Auf was ist als Anwalt zu achten, wenn man über ein Privatgutachten Beiweis führen will?
Das das nicht geht.
==> Der das Gutachten würde in den Prozess als Privatürkunde eingeführt. Deren Beweiswert ist lediglich, dass der Gutachter folgendes Festgestellt haben soll. Einen BEweis über die Tatsachen, die der Gutachter festgestellt haben will, erbringt dies grade nicht.
==> Daher ist im Falle der Klageerhebung Beweis durch gerichtliches Gutachten zu beantragen.
An welche Punkte ist bei einem Anwortschreiben an einen Mandanten nach Ende der Begutachtung der Akte zu denken?
Fragen => Hat der Mandant Fragen geastellt, die über die Bearbeitung seines Mandats hinausgingen?
Weitere (Gegen-)Ansprüche? => Gibt es weitere Ansprüche, die der MAndant aufgrund des vorgetragenen Sachverhaltes gegen den Gegner geltend machen kann?
Prozessrisiken => Aufklärungspflicht des Anwalts
Prozesstaktik => Erklärung, wie möglichst günstig weiter vorzugehen ist
Welche Schritte sind bei der Prüfung einer Klageerwiederung zu durchlaufen?
Analyse der Klage => Prüfung der Zulässigkeit und Schlüssigkeit der Klage
==> Schlüssigkeit, weil zunächst ohne Berücksichtigung des Beklagtenvorbringens
Erwiderung des Anwalts
a) Unter Berücksichtigung des Mandantenvorbringens und
b) der Beweislastverteilung
Wahrung von Fristen und Terminen
Wie ist die Einleitung zu den Anträgen einer Klageerwiderung zu formulieren:
“In der Sache
Kläger
Prozessbevollmächtigter: RA X
gegen
Beklagte
Prozessbevollmächtigter: Der Unterzeichner
zeige ich unter Vorlage einer Vollmacht an, dass ich den Beklagten.
Namens und im Auftrag des Beklagten wird Folgendes beantragt/erklärt:
Annerkenntnis
Zustimmung
Klageabweisung
Kosten [dann, wenn Ausführungen zur Kostentragungspflicht gemacht werden].
In welcher Reihenfolge haben die Ausführungen ggü dem Gericht zu erfolgen?
Tatsächliches => Wie stellt sich der Sachverhalt aus Sicht des Mandanten dar?
Rechtliches => Welche rechtlichen SChlussfolgerungen ergeben sich hieraus?
Wieso ist eine Anspruch, mit dem in einem anderen Verfahren die Aufrechnujng erklärt wurde “verbraucht” im Sinne des § 322 II ZPO, wenn der vom Gericht nach § 296 ZPO zurückgewiesen wurde?
In was gliedern sich die Prüfungspunkte, wenn man für einen Mandanten einen Anspruch durchsetzen will?
Schlüssigkeit
Erhebliches Vorbringen des Gegners?
Beweissituation
Was kann ein Anwalt machen, wenn die von dem Gegner vorgetragenen Tatsachen auch einen Anspruch des Mandanten gegen den Gegner begründen?
Er kann sich den Vortrag des Gegners zu eigen machen.
Was beurteilt die Frage der Erheblichkeit?
Ob der Gegner dem tatsächlien Vortrag des Mandanten etwas erhebliches entgegensetzen kann.
=> Trägt der Gegner etwas vor, dass, wenn es bewiesen ist, den Anspruch des Mandanten zu Fall bringen wüde?
Wer ist in keinem Fall zeugnisfähig?
Wie ist der Fall bei Streitgenossen?
Nur die Partei selber oder deren gesetzliche Vertreter.
Bei Streitgenossen kommt es auf den Unterschied der getrennten Prozessverhältnisse an.
=> Bei notwndigen Steitgenossen ist das Prozessverhältnis faktisch das Gleiche => Gleicher Streitgegenstand. Daher kann hier keiner der Streitgenossen Zeuge gegen den andern sein.
=> Bei gewillkürten Streitgenossen kann einer gegen den anderen Aussagen, wenn die Tatsache ausschließlich das Prozessverhältnis des anderen berührt.
Was besagt die “Sympathie-Rechtsprechung”?
Dass ein Zeuge nicht schon deswegen unglaubwürdig ist, weil dieser der Partei gegenüber Sympathien hegt.
=> Es muss objektiv feststellbare Belastungstendenzen geben.
An was muss der Anwalt denken, wenn er die Zulässigkeit einer Zeugenaussage bezweifelt?
Die Verfahrensrüge nach § 295 ZPO
Kann man dem Gericht als Urkundenbeweis auch eine Kopie vorlegen?
Nein. Für den Urkundenbeweis muss es sich um das Original der Urkunde handeln .
In welchen Kosntellationen ist eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO druch das Gericht immer zu beschließen, weil die das Rechtsstaatsprinzip so gebietet?
In Vier-Augen-Gesprächen.
=> Immer dann, wenn wegen der Situation die in beweisnot befindliche Partei das Gespräch allein geführt hat und auf der anderen Seite des Gesprächs die Person dem Lager des Gegners zuzurechnen ist.
Think: Klage gegen Körperschaft, wenn das Beweiserhebliche Gespräch mit einem MA stattgefunden hat.
An was ist zu denken, wenn ein Bevollmächtigter ein einseitig zu erklärendes Rechtgeschäft vornimmt?
Wann gilt das nicht?
§ 174 BGB
=> Der Geschäftsgegner kann die Erklärung zurückweisen, wenn nicht eine entprechende Vorllmacht vorgelegt werden kann.
Bei der Erklärung des Prozessbevollmächtigten innerhalb des Prozesses!
Was kann man machen, wenn die zu verklagenden Parteien keinen gemeinsamen Gerichtsstand haben?
Man kann verusuchen alle bei einem Gericht zu verklagen.
=> Spekulieren auf rügeloses Einlassen.
Wenn eine der Parteien rügt, dann ANtrag beim höheren Gericht auf Festsetzung eines GErichtsstandes anch § 36 I Nr. 3 ZPO.
Wann nur hemmt die Streitverkündung auch die Verjährung?
Wenn die Streitverkündung wirksam war.
=> dH, die VSS der §§ 72, 73 ZPO erfüllt sind.
In welchem Zusammenhang kommt eine Streitverkündung eigentlich nur in Frage?
Dann, wenn es um ein Alternativverhälltnis geht.
=> Anspruch (aus dem gleichen Sachverhalt) ist gegen mehrere Schuldner möglich.
Ob, wen, wer, wie, wo?
Ob, Wer, Wen, Wie, Wo?
Ob, wer, Wen, Wie, Wo?
Was kann man machen, wenn man feststellt, dass der Manantrag zu unrecht gestellt wurde?
Den Manantrag zurücknehmen
Was sind die Vorteile eines Mahnverfahrens?
Was ist der Nachteil?
Sschnelligkeit
Aufwand
Kosten
Erfolgsaussichten
=> Vielfach kein Widerspruch
Zuständigkeit
Vollstreckbarkeit
Hemmung
Nachteil: Wenn der Gegner Widerspruch einlegt, dauert das Verfahren länger.
An was ist zu denken, wenn die RSChV des Mandanten die Rechnung schon gezahlt hat?
Das der Anspruch dann § 86 I VVG (cessio legis) auf die Versicherung übergeht. Der Mandant kann den Anspruch dann nicht mehr einklagen.
An was ist bei Stellung eines unbezifferten Klageantrages zu denken?
Was kann hinsichtlich der Verfahrenskosten blühen?
Kurz darstellen, dass dies, neben § 253 II Nr. 2 ZPO, wegen § 287 ZPO möglich ist
Die Voraussetzungen nennen
Anknüpfungstatsachen nennen
Größenordnung
(aA Thomas/Putzo)
Das der Kläger, obwohl er einen unbezifferten Antrag gestellt hat, an den Kosten beteiligt wird, wenn der in der Begründung angegebene Mindesbetrag vollkommen übersetzt ist.
Welches Problem stellt sich, wenn bei einer Stufenklage das Ergebnis der ersten Stufe ist, dass der Anspruch der in der dritten Stufe eingefordert wird, nicht mehr werthaltig ist?
Was hier die prozesstaktisch beste Lösung ist!
Klagerücknahme => (-), wg Kosten
Einseitige Erledigungserklärung
=> Eig keine Erledigung, weil keine Nachträglichen Tatsachen eingetreten
=> Eine solche Erklärung wird jedoch in der Regel zu einem entsprechenden Antrag auf Feststellung der Kostentragung durch den Gegner umgedeutet, §§ 133, 157, 140 BGB
Richtig: Antrag auf Feststellung, dass der Gegner die Kosten zu tragen hat
=> Hätte der Beklagte sofort mit den Infos rausgerückt, hätte man nicht klagen müssen.
Was ist eine unechte Klagehäufung?
Wann ist sie nützlich?
Ist eine Klagehäufung, bei der der zweite Antrag nur dann begründet sein kann, wenn auch schon der erste Antrag begründet ist.
Ist nützlich, weil so in keinem Fall mehr über den zweiten Antrag entschieden wird und so dieser bei der Berechung der Gebühren nicht in Ansatz gebracht wird.
Wieso ist der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges des Gegners eigentlich nicht zulässig?
In Welchen Konstellationen kann man ihn doch stellen?
Wann kann der Gegner schon im Rahmen des schriftlichen Vorverfahrens in Verzug geraten?
Ist eigentlich nicht zulässig, weil der Annahmeverzug kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis ist.
Der Antrag ist denndoch dann zulässig, wenn sich die Parteien in einem Zug-um-Zug Verhältnis befinden und sich der Gegener mit der Annahme einer Ruckgewährleistung in Verzug befindet.
Dann, wenn er einen Klageabweisungsantrag stellt (vorausgesetzt, Teil der Klage ist die Aufforderung die Sache zurückzunehmen)
Wann nur kann ich eine negative Feststellungsklage erheben?
An was ist zu denken, wenn man selber eine negative Feststellungsklage erhebt, der Gegner dann allerdings eine positive Leistungs- oder Festtsellungswiderklage erhebt?
Wenn sich der Gegner eines Anspruchs gegen mich berühmt.
Dass dann die Klage für erledigt zu erklären ist.
Grund ist, dass die Verteidigung gegen die negative Klage die Verjährung nicht hemmt. Daher hat der Beklagte ein Rechtschutzinteresse zur Erhebung der Widerklage. Dass die Rechtskraft der Klage der Widerklage entgegensteht wird aus dem gleichen Grund abgelehnt. Erledigung tritt ein, weil der negativen Feststellungsklage das Feststellungsinteresse fehlt, wenn der Beklagte Widerklage erhebt.
An welchen Antrag ist zu denken, wenn der Beklagte zur Vornahme einer Handlung verurteilt werden soll?
An welche Ausnahme ist zu denken?
An den nach § 510b ZPO
=> Wenn Handlung nicht vorgenommen, kann das Gericht die Verpflichtung zur Zahlung einer Entschädigung festsetzen.
Dass § 510b nicht für Herausgabeanspüche nach § 985 BGB gilt.
An was ist zu denken, wenn man als Kläger eine Leistung fordert, die nicht in der Zahlung eines Geldbetrages liegt, und für den Fall der nicht-leistung Schadensersatz verlangen kann?
Funktioniert dieses Vorgehen auch wenn der Kläger einen Anspruch nach § 985 BGB geltend machen möchte?
Was ist, wenn der Beklagte vor Rechtshängigkeit behauptet, dass er zur Leistung/Herausgabe nicht in der Lage ist und sich dies im Rahmen einer Beweisaufnahme bewahrheitet?
Eine Kombination der Anträge nach §§ 255, 259 ZPO (“Dreier-Antrag”)
=> Erst Veruteilung zu Primärleistung innerhalb einer Frist, dann, wenn Leistung nicht fristgemäß, Verurteilung auf SE statt der Leistung
Ja. § 281 BGB wird dann analog angewendet. Allerdings ist dann der Anspruch dahingehen zu beschränken, dass der Beklagte zur Zahlung Zug-um-Zug gegen die Übereignung der Sache veruerteilt wird (sonst gäbs SE statt der Leistung, dabei beruht der Leistungsanspruch auf dem ET des Klägers).
Alternativ kann der Kläger auch innerhalb des Verfahrens deutlich machen, dass er sich sein Wahlrecht aus § 281 IV BGB erhalten möchte und es so in die ZV rüberretten.
Dann sollte der Dreier-Antrag mit einem Hilfsantrag verbunden werden auf SE oder auf Heraushabe des erlangten
In welchen Konstellationen kann ein PKH Antrag mit der Klage verbunden werden?
PKH Antrag + unbedingte Klage
=> Sinnig, wenn die Rechtslage klar für den Mandanten ist.
=> Risiko hins. Kosten
Auf Erfolg des PKH-Antrags bedingte Klage
=> In der Praxis wird dann die Zustellung der Klage von dem Erfolg des Antrags abhängig gemacht.
=> Sinnig, wenn die Rechtslage unklar ist.
Nur PKH
=> Abhängig vom Mandantenbegehren
Welche Möglichkeiten die Kosten zu reduzieren hat der Anwalt außerhalb der PKH?
Ausnahme von der Abhängigmachung, § 14 Nr. 3 a), b)
Beratungshilfe nach dem BerHG
Rechtschutzversicherung
selbst. Beweisverfahren
außergerichtlicher Vergleich
Teilklage
An was ist ihm Rahmen der Zweckmäßigkeit noch zu denken?
Dass hier auch etwaige Ausführungen zu den ggf. zu fertigeden Schreiben hingehören.
An was ist bei Kündungung des Vertragsverhältnisses zum Anwalt zu denken?
§ 87 ZPO
=> Wirksam erst, wenn dem Gegner angezeigt
=> Bei Anwaltsprozessen erst bei Bestellung eines neuen Anwalts
An was ist im Schriftsatz zu denken, wenn für den Mandanten Klage erhoben werden soll und im vorprozessualen Verfahren der Gegner bereits einen Anwalt engagiert hatte?
Dass dieser besser nicht als Prozessbevollmächtigter in das Rubrum der Klage eingebaut werden sollte.
=> Hintergrund ist, dass, wenn die Vollmacht nicht wirksam erteilt wurde, die Zustellung beim Anwalt nicht ggü. dem Beklagten wirkt.
Wie beginnt das Gutachten in der Rolle des Anwalts des Beklagten?
Mit einer “Prozessstation”
=> Prüfung der prozessualen LAge des Verfahrens gegen den Beklagten.
“Zunächst ist die prozessuale Situation zu klären und zu überlegen, welcher Rechtsbehelf eigelegt werden könnte.”
Wann beginnt die Frist für die Einlegung eines Widerspruchs gegen ein VU nicht zu laufen?
Dann, wenn der Prozess unterbrochen (§§ 239 ff. ZPO) ist.
Wieso wird das Verschulden des Personals dem Anwalt nicht zugerechnet?
Weil es in der ZPO keine Zurechnungsnorm a la § 278 BGB gibt.
Wann ergeht ein “Annerkenntnis-Vorbehaltsurteil”?
Dann, wenn im Urkundsverfahren ein Anspruch anerkannt wird, gleichzeitig aber Vorbehalt gegenüber der Verurteilung nach § 599 ZPO erklärt wird.
=> So kommt man in den “Genuss” von § 93 ZPO und kann sich dennoch gegen die Klage im Nachverfahren verteidigen.
Wann hat der Beklagte doch nicht Anlass zur Klageerhebung gegeben?
Welche prozessuale Folge ergibt sich hieraus für den Beklagten?
Dann, wenn dem BEklagten ein ZBR zusteht.
=> So kann zwar der Kläger den Beklagten regelmäßig zu Leistung aufgefordert haben, aber er wird in den seltensten Fällen gleicjzeitig die Leistung, auf der das ZRB beruht, mit angeboten haben. Der Kläger muss sich allerdings nicht zur Leistung bewegt fühlen, wenn er noch ein ZBR geltendmachen kann.
Der Beklagte kann dann trotz der Leistungsaufforderung des Klägers noch den Anspruch anerkennen mit der Kostenfolge nach § 93 ZPO.
Warum sollte, wenn nicht grade die Kostenfolge des 93 ZPO erwirkt werden kann, kein Annerkenntis aus Sicht des Beklagten erfolgen?
Weil ein Anerkenntnisurteil sofort vollstreckbar ist, § 708 Nr. 1, 711 ZPO
An was sollte gedacht werden, wenn der Beklagte Ansprüche gegen den Kläger hat?
Hängt vom Vortrag des Klägers ab.
Wenn der Anspruch des Klägers unbegründet ist:
=> Klageabweisung und hilfsweise Geltendmachung des ZBR
==> Antrag, die Klage abzuweisen + hilfsweise Klage soweit abzuweisen, die Klage soweit abzuweisen, die der Beklagte nicht zur Leistung Zug-um-Zug gegen […] verurteilt wurde.
Wenn der Anspruch des Klägers teilweise begründet ist.
=> Teilweise Klage Klageabweisung und hilfsweise Geltendmachung ZBR
Wann nur kann man gegen rechtswegsfremde Forderungen aufrechnen?
Wenn diese unbetritten oder bereits rechtskräftig feestgestellt sind.
Was sollte man tun, wenn sich der Mandant gegen eine abgetretene Forderung verteidigen will?
Man sollte negative Drittwiderfeststellungsklage gegen den Zedenten erheben.
=> Ziel ist, dass so auch im Fall, dass die Abrtetung an den Zessionar unwirksam war, die Existenz der Forderung auch dem Zedenten gegenüber rechtskräftig aberkannt wurde.
Was sollte der Kläger tun, wenn bei einer Stufenklage die erste Stufe nach Auskunft des Beklagten ergibt, dass der Anspruch gegen den Beklagte nicht besteht?
Dann sollte der Kläger die Klage umstellen einen Feststellungsnatrag, dass der Beklagte die Kosten des Rechttstreits zu tragen hat.
Was ist ein kostentechnischer Vorteil der Widerklage?
Dass kein Gerichtskostenvorschuss zu zahlen ist, § § 12 Abs. 2 Ziff. 1 GKG.
Wann sollte Hilfsaufrechnung erklärt und wann Hilfswiderklage erhoebn werden?
Hilfsaufrechnung sollte erklärt werden, wenn es zunächst eine Gegenforderung gibt, also eine Aufrechnungslage besteht (sonst materiellrechtlich schon nicht möglich). Ansonsten ist die Hilfsaufrechnung in der Regel dann sinnvoll, wenn die Gegenforderung nicht an die Klageforderung heranreicht, bzw. maximal gleich hoch ist. So würde immerhin die Klage zu Fall gebracht. Zudem kann auch noch mit verjährten Forderungen aufgerechnet werden.
Für eine Widerklage muss zunächst keine Aufrechnungslage bestehten. Damit können theoretisch auf ungleichartige Ansprüche gegeneinander gestellt werden. Ferner ist die Widerklage dann sinnig, wenn der Anspruch des Beklagten wertmäßig höher ist, als der Klageanspruch, weil dann der Beklagte hierüber einen Titel erhält.
Was kann man tun, um nach Erlass des Urteils noch Ungenauigkeiten im Tenor mit Blick auf die ZV zu korrigieren?
Man kann eine Rubrumsberichtigung nach § 319 ZPO beantragen.
Was darf ein Anwalt im schriftlichen Voverfahren nicht tun, wenn er ein sofortigen Anerkenntnis nach § 93 ZPO erreichen will?
Einen Antrag auf KLageabweisung stellen.
=> Die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft innerhalb der Notfirst ist iO. Anerfalls müsste die PArtei ein VU gegen sich ergehen lassen (ausgenommen § 331 III 2 ZPO). Allerdings kann von einem “sofortigen” Anerkenntnis dann nicht mehr die Rede sein, wenn nach Anzeige der Verteidigungsbereitschaft noch ein Antrag auf Abweisung der KLage ergeht, weil dieser erkenen lässt, dass die Partei von der unbegründetheit der Klage/Forderung ausgeht.
Unter welchen Umständen kann man ein Anerkenntnis widerrufen?
An sich ist ein Anerkenntnis als Prozesshandlung unwiderruflich.
Eine Ausnahme besteht jedoch dann, wenn ein Restitutionsgrund nach § 580 ZPO besteht aufgrund dessen das Anerkenntnis abgegeben wurde.
=> Dann stunde es dem Beklagten frei, Restitutionsklage gegen das Urrteil zu erheben.
Auf was ist zu achten, wenn bei einem Vergleich eine auflösende Bedingung aufgenommen werden soll, die die auflösende Wirkung davon abhängig macht, dass eine Zahlung/Leistung rechtzeitig erfolgt?
Dass nicht von einem Verzug der Leistung die Rede ist.
=> Denn Verzu setzt Verschulden des Schuldners voraus, § 286 IV BGB.
=> Es sollte daher besser von “Rückstand” gesporchen werden.
Ist ein mit einem Widerrufsvorbehalt versehener Vergleich auflösend oder aufschiebend bedingt?
Er ist ausschiebend bedingt, da die Vollstreckung idR erst nach Ablauf der Widerrufsfrist möglich sein soll.
An welche zweitlichen Grenzen ist bei der Vorschrift des § 167 ZPO zu denken? Inwieweit ist hier zu unterscheiden?
An was ist zu denken, wenn es um einen Mahnbescheid geht, der demächst zugestellt werden sollte?
Es ist zu unterscheiden, ob die verspätete Zustellung durch eine Verfehlung des Gerichts oder der Post zustandeg gekommen ist, oder durch einen Fehler auf Seiten der Partei. Wenn der Fehler auf Seiten der Partei liegt, dann gilt die Zustellung als demnächt erfolgt wenn sie innerhalb von zwei Wochen, oder geringfügig mehr, passiert.
Liegt der Fehler nicht in der Sphäre der Partei, dann gibt es keine “harte Grenze” bis wann eine Zustellung als “demnächst” verstanden angesehen werden kann.
Bei einem Mahnbescheid besteht in Ansehung des § 691 II ZPO die Besonderheit, dass hier von einer Zustellung als “demnächst” ausgeangen werden darf, wenn dieser einen Monat nach Mitteilung darüber, dass eine der Antrag abgeleht wurde (oder in analoger Anwenung die Mitteilung über die nicht erfolgte Zustellung) bei der Partei zugestellt wird.
Was sind die Vorteile einer Stufenklage?
Kann unbestimmt erhoben werden
Hauptanspruch wird rechtshängig
Verjährung des Hauptanspruchs wird gehemmt
Kostengünstiger als drei verschiedene Klagen
Nach was sichtet sich die örtliche Zulässigkeit einer Stufenklage?
Nach dem Hauptanspruch
Wieso sind bei einer Stufenklage die verschiedenen Stufen zur Bestimmung des Streitwertes zu addieren?
Weil es sich eben nicht um eine KLagehäufung nach § 260 ZPO habendelt, sonder um einzelne Stufen, die jeweils durch Teilurteil entschieden werden. Daher findet der § 5 ZPO hier schon keine Anwendung.
Welchen Nachteil hat die hilfsweise geltendmachung von Gegenansprüchen?
Dass sich diese erhöhend auf den Streitwert auswirken und daher, im Falle des unterliegens den Prozess teurer machen.
=> Kann aber dem Beklagten egal sein, wenn er so den ANgriff zu Fall bringen kann.
Hemmt ein Hilfsantrag die Verjährung?
Nach allg. Meinung, ja!
Wie ist sinnvollerweise ein hilfsantrag zu stellen?
So, dass klar ist, unter welcher Bedingung die Entscheidung über den Hilfsntrag erfolgen soll.
“Soweit der Antrag zu 1. der Abweisung unterliegt wird beantragt, dass…”
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