Besitzschutz

Possedere (lat.) = „besitzen“.

Der Anspruch entsteht wegen des früheren Besitzes des Anspruchsstellers, den dieser „unfreiwillig“ durch verbotene Eigenmacht verloren hat. Der frühere Besitz ist der „gedankliche Ursprung“ des Anspruchs. Der Anspruch entsteht damit auf der Basis von Tatsachen, nicht auf der Basis einer Wertung bzw. Richtigkeitsüberlegung.

Im Hinblick auf die Ansprüche aus §§ 861, 862 legt § 863 fest, dass gegen diese keine petitorischen Einwendungen (schulrechtlich, Recht zum Besitz) geltend gemacht werden können. Das ergibt sich aus dem Zweck der possessorischen Ansprüche, den Rechtsfrieden zu wahren, indem die ursprüngliche Besitzlage vorläufig wiederhergestellt wird. Dies geschieht unabhängig von der Frage, ob ein Recht zum Besitz besteht. Nach herrschender Auffassung darf der Anspruchsgegner diese Einwendungen jedoch im Rahmen einer Widerklage im gleichen Prozess geltend machen.

Demgegenüber sind die §§ 985, 812, 1007 I, II BGB petitorische Herausgabeansprüche.

Petere (lat.) = bitten, erbeten, verlangen

Der Anspruch entsteht, weil der Anspruchsteller als Folge einer rechtlichen Wertung die Sache vom Anspruchsgegner herausverlangen kann. Der Besitz ist das „gedankliche Ziel“ des Anspruchs.

§ 861 BGB ist die Parallele zum Eigentumsschutz des § 985 BGB

§ 862 BGB ist die Parallele zu § 1004 BGB bei Besitz- bzw. Eigentumsstörung.

I. Früherer Besitz des Anspruchstellers

II. Besitzverlust durch verbotene Eigenmacht

1. Verbotene Eigenmacht

2. Widerrechtlichkeit               

III. Besitz des Anspruchsgegners    

IV. Fehlerhaftigkeit des Besitzes § 858 II BGB

V. Kein Ausschluss § 861 II

VI. Kein Erlöschen § 864 BGB

VI. Keine Einwendung § 863 BGB

Ja (§ 869 Abs. 1 S. 1 BGB), allerdings gem. § 869 I 2 BGB nur Widereinräumung des Besitzes an den unmittelbaren Besitzer und nicht gegenüber unmittelbaren Besitzer

-> grob fahrlässige Unkenntnis nicht ausreichend

-> Kenntnis von Hilfspersonen kann über § 166 I BGB analog zugerechnet werden. Direkte Anwendung (-), weil es sich bei Besitz um einen Realakt und nicht um eine Willenserklärung handelt.

Nach § 864 II BGB erlischt § 861 BGB, wenn durch rechtskräftiges Urteil festgestellt wird, dass der Täter ein seiner Handlungsweise entsprechendes materielles Besitzrecht hat, er also Eigentümer, Pfandgläubiger etc. ist.

Um mehrere Prozesse zu vermieden, verkürzt die Widerklage das Prozedere für den Fall, dass § 861 BGB klageweise geltend gemacht wird. Wird die petitorische Widerklage erhoben und ist diese entscheidungsreif, wird § 864 II BGB durch teleologische Extension erweitert. Das Wort „rechtskräftig“ wird auf „entscheidungsreif“ ausgedehnt.

I. Früherer Besitz des Anspruchstellers

II. Besitzstörung durch verbotene Eigenmacht

1. Verbotene Eigenmacht

2. Widerrechtlichkeit

III. Anspruchsgegner = Störer

IV. Kein Ausschluss § 862 II

VI. Kein Erlöschen § 864 BGB

VI. Keine Einwendung § 863 BGB

Bei Wiederholungsgefahr kann auf Unterlassen geklagt werden (§ 862 Abs. 1 S. 2 BGB)