringen in fremde Dateien oder Datenübermittlungsvorgänge unter Überwindung von Zugangsicherungen („Knacken von Codes"), ohne Kenntnisnahme oder gar Raubkopieren der gesicherten Daten.

Nur solche Vorkehrungen (insbesondere software- oder hardwareintegriert), die zumindest auch den Zweck haben und geeignet erscheinen, den Zugang Unbefugter zu Daten oder Datenträgern zu verhinder und die den Geheimhaltungswillen des Datenverfügungsbe-rechtigten erkennen lassen (z.B. Passwort, Kopierschutz).

Die Kodierung auf dem Magnetstreifen, die überhaupt erst dazu führt, dass sinnlich nicht mehr unmittelbar wahrnehmbare Daten i.S. der Definition des § 202a Il entstehen, kann nicht zugleich auch schon die Zugangssicherung zu diesen Daten sein.

Weil § 263 nur die täuschungsbedingte Vermögensverfügung eines Menschen erfasst, in vielen Bereichen aber Menschen durch selbständig arbeitende Computer ersetzt wurden und damit ein kriminalpolitisches Bedürfnis entstand, bei vermögensschädigenden Compu-termanipulationen eine unerträgliche Strafbarkeitslücke zu schließen.

Der BGH hat sich neuerdings der bisher schon herrschenden sog. betrugsspezifischen Sichtweise abgeschlossen. Danach ist die Datenverwendung nur dann unbefugt, wenn das Täterverhalten ggü. einem anstelle des Computers gedachten vergleichbaren Menschen als konkludente Täuschung iSd § 263 bewertet werden könnte (sog. Täuschungsäquivalenz).

• Entgegen der bisher hM lehnt das der BGH in seiner neueren mangels Täuschungsäquivalenz ab. Ausgangspunkt: Zur Ermittlung der Täuschungsäquivalenz darf nur auf einen fiktiven Menschen abgestellt werden, der sich mit denselben Fragen befasst, die auch der Computer prüft (= computeräquivalenter" Mensch). Danach interessiert den fiktiven Bankangestellten einer Drittbank die Bonität des Karteninhabers aber genau so wenig wie dies den Geldautomaten der Drittbank, der keine Bonitätsprüfung vornimmt, „interessiert". Dementsprechend liegt hier im Geldabheben auch nicht die konkludente Erklärung der Bonität.

• Eine Anwendung des § 263a auf den formell berechtigten Karteninhaber könnte nach Ansicht des BGH im Übrigen zu erheblichen Wertungswidersprüchen mit dem Privilegierungstatbe-stand des § 266b führen.

Der irrtumsbedingten Vermögensverfügung, d.h. es muss zu einer durch die Manipulationshandlung (mit) verursachten EDV-gesteuerten Reaktion mit unmittelbar vermögensmindernder Wirkung kommen (= „Computerverfügung").

Die hM verneint dies, da die Reaktion des Münzprüfers noch keine unmittelbar vermögensmindernde Wirkung habe, sondern dem Täter lediglich den Zugang zum Spielautomaten verschaffe und so nur die tatsächliche Möglichkeit eröffne, die Vermögensminderung durch eine weitere eigene, gegen das fremde Vermögen gerichtete Handlung herbeizuführen (streitig).

Nein, da § 265 - im Ggs. zum früheren Recht - nicht mehr das Handeln in betrügerischer Absicht verlangt und es somit nicht mehr auf die Rechtswidrigkeit der erstrebten Versicherungsleistung ankommt. Damit sind jetzt gerade auch die Fälle, in denen ein Dritter zu Gunsten des unwissenden Versicherungsnehmers den Versicherungsfall herbeiführt, im Rahmen des § 265 kein Problem mehr.

Da die Tathandlung bei § 265 das Beschädigen, Zerstören usw. ist, die Tathandlung bei § 263 aber regelmäßig die Schadens-meldung, wird zwischen § 265 und § 263 in aller Regel materielle Tatmehrheit iSd § 53 vorliegen. Mit (derselben) „Tat" kann daher nur eine , Tat im prozessualen Sinne" (= einheitlicher Lebensvorgang) gemeint sein, bei der neben einem gewissen örtlich-zeitlichem Zusammenhang eine innere Beziehung besteht, und zwar dergestalt, dass der spätere Betrug sich auf die mit dem vorangegangenen Versicherungsmiss-brauch angestrebte Versicherungsleistung bezieht.

Nur der sog. „formell berechtigte Karteninhaber", d.h. derjenige, dem die Karte vom Kartenaussteller mit ihren entsprechenden Möglichkeiten überlassen worden ist. Täter kann hingegen nicht der Entwender oder Fälscher der Karte sein.

Nach hM gilt § 266b nur für Scheck- und Kreditkarten, die es ermöglichen, den Kartenaussteller im Zahlungsverkehr gegenüber Dritten zu einer garantierten Zahlung zu veranlassen. Nach heute wohl hM wird die ec-Karte (Maestro-Card bzw. Girocard) nicht mehr von § 266b erfasst, da sie weder eine Scheck- noch eine Kreditkarte ieS darstellt („ec" = electronic cash - falls überhaupt noch vorhanden!), sondern eine „sonstige Zahlungskarte mit Garantiefunktion" (vgl. zu diesem Begriff den kürzlich neu gefassten § 152b IV).

Zwar bejahte der BGH in der Vergangenheit im Ggs. zur wohl hL die Anwendbarkeit des § 266b auch dann, wenn die ec-Karte am Bankautomaten einer Drittbank als Codekarte verwendet wurde, da hierdurch der Kartenaussteller jedenfalls zu einer garantieglei-chen Zahlung ggü. einem Dritten veranlasst werde. Anders ist es aber jedenfalls beim Einsatz der Karte am Geldautomaten der kartenaus-stellenden Hausbank. Hier bewegt sich der Karteninhaber ausschließlich im Zwei-Personen-(Innen) Verhältnis zum Kartenaussteller und setzt die Karte lediglich zur Erleichterung der Auszahlung ein, ohne sie aber in ihrer Garantiefunktion zu nutzen.

§ 266b regelt einen Spezialfall der Missbrauchsuntreue des § 266 I Alt. 1, der allerdings keine Vermögensbetreuungspflicht voraussetzt.

Ein fremdnützig typisiertes, rechtlich fundiertes oder auch faktisches Treueverhältnis, bei dem die Pflicht zur Vermögensfür-sorge für einen anderen eine bedeutende und die prägende Pflicht ist, deren Erfüllung mit einer gewissen Selbständigkeit und Eigenverantwortlichkeit wahrgenommen wird (z.B. Geschäfsführer, Prokurist, Filialleiter, Insolvenzverwalter, alleinverantwortlicher Kassierer usw.).

• Ein Missbrauch iSd § 266 1 Alt. 1 setzt voraus, dass zunächst einmal von der eingeräumten Befugnis bei einem rechtsgeschäftlichen oder hoheitlichen Handeln im Außenverhältnis gegenüber Dritten wirksam Gebrauch gemacht wird und dabei die Beschränkungen im Innenverhältnis zum Befugniserteiler überschritten werden (= „Missgebrauch").

• Tathandlung iSd § 266 1 Alt. 2 kann hier jedes (tatsächliche) Verhalten sein, durch das der Täter seine spezifischen Vermögensbetreuungspflichten verletzt. In Gegensatz zur Missbrauchs-alternative wird nicht nur rechtsgeschäftliches und hoheitliches Handeln erfasst.

Nur wenn der Mechanismus oder die Elektronik des (Leistungs-)Automaten durch eine täuschungsähnliche Manipulation in ordnungswidriger Weise betätigt wird.

Ausreichend ist bereits, dass der Schwarzfahrer wie ein befugter Fahrgast, der sein Beförderungsentgelt entrichtet hat, das Verkehrsmittel betritt, und sich so mit dem falschen Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt.

• eA: (+) besitzt die vom Getäuschten mit der Verfügung angestrebte Verfolgung eines sozialen Zwecks neben der Gegenleistung einen selbstständigen Vermögenswert. Steht im Zeitpunkt der Vermögensverfügung fest, dass der angestrebte Zweck nicht erfolgt wird, so ist die eingegangene Verpflichtung nicht voll ausgeglichen und damit liegt Vermögensschaden vor

• HM (-) bei Austauschgeschäften, bei denen Leistung und Gegenleistung nach o.a. Kriterien objektiv und individuell ausgeglichen sind, allein in der Verfehlung des mit der Vermögensverfügung angestrebten sozialen Zwecks, kein Vermögensschaden liegen

  Arg: Wenn der Leistung des getäuschten eine Gegenleistung gegenübersteht, die objektiv ihr Geld wert und individuell für den Getäuschten zumutbar verwendbar ist, dann hat die Täuschung nicht zu einer Vermögensbeeinträchtung im wirtschaftlichen Sinne geführt, sondern lediglich Vermögensdisposition, die er ohne die Täuschung nicht getätigt hätte

  Zweck von §263 ist es aber nur Vermögensdelikte zu schützen und nicht Vermögensdisposition

• hM nimmt täuschungsbedingten Vermögensschaen an, wenn Opfer aufgrund der Täuschung verborgen bleibt, dass der mit der einseitigen Weggabe seines Vermögens erstrebte soziale Zweck nicht erreicht wird (Zweckverfehlungstheorie)

  Arg: in der ZWeckverfehlung als solcher wird ein Vermögensschaden gesehen weil bei einer einseitigen Weggabe von Vermögenswerten beim Opfer zu einer wirtschaftlich sinnlosen Ausgabe führt

BEACHTE: Vermögensschaden iSd §263 kann nur bejaht werden, wenn das getäuschte Opfer mit seiner Verfügung leistungsimmanente objektivierbare (= allgemein anerkannte) soziale oder indirekt wirtschaftliche Interessen verfolgt und nicht nur rein subjektive Affektionsinteressen

Wenn eine bereits bei Vertragsschluss stattgefundene Täuschung über wertbildende Faktoren in die Erfüllungsphase hineinwirkt.

Heute hM nimmt eine Einheitsbetrachtung von Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft vor.

• ausgetauschten Leistungen wirtschaftlich ungleichwertig

  • Beide Verfügungen und die durch sie ausgelösten Nachteile bilden zusammen nur eine Betrugsart, die mit Vertragsschluss vollendet und mit Leistungsaustausch beendet wird

• Ausgetauschten Leistungen wirtschaftlich gleichwertig

  • nach HM der Umstand, dass die dem Getäuschten erbrachte Leistung hinter der bei Vertragsschluss (täuschend) versprochenen höherwertigen Leistungen zurückbleibt, keinen eigenständigen Schaden begründen

• Zu Recht lehnt es hM ab, dass bereits Einfülleb des Benzins zu einer rechtsgeschäftlichen Übereignung auf den Kunden kommt

Nach allgemeiner Meinung reicht für die Fremdheit der Sache iSd §246 aus, dass noch Miteigentum eines anderen besteht.

Die Fremdheit fehlt nur, wenn die Sache ausschließlich dem Täter selbst gehört oder herrenlos iSd §§958ff BGB ist.

Es kann auch nicht Ausnahmefall der §§948, 947 II BGB angenommen werden, der bei Vermischung im Einzelfall auch einmal zum gesetzlichen Erwerb des Alleineigentums führen kann

• Tatbestandlösung BGH: (-) scheidet hier schon tatbestandsmäßig eine “ZWeitzueignung” aus, wenn sich der Täter die Sache bereits zuvor in strafbarer Weise unter Verschaffung des Eigenbesitzes zugeeignet hatte

• Konkurrenzlösung hL: erfüllt hingegen jede wiederholte Manifestation des Zueignungswillens an einer bereits deliktisch erlangten Sache wieder den Tatbestand der Unterschlagung. Diese tritt dann aber regelmäßig auf der Konkurrenzebene als mitbestrafte Nachtat zurück.

• hL: das abgenötigte Opferverhalten muss Charalter einer Vermögensverfügung aufweisen wie bei §263. Daran fehlt es jedenfalls, wenn Täter wie hier vis absoluta (willensausschließende Gewalt) einsetzt -> räuberische Erpressung scheitert

• BGH: lehnt Verwandtschaft der Erpressung mit Betrug ab, existiert kein ungeschriebenes Merkmal einer Vermögensverfügung -> räuberische Erpressung kommt in Betracht

• HM: sieht keinen, neuen durch den Einsatz dieser Nötigungsmittel verursachten Vermögensschaden und lehnt Bestrafung aus §§253, 255 schon mangels Tatbestandsmäßigkeit ab (Tatbestandslösung)

• AA: bejaht einen eigenständigen Schaden (Schadensvertiefung), lässt dann aber die Sicherungserpressung als mitbestrafte Nachtat hinter diejenige Vortat zurücktreten mit der die Vermögensverschiebung herbeigeführt wurde (Konkurrenzlösung)

• SN: Im Ergebnis ist es richtig, eine strafbare räuberische Sicherungserpressung zu verneinen, da ansonsten erkennbar gesetzgebereischere Wille umgangen würde, nur unter den engen Voraussetzungen des §252 eine Vortat zu einer räuberischen Tat zu qualifizieren (Sperrwirkung des §252)