Ist-Kaufmann

• § 1 I HGB: Kaufmann ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt.

• Voraussetzungen:

  • Gewerbe

  • Handelsgewerbe

  • Betreibt

• Ist-Kaufmann ist Kaufmann kraft seiner Tätigkeit, also weil er ein Handelsgewerbe betreibt.

• Der Ist-Kaufmann ist nach § 29 HGB zur Eintragung in das Handelsregister verpflichtet.

  • Zwangsgeld § 14 HGB

• Diese Eintragung wirkt hier aber nur deklaratorisch.

Gewerbe (nicht gesetzlich definiert)

➥Jede nach außen erkennbare, selbständige, planmäßig auf Dauer, entgeltlich ausgeübte Tätigkeit, die nicht freier Beruf ist

Handelsgewerbe (Legaldefintion § 1 II HGB)

➥ Gewerbe, das nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert

Betreibt

➥ Meinung 1: derjenige, in dessen Namen das Handelsgewerbe ausgeübt wird

➥ Meinung 2: derjenige, der aus den Geschäften berechtigt und verpflichtet wird

• Tätigkeit muss nach außen in Erscheinung treten und anbietend sein, also Anbieten von Waren oder Dienstleistungen am Markt

• Nicht: Verwaltung eigenen Vermögens

• Nicht: bloße Verwaltung eigenen Vermögens, private Spekulation an der Börse, stille

  eteiligung an einem Handelsgewerbe (§ 230 HGB) – da keine anbietende Tätigkeit am Markt

  • Einzige Ausnahme:

    Vermögensverwaltungsgesellschaften können nach § 105 II iVm § 2 II HGB in das HR eingetragen werden

    -> Handelsgesellschaft § 6 I HGB -> Kaufmann

·       Anhaltspunkt: § 84 I 2 HGB Handelsvertreter

·       Nicht: Arbeitnehmer, Beamter...

·       Entscheidend: rechtliche, nicht wirtschaftliche Selbständigkeit

Auf unbestimmte Vielzahl von Geschäften gerichtet, nicht nur gelegentlich

• hM: jede anbietende Tätigkeit am Markt gegen Entgelt

• MM: Gewinnerzielungsabsicht erforderlich

  • Bei Privatunternehmen idR zu vermuten

  • Nur bei Unternehmen der öffentlichen Hand immer gesondert zu prüfen

• Nicht: rein karitative Tätigkeit ohne Entgelt

• Nicht: freie Berufe, Wissenschaftler und Künstler

• Freie Berufe:

  • Rechtsanwälte (§ 2 Abs. 2 BRAO),Patentanwälte (§ 2 Abs. 2 PAO), Notare (§ 2 Satz 3 BNotO), Wirtschaftsprüfer (§ 1 Abs. 2 WPO), Steuerberater (§ 32 Abs. 2 StBerG), Architekten,. Ärzte (§ 1 Abs. 2 BÄO),2 Zahnärzte (§ 1 Abs. 4 ZHG), Tierärzte, öffentlich bestellte Vermessungsingenieure.

    • Z.B. § 2 BRAO: „Der Rechtsanwalt übt einen freien Beruf aus. Seine Tätigkeit ist kein Gewerbe“

• Freie Berufe: Ärzte, Rechtsanwälte, Notare …

  • Die Definitionen der freien Berufe in § 1 Abs. 2 PartGG und § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG geben Anhaltspunkte, sind aber nicht ohne Weiteres auf das HGB übertragbar.

  • Denn: Jedes Gesetz definiert seine Begriffe grds. selbst und eigenständig !

  • Gleichgestellt: Künstler, Wissenschaftler

    • Merkmale:

    • Höchstpersönliche Leistungserbringung

    • Dienstleistung höherer Art auf der Grundlage einer besonderen beruflichen Qualifikation oder besonderer schöpferischer Begabung (besondere “Leistungshöhe“)

• Früher h.M.: Tätigkeit muss (straf- und zivilrechtlich) erlaubt sein

• Heute wohl (noch) überwiegende Meinung: dies ist unerheblich

• Also: überwiegende Meinung

• egal, ob erlaubte oder gesetzes-/sittenwidrige Tätigkeit

• Für öffentlich-rechtliche Erlaubnis s. § 7 HGB

• Beispiel: Hehlerei, Prostitution

• Gewerbe, das nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (siehe Folgende Seite) = Handelsgewerbe

• Gewerbe, das nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert = sog. Kleingewerbe

·       Komplexität der Geschäftsvorgänge

·       Zahlungsverkehr: bar/unbar, Kredit, Wechsel-, Scheckverkehr

·       Umfang der Geschäftskorrespondenz

·       …

·       Umsatz

·       Anzahl der Beschäftigten

·       Anzahl und Größe der Betriebsstätten

=> Entscheidend ist nur die Erforderlichkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs, nicht das tatsächliche Vorhandensein einer entsprechenden Einrichtung.

• Grenze ist im Einzelfall u.U. schwer zu bestimmen:

  • Beurteilungskriterien sind z.B. der Jahresumsatz, die Höhe des eingesetzten Kapitals, die Komplexität der Geschäftsvorgänge oder die Anzahl der Mitarbeiter und der Geschäftsvorgänge.

  • Maßgeblich ist eine Gesamtbetrachtung, es kommt also nicht nur auf den Jahresumsatz oder nur auf die Zahl der Mitarbeiter an, sondern auf eine Gesamtschau aller Umstände des Einzelfalls.

Wer ist Träger der Kaufmannseigenschaften?

=> derjenige, in dessen Namen das Handelsgewerbe ausgeübt wird

 ! MERKE (& Unterscheide):

• Handeln im eigenen Namen

  • Diese Person betreibt das Gewerbe

  • Unerheblich ist dabei,

    • Ob diese Person für eigene oder fremde Rechnung handelt,

    • Daher „betreibt“ ein (Handels-) Gewerbe z.B. auch der Kommissionär und der Handelsvertreter.

    • ➜ Bsp. Kommissionär, § 383 I HGB: „Kommissionär ist, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder Wertpapiere für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) in eigenem Namen zu kaufen oder zu verkaufen.“

    • Und wem der Betrieb / die Betriebsmittel gehören

      Daher „betreibt“ ein (Handels-) Gewerbe z.B. auch der Pächter (nicht der Verpächter eines Betriebs).

• Handeln im fremden Namen (als Vertreter für jemand anderen)

  • der Vertretene betreibt das Gewerbe, nicht der Vertreter

  • D.h. Kaufmann ist …

    • Die AG- nicht der Vorstand der AG

    • Die GmbH - nicht der Geschäftsführer

    • Der Vertretene- nicht sein Prokurist

    • Der Minderjährige- nicht sein gesetzlicher

    • Vertreter

=> derjenige, der aus den Geschäften berechtigt und verpflichtet wird

• Bei Handeln im fremden Namen:

  • Berechtigt und verpflichtet wird der Vertretene, nicht der Vertreter (Identisch wie oben Meinung 1)

  • UNTERSCHIED M1: Wegen der persönlichen Haftung (§ 128 HGB) sind aber nach M2 auch die persönlich haftenden Gesellschafter von Personengesellschaften (OHG, KG) als Betreiber des Handelsgewerbes anzusehen -> Kaufmann

(zumeist führen M1 und M2 zu demselben Ergebnis)

(OHG, KG)

• Unternehmensträger ist die Gesellschaft selbst

• wg. persönlicher Haftung (§ 128 HGB) gelten aber für persönlich haftende Gesellschafter die Vorschriften für Kaufleute entsprechend

• Kommanditisten (§ 171 I HGB) hingegen sind keine Kaufleute

(AG, KGaA, GmbH, Genossenschaft)

• Juristische Person selbst ist Unternehmensträger/ d.h. sie betreibt das Handelsgewerbe

• Gesellschafter sind keine Kaufleute, auch nicht die Allein-/ Mehrheitsgesellschafter