RA-Klausur

I. Gutachten

1. Mandantenbegehren

2. materiell rechtl. Gutachten

3. prozessuales Gutachten (sofern es schon Klage gibt, kommt das zuerst)

II. Praktischer Teil

1. Entwurf Klageschrift

2. Entwurf Mandantenschreiben

Zu prüfen ist nachfolgend, ob für die Mandantschaft schlüssig Tatsachen vorgetragen werden können, die einen Anspruch aus … auf… gegen… ausfüllen und ob etwaiges Gegenvorbringen bereits jetzt als unerheblich beurteilt werden kann

-gegen eine Benennung aller Zeugen: Widerspruchsgefahr, mehr Kosten, Prozessökonomie

-für die Benennung aller Zeugen: ggf. höherer Beweiswert, 531 II Nr. 3 (nicht benannte Zeugen sind für die Berufung ausgeschlossen)

-Voraussetzung: Urkunde ist echt und unversehrt

-wenn Echtheit bestritten: 437ff., bei versehrten Urkunden 419

-Beweiskraft 416: Erklärung stammt von einer bestimmten Person, Richtigkeit der Erklärung wird nicht bewiesen

-Beweiskraft 415: Personen waren bei Notar und haben etwas erklärt

->bei Nicht-Privaturkunden (zB EMail) nur 286 I, Augenscheinsobjekt

-> 417

-es steht fest, dass jemand verurteilt wurde, aber nicht, ob es richtig ist

-es steht fest, dass jemand etwas in einer Aussage gesagt hat, aber nicht, dass es richtig ist

-Beweismittel aus selbstständigen Beweisverfahren werden so behandelt, als hätte sie das Gericht selbst eingeholt

-Vorteile: weniger Kosten, weniger Aufwand

-Nachteil: Antragsteller trägt Kosten

-Beginn Begründung Antrag: Der Antragsteller geht davon aus, dass so ein streitiges Verfahren vermieden werden kann

-Privatgutachten ist substantieller Parteivortrag

-Privaturkunde

-Beweisantritt

1. Urkunde

2. ggf. Gutachter als Zeuge

3. SV-Gutachten hilfsweise (richtiges SV-Gutachten iSd 402)

-448 ist nur bei bereits erfolgtem Anbeweis möglich, man benötigt davor also bereits andere Beweismittel

-iRd 448 Verzicht auf Anbeweis möglich bei 4-Augen-Gespräch unter folgender Voraussetzung: eine Partei arbeitet strukturell arbeitsteilig und hat deswegen immer einen Zeugen, die andere Partei ist allein

->möglich ist auch eine informatorische Anhörung gem. 741, die dann als Beweismittel bewertet wird

Nachfolgend ist auf der Grundlage des vorstehenden Gutachtens zu prüfen, was nunmehr der RA zweckmäßgerweise unternimmt, um den rechtlichen Interessen der Mandantschaft effektiv zur Durchsetzung zu verhelfen

->ob, wer verklagt wen, wie und wo

->was ist zweckmäßig und was nicht

->was machen wir, warum machen wir das, geht das auch, was machen wir nicht und warum machen wir das nicht

-Zulässigkeitsprobleme und 93 (sofortiges Anerkenntnis) prüfen

->wurde noch nicht gemahnt, ist dem Mandanten zu empfehlen, wg. der Kosten richtig selbst zu mahnen

->richtig mahnen: wg. Beweis mit Boten, der auch Kenntnis vom Inhalt haben muss

-besteht die Möglichkeit der Aufrechnung?

->wenn der Anspruch besteht, kann für erledigt erklärt werden, wenn durch Gegner aufgerechnet wird

->kann der Mandant aufrechnen, liegt eine einseitige Gestaltungserklärung außerhalb des Prozesses vor, weswegen gem. 174 BGB die Originalvollmacht vorgelegt werden muss

-Partei- und Prozessfähigkeit des Mandanten, 50-52 (9a WEG)

-Prozessführungsbefugnis des Mandanten ->1368, 2039 BGB, gewillkürte Prozessstandschaft

->es muss Leistung an Rechtsinhaber beantragt werden

->mit materieller Einziehungsermächtigung kann auch auf Leistung an sich selbst geklagt werden

->bzgl. gewillkürter Prozessstandschaft: wirtschaftliches Interesse ist ausreichend, wg. 242 darf sich die prozessuale Stellung des Gegners dadurch aber nicht verschlechtern (zB, wenn so die Durchsetzung der Kostenerstattung verhindert wird)

-Versicherung wegen Solvenz verklagen

-Fahrer verklagen, damit er kein Zeuge sein kann

-Halter verklagen zur weiteren Absicherung des Vollstreckungserfolges und wegen der niedrigsten Hafrungsschwelle

->gilt für Gesamtschuldner, Personengesellschaft+Gesellschafter, OHG+Gesellschafter, KG+Komplementär

-pro alle verklagen: Sicherung des Vollstreckungserfolges, kein Zeuge

-contra alle verklagen: Kostenrisiko, Prozessökonomie

-grds. hat der Geschädigte keinen Anspruch gegen den Versicherer, weil der Vertrag nur zwischen dem Versichertem und dem Versicherer besteht

-der Versicherer kann nur bei Verkehrsunfällen gem. 115 VVG, 1 PflVG direkt verklagt werden

-in den folgenden Fällen ist das nicht möglich, weil es sich nicht um eine Pflichtversicherung gem. 1 PflVG handelt: Privathaftpflicht, Tierhalterhaftpflicht, Anwaltshaftpflicht, Partnerschaftsgesellschaft+ 8 IV PartSchG (Rechtsgrundverweis!)

-Vertreter verklagen, Beweislast ist für den Kläger günstiger, da Vertreter Vollmacht beweisen muss

-dem Vertretenen muss der Streit verkündet werden

->zweckmäßig wegen Schaffung von Bindungswirkung und Verjährungshemmung

->Streitverkündungsgrund ist die Alternativhaftung

-Klage und Streitverkündung sind 2 Schriftsätze

Zuerst den Anderen verklagen und dann Nortar den Streit verkünden, weil der Notar gem. 19 I 2 BNotO haftungsprivilegiert ist ->er haftet nur, wenn kein anderer haftet

-wird Schmerzensgeld beantragt, darf das Mitverschulden nicht in Form einer Quote in den Antrag. Denn als Bewertungsfaktor fließt das Mitverschulden bei der Bemessung eines angemessenen Schmerzensgeldes bereits ein, es muss also nur in der Begründung erwähnt werden

-wird dagegen SE beantragt, muss das Mitverschulden in Form einer Quote mit in den Antrag, um ein teilweises Unterliegen zu vermeiden

-bei Schmerzensgeldantrag (& 844 III, Nutzungsausfall, merkantiler Minderwert Kfz, 651m, 651n BGB) kann der Antrag beziffert oder gem. 287 ZPO unbeziffert gestellt werden, wenn Anknüpfungstatsachen und eine Größenordnung des vorgestellten Betrags in der Klagebegründung dargestellt werden

-Vorteil Bezifferung im Antrag: klare Richtlinie für Entscheidung des Gerichts, Möglichkeit Beschwer für Berufung

-Nachteil Bezifferung im Antrag: ggf. Kostentragungspflicht des Mandanten, Bindung des Gerichts in Höhe (308)

-> Nachteile werden durch unbezifferten Antrag umgangen, durch Angabe Mindestbetrag in Begründung besteht auch Möglichkeit einer Beschwer, Kostenrisiko minimal, weil erst Abweichung von 20% idR Kostentragung

-prozessökonomische Gründe: ein Verfahren, eine Beweisaufnahme

-Kostengründe: wg. Degression der Gebühren ist eine Klagehäufung immer günstiger als 2 Klagen

-Verjährungshemmung auch bei Hilfsantrag

-kann zu überlegen sein bei hohem Prozessrisiko wegen hohem Streitwert wegen Kostenersparnis

->Nachteil: keine Rechtskraft und Verjährungshemmung bzgl. des nicht eingeklagten Teil

->zudem: Gegner kann zu negativer Feststellungswiderklage bzgl. der nicht geltend gemachten Teils provoziert werden, womit sich die Kosten erhöhen

-stattdessen Hauptantrag Teilklage auf Teil des Anspruchs, für den Fall der Begründetheit der Teilklage hilfsweise Antrag auf Restbetrag wohl unzulässig wegen Zerstückelung eines Gesamtzusammenhangs ohne schutzwürdiges Interesse

-Antrag ist auf eine Zug-um-Zug Verurteilung zu stellen

-befindet sich der Gegner bereits im Annahmeverzug, ist zusätzlich zum Zug-um-Zug Antrag ein Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs gem. 256 zweckmäßig

->Erleichterung der ZVS wg. 756 I, 765

-ggf. Antrag auf Abholung oder Rücknahme der Sache, falls ein solcher Anspruch besteht

-findet sich der Gegner noch nicht in Verzug, kann der entsprechende Antrag auch nachträglich im Wege der objektiven Klagehäufung gestellt werden

-Zweckmäßigkeit bei ungewisser Höhe des zukünftig noch entstehenden Schadens wegen der Verjährungshemmung gem. 204 I Nr. 1 und weil die Haftung dem Grunde nach nicht mehr angreifbar ist

->Feststellungsinteresse (+), wenn Schadenseintritt in Zukunft noch möglich, weil Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen

-möglich ist auch negative Feststellungsklage, wenn sich der Gegner eines Anspruchs berühmt, der ihm nicht zusteht

->hier entfällt das negative Feststellungsinteresse nachträglich, wenn Gegner positive Leistungs-/Feststellungsklage erhebt

->negative Feststellungsklage und Verteididung dagegen hemmt nicht die Verjährung, deswegen positive Feststellungsklage möglich, auch keine Rechtshängigkeitssperre

-FK auch zweckmäßig zur Feststellung, dass Anspruch aus versätzlicher unerlaubter Handlung stammt

-Feststellungsinteresse folgt aus 850f II ZPO, 302 Nr. 1 InsO, 393 BGB

-Anspruch unverjährbar und erhöht Streitwert nicht

-wird nur ein einzelner Anspruch geltend gemacht aus einem Rechtsverhältnis und bestreitet der Gegner das Rechtsverhältnis, kann über 256 II auch Rechtskraft bzgl. der Rechtsverhältnisses erzeugt werden

-Vorgreiflichkeit nach 256 II liegt vor, wenn die Entscheidung in der Hauptsache von dem Bestehen/Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses abhängt und die Möglichkeit besteht, dass das zu klärende Rechtsverhältnis über den aktuellen Rechtsstreit hinaus Bedeutung haben könnte. Ein darüber hinaus gehendes Feststellungsinteresse ist nicht erforderlich

-wegen der Teilidentität wird der Streitwert idR nicht erhöht

-Vorgehen nach 259 zweckmäßig, wenn wegen Verhalten des Gegners Besorgnis besteht, dass er nicht rechtzeitig leisten wird

-259 kann mit 255 kombiniert werden: Leistung - Fristsetzung des Gerichts - Sekundäranspruch

-der zweite und dritte Antrag werden wie unechte Hilfsanträge behandelt

-Zweckmäßig, weil so schon für alle Ansprüche ein Titel erreicht wird

-möglich zB bei bei Verschaffungs-/Nachbesserungsanspruch aus Kaufvertrag, Herausgabeanspruch aus beendeter Miete/Leihe/Verwahrung, 985 mit 281 (auf 985 anwendbar)

-wird bei einem Anspruch aus 985 ein normaler 3er Antrag gestellt, würde damit bereits das Wahlrecht aus 281 IV BGB ausgeübt, womit nach Fristablauf nur noch die Geltendmachung von SE möglich wäre

-das Wahlrecht kann aber in die ZVS gerettet werden, wenn in der Antragstellung oder der Begründung dargelegt wird, dass der SE-Antrag unter die weitere Bedingung eines SE-Verlangens gestellt wird

-ist die Herausgabe der Sache ggf. unmöglich, ist der 3er Antrag gefährlich: denn besteht tatsächlich Unmöglichkeit, ist der erste Antrag unbegründet, damit gehen der zweite und dritte Antrag als unechte Hilfsanträge auch ins Leere, da sie vom Erfolg des ersten Antrags abhängen

-möglich ist, entweder nur auf SE oder nur auf Herausgabe zu klagen

-besser: 3er Antrag als Hauptantrag mit Hilfsantrag, dass im Falle der Unmöglichkeit SE/Herausgabe des Erlangten verlangt wird

->Streitwert des Hilfsantrag entspricht idR dem des Hauptantrags

-ist der SV unstreitig, kann aber noch streitig werden, ist die Beweisprognose in der Zweckmäßigkeit zu prüfen

-Bsp: der SV ist derzeit unstreitig, kann aber nach Einschätzung des Mandanten noch streitig werden in Bezug auf..

Zu prüfen ist deshalb aus anwaltlicher Vorsicht, ob für den Fall, dass die Einschätzung der Partei zutrifft, Beweismittel zur Verfügung stehen und den zu führenden Beweis erbringen werden

-ist für eine Leistungsklage eine Auskunft erforderlich, ist die Stufenklage gem. 254 statthaft

->der Anspruch auf Abgabe der eidesstaatlichen Versicherung folgt aus 260 II BGB

-Anträge: 1. Auskunft über den Bestand und den Wert des Nachlasses des am .. Verstorbenen… zu erteilen, 2. auf Verlangen der Klägerin zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass er nach bestem Wissen und Gewissen .. Wortlaut 260, 3. an die Klägerin einen noch zu beziffernden Betrag zu zahlen

-ergibt die Auskunft, dass der Anspruch 0 ist, ist die Hauptsache nicht erledigt. Möglichkeit 1: Klagerücknahme, führt eigentlich zur Kostentragungspflicht, aber wegen Verzug des Schuldners hat dieser Kosten zu tragen, Möglichkeit 2: Klageänderung auf Feststellung, dass Beklagter Kosten des Rechtsstreits tragen muss ->gem. 264 zulässig

Entstehen des Gebührenschadens: der Mandant nimmt bereits vorgerichtlich anwaltliche Hilfe in Anspruch, für die eine 1,3 Gebühr entsteht. Gibt es einen materiell-rechtlichen Anspruch auf Ersatz, können die Kosten eingeklagt werden. Gegenstandswert ist die berechtigte SE-Forderung. Hat der Mandant dem Anwalt schon einen unebdingten Klageauftrag erteilt, fällt seine vorgerichtliche Tätigkeit unter die Verfahrensgebühr, die ohnehin festgesetzt wird. Eine extra Geschäftsgebühr entsteht dann nicht und damit auch kein Gebührenschaden

->in welcher Höhe ist Gebühr einzuklagen?

Gem. Teil 3 Vorb. 3 Abs. 4 VV RVG findet eine Anrechnung der Geschäftsgebühr statt. Die Anrechnung findet gem. Teil 3 Vorb. 3 Abs. 4 VV RVG auf die Verfahrensgebühr statt., also erst im Kostenfestsetzungsverfahren. Deswegen kann im Erkenntnisverfahren die gesamte Geschäftsgebühr eingeklagt werden

->Gebühr überhaupt einklagen? Ja, weil nicht Teil des Kostenfestsetzungsverfahren, wirkt als Nebenforderung auch nicht streitwerterhöhend

->hat die Rechtsschutz den Gebührenschaden bezahlt, geht der Anspruch gem. 86 I VVG auf diese über

-Adresse in Klageschrift offenlassen

-Einwohnermeldeamtanfrage mit Name und letzter Adresse

-eigene Nachforschungen des Mandanten

-ggf. Beauftragung Privatdetektiv, wenn Mandant vermögend und hoher Anspruch

-wenn alles erfolglos: öffentliche Zustellung gem. 185, 186 ZPO als ultima ratio

-nur dann, wenn bereits eine entsprechende Vollmacht in den Akten ist, die auch zur gerichtlichen Vertretung bevollmächtigt

-nicht erwähnen, wenn Vollmacht nur für außergerichtliche Tätigkeit besteht

->in Zweckmäßigkeit ansprechen

-das Merkmal der Mutwiligkeit ist erfüllt, wenn jemand, der selbst bezahlt, die Klage nicht erheben würde

-kann mit oder vor Klageerhebung erfolgen

-Antrag: .. dem … PKH unter Beiordnung des Unterzeichnenden für nachfolgende Klage/vorstehende Anträge zu gewähren.

-> wenn beides zusammen PKH & Klage als Überschrift

Der Antragsteller beantragt PKH unter Beiordnung des Unterzeichnenden für folgende im Entwurf beigefügte Klage

-Klageerhebung kann hilfsweise von PKH-Bewilligung abhängig gemacht werden

-in der Begründung des PKH-Antrags Bezug nehmen auf die beiliegende Erklärung des Klägers bzgl. seiner wirtschaftlichen Verhältnisse

-Mandanten auf 123 ZPO hinweisen

-gegen ABlehnung PKH-Antrag ist gem. 127 II, III, 567 sofortige Beschwerde statthaft

In der Sache … wird für den Kläger gegen die die PKH ablehnende Entscheidung des … sofortige Beschwerde eingelegt mit folgendem Antrag: PKH Antrag rückwirkend auf Zeitpunkt Antragstellung

-auch möglich: Antrag gem. 14 Nr. 3a GKG bzgl. Gerichtskostenvorschuss

-ob Klage

-93 ZPO

-wen verklagen

-wo verklagen

-VU-Antrag

-feststellen, dass es nicht zweckmäßig ist, auf Einwände des Gegners einzugehen, um diesen nicht auf die Idee zu bringen

-SV Darstellung Mandant in Klageschrift aufnehmen

-130 Nr. 5 ZPO: Beweismittel sollen in der Klage bezeichnet werden, Aufzählen der Beweismittel

-Antrag Kosten, Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft und Erlass Anerkenntnisurteil nicht erforderlich, weil Gericht ohnehin darüber entscheidet

-Bitte an Mandant, Gerichtskostenvorschuss zu zahlen

-130 Nr. 2, 253 II: Anträge müssen bestimmt gestellt werden, zweckmäßig deshalb folgende Anträge

-Schreiben an Rechtsschutz bzgl. Deckungszusage

-ggf. Strafanzeige/Strafantrag

-Annahme Vergleichsvorschlag wird empfohlen, wenn zweckmäßig

-Annahme ist zweckmäßig, wenn der Vergleichsvorschlag im Verhältnis zur Fortsetzung des Rechtsstreits besser oder gleichgut ist

->wenn bei Fortgang des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes der Vergleich nicht erreicht wird

-dann Prüfung Zulässigkeit, Begründetheit, Beweisprognose, Zweckmäßigkeit

-zuerst darstellen, dass einseitige Erledigungserklärung zulässige Klageänderung ist und dann die möglichen Reaktionen (Zustimmung, dann 91a Beschluss, Widerspruch und Abweisungsantrag, dann einseitige Erledigungserklärung)

-Begutachtung

-Entscheidung: Zustimmung verweigern, wenn Klage nicht erfolgsversprechend war/ Erledigung bereits vor Rechtshängigkeit; Zustimmung, wenn Position des Beklagten schwach, also Klage Aussicht auf Erfolg hat. Kann ansatzweise erheblich vorgetragen werden oder hat der Beklagte keinen Anlass zur Klageerhebung gegeben auch zustimmen, weil das beo Kostenquote berücksichtigt werden kann

I. Mandantenbegehren

II. Prüfung Erfolgsaussichten Rechtsverteidigung

1. Rechtsbehelfsprüfung/Prozessstation

2. Zulässigkeit Klage

3. materiell-rechtl. Erfolgsaussicht Klage

III. Zweckmäßigkeit

-Obersatz: zunächst ist die prozessuale Situation zu prüfen und zu überlegen, ob und welcher Rechtsbehelf einzulegen sein könnte

-legt der Mandant eine zugestellte Klage innerhalb der Fristen der 276 I 1, 275 I 1 vor, muss nichts zur Prozessstation gesagt werden

-> bei Zweckmäßigkeit zu prüfen

Var.1: noch kein VU auf Geschäftsstelle: 1. Frist und Ablauf darstellen. Keine Wiedereinsetzung gem. 233, da die Fristversäumung unschädlich ist, so lange noch kein VU in der Welt ist gem. 331 III. Vorverfahren geht ganz normal weiter, unverzügliche Verteidigungsanzeige

Var. 2: Geschäftstelle wurde angerufen, aber nicht erreicht. Kein Einspruch gegen VU, weil dieses ohne Zustellung nicht existent ist. Im Schriftsatz muss hilfsweise Antrag auf Wiedereinsetzung gem. 233 gestellt werden, wenn Versäumnis unverschuldet war. Ggf. unterlässt das Gericht dann die Zustellung des VU. Zusätzlicher Hinweis an Mandanten, dass er sich melden soll, wenn VU eingeht, damit Einspruch eingelegt werden kann

Var. 3: es hat noch niemand bei Geschäftsstelle angerufen. Als erstes Geschäftsstelle kontaktieren. Gibt es noch kein VU bei Geschäftsstelle wie Var.1. Gibt es VU auf Geschäftsstelle, dann Schriftsatz mit unbedingtem Antrag auf Wiedereinsetzung. Wurde VU schon abgeschickt, dann Zustellung abwarten und und dann Einspruch einlegen. Wird niemand erreicht wie Var. 2

->immer auch mögliche Präklusion nach 296 I ansprechen, wenn auch die zweite Frist gem. 276 I 2 versäumt wurde

-VU oder Vollstreckungsbescheid, es muss geprüft werden, ob dagegen mit Erfolg ein Rechtsbehelf eingelegt werden kann

-nach der Zulässigkeit muss geprüft werden, ob der Einspruch Erfolg hat, also ob Einwendungen gegen Zulässigkeit und Begründetheit der Klage erhoben werden können

-ggf. ist an eine Wiedereinsetzung gem. 233 zu denken

-ist die Entscheidungsform zweifelhaft, ist nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz jeder Rechtsbehelf statthaft, der gegen eine der in Frage kommenden Entscheidungsformen statthaft wäre

-hat der Mandant bereits Widerspruch gegen den Mahnbescheid bzw. Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid eingelegt, ist eine “Normale” Klageerwiderung zu fertigen

->Antrag: den Mahn-/Vollstreckungsbescheid des .. vom … aufzuheben und die Klage abzuweisen

-muss gegen einen Mahnbescheid vorgegangen werden, reicht gem. 692 I Nr. 3, 694 I, II auch ein verspäteter Widerspruch aus, solange noch kein Vollstreckungsbescheid beantragt wurde

->lege ich namens und in Vollmacht des … gegen … Widerspruch ein

Die Rechtsverteidigung bietet dann Aussicht auf Erfolg, wenn die Klage unzulässig und/oder unschlüssig ist oder mit günstiger Beweisprognose erhebliche Einwendungen vorgetragen werden können

Zu prüfen ist nunmehr, ob der Kläger schlüssig Ansprüche auf … vorgetragen hat und ob dem Mandanten erhebliche Einwände auf tatsächlicher/rechtlicher Ebene zustehen könnten, die zu einer Klageabweisung führen würden

-prüfen, ob eine rügelose Einlassung gem. 39 zweckmäßig ist. Dieses Vorgehen ist jedoch immer mit dem Mandanten abzusprechen und macht ein Mandantenschreiben erforderlich

-ist die Klage aus sonstigen Gründen unzulässig, ist dies ausdrücklich im Schriftsatz vorzutragen, um der Prozessförderungspflicht aus 282 III zu entsprechen

-93, Anerkenntnis unter Verwahrung gegen die Kostenlast nur möglich, wenn Ansprüche nicht bereits vorprozessual zurückgewiesen wurden. Nur die Anzeige der Verteidigungsbereichtschaft ohne Ankündigung eines Klageabweisungsantrags führt dazu, dass innerhalb der Begründungsfrist noch ein Anerkenntnis möglich ist, wenn keine Veranlassung zur Klage gegeben wurde

-Klage anerkennen (307) ohne Verwahren gegen die Kostenlast: die dreifache Gerichtsgebühr erniedrigt sich auf eine, für die RA bleibt es jeweils bei 2,5 Gebühr. Alle Kosten trägt der Mandant

-VU gegen den Mandanten ergehen lassen (Erklärung nach 276 I 1 bzgl. Verteidigungsbereitschaft kann widerrufen werden): Gerichtsgebühr ermäßigt sich nicht, aber Kläger-RA erhält nur 1,3 Verfahrensgebühr und 0,5 Terminsgebühr, Beklagten RA bekommt entweder 0,8 Verfahrensgebühr oder 0,5 x 1 Beratungsgebühr. Kosten sind insgesamt niedriger als bei 307, außer Aussichtslosigkeit wird erst im Termin erkennbar, weil dann Terminsgebühr schon voll angefallen

-Kläger klaglos stellen durch Erfüllung Hauptsache, Zinsen, RA- und Gerichtskosten des Klägers und dann außergerichtlich beim Kläger anregen, Klage zurück zu nehmen. Gerichtsgebühren ermäßigen sich dann auf 1. Sollte aber ohne Anwälte angeregt werden, dann nur 1,3 Verfahrensgebühr für Kläger-RA und 0,8 V-Gebühr für Beklagten-RA. Weiterer Vorteil: kein Titel

-besteht bereits VU, nicht gegen dieses Vorgehen und zahlen, um so Kosten iRd ZVS zu vermeiden

-bei Widerspruch gegen Mahnbescheid diesen gem. 697 IV zurücknehmen

-Erfüllung der Klage (nur Hauptsache und Zinsen) und Anregung einer klägerischen Erledigungserklärung mit antizipiertem Anschluss durch den Mandanten (geht wegen 91a I 1, 78 III). Zudem sollte Mandant geraten werden, ggü. Gericht die Kostenübernahme zu erklären und Beschluss ohne mV anzuregen. Gerichtsgebühr ermäßigt sich dann auf 1, für beide Anwälte nur 1,3 Verfahrensgebühr, keine Terminsgebühr

->kein Titel und Anwalts- und Gerichtskosten müssen erst später gezahlt werden

->wenn Teilanerkenntnis gem. 93 geht, dann das

->Teilanerkenntnis gem. 307 (-), weil alle Kosten gleich bleiben und Gefahr wegen Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung gem. 708 Nr. 1, 711

->Teil-VU nicht sinnvoll, da sich keine Kosten reduzieren und Gegner sofort Titel erhält

->teilweises Erfüllen bzw. klaglos stellen möglich, aber nicht sinnvoll, weil in mV weniger Verhandlungsmasse zur Verfügung

->sinnvoll: voller Klageabweisungsantrag und den begründeten Teil unstreitig stellen ohne damit teilweise anzuerkennen oder Geständnis iSd 288 abzugeben. So bleibt Raum für Verhandlungsmöglichkeit

-bei VU: Teileinspruch gem. 340 II 2 ist zweckmäßig

Schließt sich nicht aus wegen Rechtshängigkeit, weil Ansprüche, die als ZBR geltend gemacht werden nicht rechtshängig iSd 261 III Nr. 1 werden

-ZBR nach hM nicht zulässig, da Aufrechnung beim Gegenüberstehen von zwei Geldforderungen vorrangig

-hat Mandant schon vorher aufgerechnet, ist das als Erfüllungseinwand geltend zu machen

-wenn noch keine Aufrechnung erfolgt, Abwägung von Widerklage und Aufrechnung

-Fragen beantworten

-ggf. Aufklärung über Prozessrisiko

-Hinweis auf “bessere” Vorgehensweise als die gewünschte

-Aufforderung Zahlung Gerichtskosten

-Nachfragen PKH/Aufforderung Ausfüllung Formulare

-Erfragen vollständige Zeugenanschriften

-Ergänzung unvollständige Angaben

-Erfragen Vorsteuerabzugsberechtigung

-nur Widerklage soweit zulässig, wenn Aufrechnung nach 296 I präkludiert, nach 390ff. BGB/ durch Vereinbarung ausgeschlossen oder kommt nicht in Betracht, weil Aufrechnungsforderung nur besteht, wenn Klageforderung nicht begründet ist

-ist der eigene Anspruch verjährt, ist Widerklage unbegründet, ggf. aber gem. 215 BGB Aufrechnung noch möglich (ggf. als Hilfsaufrechnung, wenn Einwände gg. Klageforderung bestehen, kein Anerkenntnis, weil dann Aufrechnung ausscheidet)

-ist die Klageforderung sicher unbegründet, ist nur die Widerklage zweckmäßig, wenn sie zulässig ist

-ist die Klageforderung sicher begründet, ist Primäraufrechnung zweckmäßig. Widerklage würde gem. 45 GKG den Streitwert erhöhen und Mandant müsste Vollstreckungsrisiko tragen. Übersteigt die Gegenforderung des Mandanten die Klageforderung, ist bzgl. dieses Betrages hilfsweise Widerklage zu erheben (Bedingung: Abweisung der Klage wegen Bestehen der Gegenforderung, so kein Verlustrisiko). Übersteigt Klageforderung die Gegenforderung, ist zu diskutieren, ob 93 ZPO bzgl .des übersteigenden Betrages zweckmäßig ist)

Bestehen der Klageforderung ist zweifelhaft

-Klageabweisung beantragen

-hilfsweise Aufrechnung mit eigener Forderung unter der Bedingung, dass Klageforderung doch besteht (zulässig weil innerprozessuale Bedingung, 253 II 2, und kein zukünftiges ungewisses Ereignis, 388 S.2)

-hilfsweise Widerklage mit Gegenforderung für den Fall, dass Klage auch ohne Hilfsaufrechnung ganz/teilweise begründet ist

->haben die Ansprüche von Kläger und Beklagten unterschiedliche Inhalte, kommen nur Widerklage und ZBR in Betracht, nicht aber die Aufrechnung

-ZBR zweckmäßig? Widerklage zweckmäßig? Beides zusammen zweckmäßig?

-Geltendmachung ZBR immer zweckmäßig, führt zu Zug-um-Zug Verurteilung, 274 BGB

->besteht klägerischer Anspruch, sollte der Anspruch unter der Maßgabe anerkannt werden, dass eine Zug-um-Zug Verurteilung erfolgt, wenn Voraussetzungen 93 erfüllt. 93 ist zu bejahen, wenn der BK unbedingt zur Leistung aufgefordert wurde, ohne dass durch Kläger Leistung angeboten wurde

->geht 93 nicht, wie bei begründeter Klage komplette Klageabweisung beantragen, ZBR geltend machen und Widerklage erheben

->sofern gegen klägerischen Anspruch andere Einwendungen gemacht werden können ZBR nur hilfsweise

-sind die Voraussetzungen der 273, 320 BGB nicht erfüllt, zB weil Ansprüche nicht Zug-um-Zug fähig sind, kommt nur Widerklage in Betracht, wenn Voraussetzungen 33 ZPO erfüllt. Ggf. Hilfswiderklage

-besteht ZBR, sollte auch Widerklage erhoben werden wegen eigenem Titel. Besteht klägerischer Anspruch sicher, sollte Widerklage nur Zug-um-Zug erhoben werden. Aus Kostengründen ist es idR zweckmäßig, nur Hilfswiderklage zu erheben, die dann nicht erhoben sein soll, wenn Gericht Klage für begründet hält und das Bestehen des ZBR aber ablehnt

-Widerklage nicht möglich, weil Anspruch nicht gegen den Kläger besteht

-ZBR/Aufrechnung mit Anspruch gegen den materiell Berechtigten möglich, da es in Klage ja gerade um dessen Forderung geht

-isolierte Drittwiderklage gegen materiell Berechtigten möglich

->aber nur als Leistungsklage, negative Feststellungsklage geht nicht, weil Klageabweisung auch ggü. materiell Berechtigten wirkt

-Widerklage gegen Kläger möglich, wenn zulässig

-ZBR/Aufrechnung grds. (-), weil keine Gegenseitigkeit / Aufrechnungslage gem. 387 besteht

-Ausnahme: Kläger ist der ehemalige Forderungsinhaber, Aufrechnung dann unter den Voraussetzungen des 406 BGB, ZBR nach 404 BGB möglich

->gilt auch bei 265 II ZPO!

Zedent: der, der abgetreten hat

-ZBR unter Voraussetzungen 404 möglich, Aufrechnung unter Voraussetzungen 406

-Widerklage gegen Kläger (-), weil kein Anspruch gegen ihn

-isolierte Drittwiderklage gegen Zedenten (+), wenn Gegenstände tatsächlich und rechtlich eng miteinander verbunden sind und keine schutzwürdigen Interessen des Widerbeklagten verletzt werden

->zweckmäßig als negative Feststellungsklage, weil Klageabweisung nicht ggü. Zedenten wirkt und dieser ggf. nochmal klagen könnte (möglich, wenn nur Teil der Forderung abgetreten wurde oder Rückabtretung an Zedenten und erste Abtretung war unwirksam zB wegen Anfechtung des Zedenten, 325 I dann (-)

->Bestehen der Forderung hängt nur von rechtlicher Würdigung ab

-wird zT als echte Hilfsaufrechnung angesehen

-zT wird angenommen, es handelt sich um eine Primäraufrechnung, die im Schriftsatz nur hilfsweise eingelegt wird

->rechtliche Fragen zur Klageforderung muss das Gericht auch ohne Parteivortrag bei Primäraufrechnung prüfen, da ggf. keine Aufrechnungslage besteht. Bei der echten Hilfsaufrechnung muss dagegen erst Beweis erhoben werden bzgl. der Klageforderung

-Zuständigkeit Gericht (12ff., 23, 71 GVG)

-Parteiidentität

-Konnexität gem. 33

-Zukässigkeit der Bedingung der Hilfswiderklage

-vor Erhebung Widerklage außergerichtliche Aufforderung an Kläger zweckmäßig, um 93 ZPO bzgl. Widerklage zu vermeiden

-kein VU-Antrag im Schriftsatz, weil 331 III 1 bei Widerklage nicht gilt

-ist Rechtsstreit beim AG und fällt Widerklage in die sachliche Zuständigkeit des LG, Verweisungsantrag an LG in Klageerwiderung (506 ZPO)

-liegt der Streit beim LG und wäre eig. AG für Widerklage zuständig, ist kein Verweisungsantrag erforderlich, weil LG auch für Widerklage sachlich zuständig ist wegen dem Rechtsgedanken der 504, 506 ZPO

-zweckmäßig, um Zeugen auszuschalten und die Vollstreckungschancen bzgl. der Gegenforderung zu erhöhen

->v.a. bei Verkehrsunfall, Widerklage kann gg. Kläger (idR Halter), Fahrer und Versicherer erhoben werden

-keine Hilfswiderklage möglich, weil nicht in der Schwebe sein darf, ob Drittwiderbeklagter Beteiligter des Prozess ist oder nicht

-zB bei Teilklage des Klägers ist negative Feststellungswiderklage zweckmäßig, damit über gesamte Forderung rechtskräftige Entscheidung herbeigeführt wird

->nur hilfsweise erheben unter der Bedingung, dass Klage abgewiesen wird

->wegen Gefahr der Rückabtretung unschädlich, wenn Kläger den restlichen Betrag abgetreten hat

-auch zweckmäßig, wenn der Kläger sich neben der Klageforderung weiterer Ansprüche berühmt, die nicht bestehen

-Zweckmäßig, wenn der Mandant das der Klage zugrunde liegende Rechtsverhältnis der Rechtskraft zuführen will

-Bsp. für Rechtsverhältnisse: Miete, Pacht, Leihe, Eigentum

-es wird erreicht, dass Einzelansprüche, die der Kläger aus einem (nicht) bestehendem Rechtsverhältnis geltend macht, Rechtskraft bzgl. des gesamten Rechtsverhältnisses erreicht wird

-Voraussetzung für Zulässigkeit gem. 256 II ist v.a. die Vorgreiflichkeit

-sollte idR hilfsweise erhoben werden unter der Bedingung, dass Klage abgewiesen wird

-> Flucht in die Säumnis kann nicht gewollt sein, weil man dann nichts machen müsste

->Mandanten wurde von Gericht Erklärungsfrist gesetzt

-es liegt bereits VU vor, gegen das Einspruch eingelegt wird -> 342 greift

-es kann (Hilfs-)Widerklage erhoben werden. Damit verliert Rechtsstreit im Ganzen Entscheidungsreife, sodass Präklusion nicht mehr möglich ist. Zudem ist Widerklage Angriff selbst und nicht Angriffsmittel iSd 296

-es greift ein Entschuldigungsgrund gem. 296 I, II oder Gericht ist bei Fristsetzung Fehler unterlaufen (zB Hinweis 227 II vergessen)

-dieselbe Verzögerung wäre auch bei rechtzeitigem Vortrag eingetreten

-Gericht hat noch keinen Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt/ es ist noch ausreichend Zeit, Vortrag zu beachten

-es werden nur Rechtsansichten vorgetragen, die müssen von Amts wegen beachtet werden

-es ist immer zusätzlich ein Antrag auf vorläufige Einstellung der ZVS zu stellen nach 719, 707, um Vollstreckungsschäden zu vermeiden

-Antrag hat Erfolg, wenn eingelegter Rechtsbehelf hinreichende Erfolgsaussichten hat und ein besonderes, überwiegendes Interesse des Schuldners an Einstellung besteht

-es sollte Einstellung ohne Sicherheitsleistung erreicht werden, was bei VU nur gem. 719 I 2 möglich ist, weswegen inzident Rechtmäßigkeit des ergangenen VUs zu prüfen ist (v.a. 335, 276 II, Verstoß gegen 244, 249 ZPO)

-bei VU Mandant auf 344 hinweisen

Ggf. muss vorsorglich ein Vollstreckungsschutzantrag gestellt werden gem. 712

-zweckmäßig, wenn für den Mandanten im Fall einer für ihn ungünstigen Entscheidung eine Rückgriffsmöglichkeit bei einem Dritten besteht

-Regressanspruch ist in Zweckmäßigkeit zu prüfen

-um die Rechtsfolgen des 74 III, 68 für den ggf. erforderlichen Folgeprozess herbeizuführen, ist Streitverkündung sinnvoll

-isolierte Drittwiderklage gegen Regressschuldner ist nach der Rspr. wegen fehlender Konnexität unzulässig und auch nicht zweckmäßig, weil sie nur unbedingt erhoben werden könnte

-Voraussetzungen (72, 73) und Rechtsfolgen müssen dargestellt werden

-Streitverlündung in seperatem Schriftsatz, da großes Rubrum erforderlich ist

-sind die Ansprüche des Klägers (teilweise) begründet, kommt Anerkenntnis/VU/Vergleich/91a nicht in Betracht, da die Interventionswirkung wegen fehlenden Feststellungen des Gerichts nicht greift. Deswegen muss Klageabweisung beantragt und Streit verkündet werden

-Kläger ggü. Gesamtschuldner unzulässig

-verklagter Gesamtschuldner ggü. anderen Gesamtschuldern zulässig

-Streitverkündung ggü. dem bereits mitverklagten Gesamtschuldner zulässig und erforderlich wegen Interventionswirkung, da bei einfachen Streitgenossen keine Rechtskrafterstreckung. Auch zulässig, wenn Kläger ggü. dem Gesamtschuldner bereits den Streit verkündet hat

-ob der Verteidigung/Rat an den Mandanten, bis wann Schriftsätze bei Gericht sein müssen

-eigene Ansprüche gg. Kläger wie geltend machen? Falls (-) feststellen, dass keine Widerklage/Aufrechnung/ZBR in Betracht kommt

-aus anwaltlicher Vorsicht sollten in Klageerwiderung alle vorhandenen Angriffsmittel vorgetragen werden

-nach 130 Nr. 5 sollen die Beweismittel bezeichnet werden, das ist wegen Prozessökonomie und Beschleunigung des Verfahrens zweckmäßig

-nach 130 Nr. 2 sollen die Anträge möglichst bestimmt gestellt werden. Zweckmäßig deshalb folgende Anträge..

-Stellungnahme im PKH-Verfahren, 114ff., 118 I 1: liegen Erfolgsaussichten des Kostenersuchens nicht vor ist zu beantragen, den Antrag des.. auf.. zurückzuweisen. Liegen Voraussetzungen vor, braucht es keinen Antrag ggü. Gericht

-bei Mietrechtsklausuren kann Antrag auf Bestimmung einer Räumungsfrist gem. 721 zusätzlich zu stellen sein

-bei Erbrecht Prüfung des 780 ZPO, ob zugunsten des erbenden Mandanten Einwendungen nach 1975ff., 1990ff. greifen (Dem Beklagten wird die Beschränkung seiner Haftung auf den Nachlass des verstorbenen..vorbehalten)

-wird Verfahren nach 495a ZPO angeordnet, Anwendungsbereich prüfen und ggf. rügen, hilfsweise Möglichkeit eines Antrags nach 495a S. 2 erkennen

-wenn der Anspruchsgegner etwas substantiiert dargelegt hat, zB durch ein Privatgutachten

-wenn den Mandanten eine sekundäre Darlegungsobliegenheit trifft

->zB bei negativen anspruchsbegründenden Tatsachen (zB fehlender Rechtsgrund bei 812)

->ein pauschales Behaupten durch den Kläger reicht

->ein einfaches Bestreiten des Beklagten ist dann unbeachtlich, der Beklagte muss den Rechtsgrund substantiiert darlegen

-einfaches Bestreiten reicht, wenn der Mandant nicht die Darlegungs- und Beweislast trägt

-Arrest, 916ff. ZPO: zu sichernder Anspruch ist auf Zahlung von Geld gerichtet oder betrifft einen ANspruch, der sich in eine Geldforderung umwandeln kann

-einstweilige Verfügung, 935ff.: alle sonstigen Ansprüche

->940a gilt nur für Wohnraum, nicht für die Gewerbemiete, hier 940

->zwischen Sicherungs- (935) und Regelungsverfügung (940) unterscheiden. In bestimmten Ausnahmefällen auch Leistungsverfügung möglich

-919, 937, 942, 943 ZPO

-bei Wettbewerbssachen 14 UWG

Nach der hM muss als Zulässigkeitsvoraussetzung ein Arrest-/Verfügungsanspruch und ein Arrest-/Verfügungsgrund schlüssig behauptet werden

-bereits anhängige Hauptsache begründet nicht den Einwand der Rechtshängigkeit, weil Hauptsacheverfahren und vorläufiger Rechtsschutz verschiedene Streitgegenstände sind

-auch das Verlangen von zwei Titeln benachteiligt den Gegner nicht zu Unrecht, weil die Titel Konsequenz aus 2 unterschiedlichen Verfahren sind und der TItel aus dem einstweiligen Rechtsschutz idR nur zur vorläufigen Sicherung bemächtigt

-gab es bereits frühere Eilanordnung, steht das einem neuen Antrag nach Ablauf der Vollzugsfrist aus 929 II, III 2 nicht entgegen, wenn abermalige Sicherung erforderlich ist

Die Dringlichkeit fehlt, wenn der Gläubiger in Kenntnis der Umstände unangemessen lange gewartet hat, bis er den Antrag nach 916ff., 935ff. stellt

-im Äußerungsrecht ist ein Verfügungsgrund idR gegeben, sofern keine Selbstwiderlegung vorliegt (wegen mögl. Wiederholung und weiterer Verbreitung)

-in den Fällen des 885 I 2, 899 II 2, 650d BGB und 12 UWG wird der Verfügungsgrund nach der hM widerleglich vermutet

-bei verbotener Eigenmacht entfällt die Voraussetzung der Dringlichkeit

-940a II enthält einen besonderen Verfügungsgrund, eine zusätzliche Interessenabwägung ist nicht erforderlich

-es sind 3 Punkte anzusprechen: was ist Glaubhaftmachung, stehen präsente Beweismittel zur Verfügung, gibt es Ausnahmen zur Glaubhaftmachung

-gem. 920 II, 936 iVm 294 ZPO reicht im einstweiligen Rechtsschutz eine Glaubhaftmachung aus. Hierfür ist ausreichend, dass das Vorliegen einer Tatsache überwiegend wahrscheinlich ist

-durch 294 wird die Beweisführungsmöglichkeit erweitert und beschränkt: als Beweismittel ist auch eine eidesstaatliche Versicherung zulässig, allerdings sind nur präsente Beweismittel statthaft

-eine Ausnahme von der Glaubhaftmachung kann zB in Bezug auf die Dringlichkeit vorliegen oder 921 ZPO

-Aufforderung an Mandanten, über streitgegenständliche Punkte eidesstaatliche Versicherung abzugeben

-ist der Antrag zB wegen wackelnden Beweisen nicht sicher, kann im Hilfsantrag Stattgabe gegen Sicherheitsleistung gem. 921 ZPO beantragt werden

-Hinweis an Mandanten, dass Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutz keine Bindungswirkung für den Hauptsacheprozess entfaltet

-Hinweis, dass Gegner Rechtsbehelf einlegen kann

-Hinweis auf mögliche SE-Pflicht gem. 945 ZPO und Strafbarkeit einer falschen eidesstaatlichen Versicherung (156 StGB)

-worauf ist der Antrag gerichtet? IdR keine Vorwegnahme der Hauptsache zulässig! Leistungsverfügung/ Erfüllung des Anspruchs kommt nur dann in Betracht, wenn es sonst zu einem schweren und nicht wieder gutzumachenden Schaden käme. Anerkannt bei verbotener Eigenamcht

-Zweckmäßig, Arrest/ einstweilige Verfügung ohne mündliche Verhandlung zu erlangen

-> bei einstweiliger Verfügung gem. 937 II Ausnahme, nur bei besonderer Dringlichkeit; ist aber immer anzuregen aus anwaltlicher Vorsicht, da damit keine Kostennachteile verbunden sind

-vor LG Antrag nach 944 ZPO stellen (Entscheidung durch Vorsitzenden)

-im Falle des 894 BGB ist Rechtshängigkeitsvermerk im Grundbuch nicht zweckmäßiger, da bei fehlender Bewilligung der Buchberechtigten Zustimmung auch nur im Wege der einstweiligen Verfügung erzwungen werden kann

-zur Vermeidung von Zeitverlusten sollte Vollstreckung vorbereitet werden: bei U-Ansprüchen Strafandrohung gem. 890 II ZPO mitbeantragen; bei Herausgabe von Gegenständen aus Wohnung vorsorgl. Durchsuchungserlaubnis gem. 758a ZPO beantragen; ist Eintragung im Grundbuch erforderlich, kann Eintragungsersuchen gem. 941 ZPO angeregt werden

-985 BGB: Herausgabe an GVZ/Sequester

-Duldung/Unterlassung: idR nur Verbot bzw. Unterlassung

-Auflassung: Vormerkung

-650e BGB: Vormerkung

-894 BGB: Widerspruch im Grundbuch

-Verschaffungsansprüche aus 433 BGB: Verfügungsverbot oder Herausgabe

-welche Art des Arrests sollte beantragt werden? persönlicher Arrest (sichert durch Maßnahmen, die dem Schuldner auferlegt werden, zB Meldepflicht, Beschlagnahme von Ausweispapieren, Haft) oder dinglicher Arrest (Vollstreckung in Vermögen ohne Möglichkeit der Verwertung)

-Entscheidung um Beschlusswege beantragen, 922 I

-Untersuchung, ob in Vollziehung des Arrests eine Forderung des Antragsgegners gegen einen Dritten gepfändet werden kann nach 829, 930 I 3. Ist Bestehen/Höhe der Forderung nicht ganz klar, kann Forderung als sog. angebliche Forderung gepfändet werden

-923 ZPO, Lösungssumme zur Abwehrbefugnis des Gegners

-Arrestantrag wird mit Antrag auf Erlass eines Pfändungsbeschlusses verbunden

-es entsteht ein Arrestpfandrecht, das sich in Pfändungspfandrecht umwandelt, wenn Antragsteller Hauptsachetitel erlangt und zustellt

-Überweisung der Forderung unzulässig und entsprechender Überweisungsbeschluss nichtig, weil das als Verwertung die Hauptsachevollstreckung vorwegnimmt

1. Zur Sicherung der ZVS wegen einer Fordeurng aus … in Höhe von … wird der dingliche Arrest in das Vermögen des Antragsgegners angeordnet

2. In Vollziehung des Arrests wird die angebliche Forderung des Antragsgegners gegen … bis zum Höchstbetrag von … gepfändet.

3. Der Antragsgegner hat sich jeder Verfügung über die Forderung zu enthalten. Der Drittschuldner darf an den Antragsgegner nicht mehr leisten

4. Durch Hinterlegung von.. wird die Vollziehung des Arrests gehemmt und der Antragsgegner berechtigt, die Aufhebung zu beantrage

Ist wegen der Beschleunigung iRd einstweiligen Rechtsschutzes zweckmäßig

I. Mandantenbegehren

II. Prüfung der Rechtsschutzmöglichkeit

III. Rechtsbehelf Nr. 1

-Zulässigkeit

-Begründetheit

IV. Rechtsbehelf Nr. 2

…

V. Zweckmäßigkeit

-zu I, II: die Vorgehensweise des RA wird sich am Rechtsschutzziel des Mandanten zu orientieren haben. Dies besteht vorliegend darin, die ZVS aus..zu verhindern. Daher sind im Folgenden die dafür in Frage kommenden Rechtsbehelfe zu überprüfen

-Forderung des ZV-Schuldners gegen Dritten wurde durch PfÜB an Mandanten überwiesen, der Dritte zahlt aber nicht -> Einziehungs/Drittschuldnerklage

-dem Schuldner sollte wegen 841 ZPO gem. 72ff. der Streit verkündet werden, da sonst SE-Pflicht entstehen kann

-Drittschuldnererklärung gem. 840 ist nicht einzuklagen, da es sich nur um eine Obliegenheit handelt

-Folgen verspätete Drittschuldnererklärung: zeigt Erklärung, dass Forderung nicht mehr besteht und Mandant Prozess verlieren würde, ist Klageumstellung nach 264 Nr. 3 auf SE wegen verspäteter Drittschuldnererklärung zweckmäßig

-bei Geldansprüchen ist Antrag auf Zahlung zu stellen, bei Pfändung iSv 847 Antrag auf Herausgabe an GVZ

-bei Beweisprognose Pfändungsprotokoll beachten, das öffentliche Urkunde iSv 415 darstellt

-neben 766-Antrag kann Erlass einer einstweiligen Anordnung gem. 766 I 2, 732 II beantragt werden. Zweckmäßig, weil 766 Antrag keinen Suspensiveffekt zukommt und Vollstreckung so angehalten werden kann

-> nur Überwiegen Schutzbedürfnis des Schuldners ist glaubhaft zu machen, ggf. 765a erwähnen

-Parteien heißen Gläubiger und Schuldner, Dritter ist Erinnerungsführer, RA Verfahrensbevollmächtigte

-auf die Erinnerung (des Schuldners &) Erinnerungsführers wird die am … durchgeführte ZV in … für unzulässig erklärt

-Der GVZ wird angewiesen, die vom Gläubiger und Erinnerungsführer am … beantragte Pfändung des … nicht mit der Begründung zu verweigern, dass …

-Auf die Erinnerung des Schuldners wird der PfÜB des AG … vom … aufgehoben. Der Antrag des Gläubigers auf Erlass des PfÜB wird zurückgewiesen

-Die ZVS aus dem Urteil des..vom… wird einstweilen bis zum Erlass eines Beschlusses in der Hauptsache ohne, hilfsweise gegen Sicherheitsleistung eingestellt

-ist die Einwendung iSd 767 die Aufrechnung, ist es zweckmäßig, diese in der Klageschrift selbst zu erklären, 174 gilt dann nicht

-Klage gem. 767 sollte mit Begehren auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung des Titels verbunden werden. Am besten als unechter Hilfsantrag, geknüpft an den Erfolgt der Vollstreckungsgegenklage

-wenn Voraussetzungen 260 gegeben sind, können auch andere materiell rechtliceh Ansprüche mit 767-Klage verbunden werden. Aber Sperrwirkung 767 beachten

-Zwischenfeststellungsklage gem. 256 II über Bestehen der materiell rechtlichen Einwendung kann zweckmäßig sein, wenn Gegner dies leugnet und der Umstand nochmals von Bedeutung sein kann

-ggf. 260 mit 826 Klage (Urteils-/Titelmissbrauch)

-ggf. Titelgegenklage, 767 I analog als Hauptantrag, wenn Titel selbst unwirksam/unbestimmt. Vollstreckungsgegenklage dann nur hilfsweise

-bei fehlender Spezialvollmacht für 767-Verfahren auf 81 ZPO hinweisen

-Vollstreckungsgegenklage kommt kein Suspensiveffekt zuu, deswegen zusätzlicher Antrag nach 769 auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, damit aus Titel nicht weiter vollstreckt werden kann

->Voraussetzungen 769 müssen gem. 769 I 3, 294 glaubhaft gemacht werden (dass Rechtsbehelf in Hauptsache Erfolg haben wird)

-die ZVS aus dem Urteil des .. vom .. wird für unzulässig erklärt (ggf. wegen eines Betrages von..)

-die ZVS aus dem Urteil des.. vom.. darf nur Zug-um-Zug gegen … fortgesetzt werden

-der BK wird verurteilt, die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils des…vom… an den Kläger herauszugeben

-Es wird festgestellt, dass díe durch das Urteil des…vom… titulierte Werklohnforderung des BK iHv…durch Zahlung des Klägers am … erloschen ist

-die ZVS aus dem Urteil des…vom… wird einstweilen bis zum Erlass des Urteils in dieser Sache ohne, hilfsweise gegeb Sicherheitsleistung eingestellt

-ggf. Herausgabe / SE gegen ZVS-Gläubiger, SPerrwirkung 771 beachten

-Ansprüche gegen ZVS-Schuldner werden nicht von Sperrwirkung 771 erfasst. Ggf. ist das Gericht der Drittwiderspruchsklage aber nicht örtlich zuständig

-ggf. Zwischenfeststellungsklage, 256 II

-Antrag nach 769, 771 III, wenn zB Versteigerung droht

-wenn auch Erinnerung gem. 766 möglich, entscheidet das Mandantenbegehren. Grds. ist 771 rechtsschutzintensiver

-Mandanten steht idR Vermieterpfandrecht an gepfändeten Gegenstand zu

-materiell-rechtliche Ansprüche gegen Vollstreckenden: Sperrwirkung 805 beachten

-ggf. Zwischenfeststellungsklage, 256 II

-Schuldner des Mandanten leugnet Pfandrecht: analog 260, 55ff. ZPO mitverklagen, Antrag lautet auf Duldung der ZVS

-wenn ZVS droht, Verbindung mit Antrag nach 805 IV ZPO

-der Kläger wird aus dem Reinerlös des vom GVZ am…unter dem AZ… gepfändeten … bis zur Höhe von … vor dem Beklagten befriedigt

-Im Wege der einstweiligen Anordnung wird beschlossen, den Erlös des vom GVZ am … unter dem Az… gepfändeten … bis zur Höhe von.. bis zur Entscheidung in dieser Sache zugunsten des Klägers zu hinterlegen

1. Mandantenbegehren

2. Überprüfung der Regelungspunkte, Prüfung Ansprüche

3. Zweckmäßigkeit

Mischklausur

1. Typ 1 / 2

2. Zweckmäßigkeit

3. Kautelarteil

4. Zweckmäßigkeit

-bzgl. jedes Regelungspunkts müssen 3 Fragen geklärt werden

1. Verstoß gegen Gesetz? falls ja, Gesetz abdingbar / weglassen nötig

2. Mandanteninteresse gewahrt, bestehen Lücken

3. Formulierung des Regelungspunkts

1. Sachziele

2. Rechtsziele

3. Rechtsfolge ohne Regelung

4. Gestaltungsbedarf

5. Gestaltungsmöglichkeit vorhanden oder zwingende gesetzliche Regelung

6. welche Gestaltungsmöglichkeiten gibt es

7. was spricht für eine, was für andere Regelung, Abwägung

8. Rat (Zweckmäßigkeit)

1. Überschrift

2. Vertragsparteien inklusive Vertretungsverhältnisse

3. Präambel

4. Sicherungsrechte

5. Haupt- und Nebenpflichten, Vertragstyp bestimmen

6. Vollzug der Hauptleistung

7. Vertragsbindung (Dauer, Rücktritt, Kündigung, Bedingung)

8. besondere Nebenpflichten (Folge Verletzung von Pflichten, Gewährleistungsausschluss, Verschwiegenheit, Wettbewerbsverbot, Vertragsstrafe)

9. Schlussbestimmungen (Form->doppelte Schriftform, Gerichtsstand, Salvatorische Klausel, Schiedsklausel)

10. Inkrafttreten und Abschlusszeile (Ort, Datum, Unterschriften)

-Reichweite des Vergleichs (enge/weite Abgeltung), was ist mit möglichen Folgeschäden/Ansprüchen, die auf Dritte übergehen

-Kostenregelung

-Titulierung bei Vergleich ohne Gerichtsverfahren (notarielles Anerkenntnis 794 I Nr.5; Anwaltsvergleich 794 I Nr.4b, 796b, c zur vollstreckbaren Ausfertigung)

1. Mandanteninteresse gewahrt

2. Formulierung widerspruchsfrei

3. Formulierung klar und deutlich

4. vollständig oder fehlen Klauseln zu wichtigen Punkten

5. ggf. AGB-Kontrolle

6. Gesetzesverstoß

->geht es um GbR, muss geprüft werden, ob überhaupt GbR vorliegt oder Gemeinschaft gem. 741ff. (705 Rn.3ff.)

1. Gesellschaftsform

2. Gesellschaftszweck, ggf. Dauer

3. Firma und Sitz

4. Gesellschaftsanteile

5. Erbringung von Einlagen (folgt daraus Formbedürftigkeit)

6. Geschäftsführung und Vertretung (ggf. Geschäftsführergehalt)

7. Beschlussfassung

8. Regelung Bestandsänderung (Kündigung, bestimmte Gründe, Abfindung, Modalitäten Liquidation)

9. Übernahme Buchführungspflichten

1. Gewinnverteilung

2. Verfügung Gesellschaftsanteile

3. Nachfolgeregelung (Fortsetzungs-, Eintritts-, Nachfolgeklausel)

4. Wettbewerbsverbot

5. Form

6. Gerichtsstand, salvatorische Klausel, Gründungskosten

1. Präambel

2. Name, Sitz, Geschäftsjahr

3. Vereinszweck

4. Mitgliedschaft, Mitgliedsbeitrag

5. Vereinsorgane

6. Mitgliederversammlung

7. Revision / Kassenprüfer

8. Vorstand

9. Geschäftsführung

10. Vereinsauflösung

11. Inkrafttreten

->21ff., 57, 58 BGB beachten

-es gibt keine Verfügung über einen Betrieb / eine Gesellschaft als ganzer, deswegen müssen die Punkte einzeln abgehandelt werden

-Sach-/Rechtskauf oder Schenkung

->einzelnen Rechte und Sachen, die übergehen sollen, müssen aufgezählt und übereignet werden

->Kunden können nicht übertragen werden, aber ggf. kann Kundenkartei nach 929ff. übereignet werden

->laufende schuldrechtliche Verträge: Vertragsübernahme mit Zustimmung / Abtretung

->Schuldübernahme bzgl. Schulden, 415 III 2 beachten

->bzgl. AN 613a beachten

->25f. HGB bzgl. Firma, 27 MarkenG bzgl. Marke beachten

-zusätzlich zur Pflichtteilsklausel kann bei der Einheitslösung eine Jastrowsche Klausel vereinbart werden: Das Kind, das den Pflichtteil nicht verlangt, bekommt aus Nachlass des Vorversterbenden ein Vermächtnis, das so groß ist wie gesetzlicher Erbteil und wird aber erst bei Tod des Längerlebenden ausgezahlt

->Nachlass des Längerlebenden wird verringert, sodass Pflichtteil des Kindes, das Pflichtteil verlangt, dann kleiner wird

-Einheitslösung ist nachteilig, wenn Kind aus erster Ehe nicht erben soll, weil dann Gesamtvermögen entsteht, aus dem sich Pflichtteil des Kindes berechnen würde

-keine Beschränkung des Längerlebenden bei Einheitslösung

-Trennungslösung vorteilhaft, wenn Länderlebender den Kindern sein Vermögen ungeschmälert erhalten will

-auch vorteilhaft bei Überschuldung eines Ehegatten, weil Vermögen getrennt bleiben

-Trennungslösung, 2113ff.

-Pflichtteils- / Erbverzicht, 2346ff.

-Pflichtteilsentziehung, 2333ff.

-Pflichtteilsbeschränkung bei Verschwendungssucht, 2338

-Pflichtteilsklausel / Verwirkungsklausel

-bedingtes Vermächtnis / Jastrowsche Klausel

-Erbeinsetzung exakt in Höhe des Pflichtteils

-Zuwendung an Pflichtteilsberechtigten unter Bestimmung der Anrechnung auf Pflichtteil, 2315

-Zuwendung an Dritte, 2315

-331, weil Vermögen nicht in Nachlass fällt

-Schaffung neuer Pflichtteilsberechtigter (Geburt, Adoptin, Heirat)

-Wechsel des Güterstandes auf Zugewinngemeinschaft gem. 1371 I

-Übertragung Hälfte des Vermögens auf Ehegatten (Gütergemeinschaftsmodell)

-wurde Erbteil hinterlassen, der geringer ist als Pflichtteil, macht ausschlagen keinen Sinn, weil der Ausschlagende dann nur Rest-Pflichtteil nach 2305 bekommt, den er aber auch so bekommen würde

-ist der Erbteil erheblich beschränkt / beschwert, gilt 2306

-gesetzlicher Erbteil erhöht sich gem. 1931 I 1, III, 2371 I um ein Viertel. Wird Erbschaft ausgeschlagen, besteht gem. 1371 III Pflichtteilsanspruch und Anspruch auf Zugewinn gem. 1371 II, 1372ff.

Regelungen können wegen 888 II ZPO auch im Fall einer Titulierung nicht vollstreckt werden, machen also keinen Sinn