Leistungsstörungsrecht

Unterscheidung in leistungsbezogene und leistungsunabhängige Pflichten.

• Leistungsbezogene Pflichten sind Pflichten, welche die Mehrung des Vermögens der anderen Vertragspartei zum Gegenstand haben.

• Leistungsunabhängige Pflichten sind Pflichten, welche der Aufrechterhaltung des Status Qou der anderen Partei dienen (§ 241 II BGB) -> Rücksichtnahme auf Rechte, Rechtsgüter und Interessen der anderen Vertragspartei.

§§ 280 I, III, 283 BGB -> Schuldner müsste den Umstand zu vertreten haben, welchen ihn von der Leistungsverpflichtung befreit (Ursache der Unmöglichkeit aus § 275 BGB) -> Er hätte sich leistungsbereit halten müssen, hat auf die Sache aber nicht aufgepasst.

§ 311a II BGB -> auf die Kenntnis bzw. das Kennen müssen der Unmöglichkeit bei Vertragsschluss, vgl. § 311a II 2 BGB (logisch, da Schuldner nie die Pflicht hatte haben können, sich Leistungsbereit zu halten)

SchE ist verschuldensabhängig; Zwar wird das Vertreten des Schuldners vermutet (§ 280 I 2 BGB) , vom Vertrag zurücktreten kann der Gläubiger unabhängig davon, ob der Schuldner die Schlecht- bzw. Nichtleistung zu vertreten hat.

Darüber hinaus sind die Rechtsfolgen jeweils andere.

Jedes Schuldverhältnis verpflichtet jeden Teil zur Rücksichtnahme. “Kann” meint nur, dass diese Rücksichtnahmepflichten in ihrer Stärke variieren können.

Bsp.: Ein Kunde, welche einmalig einen Apfel am Obstand kauft, ist weniger zur Rücksichtnahme der Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Verpflichtet, als ein Gesellschafter, welcher mit einem anderen einen Gesellschaftervertrag eingeht.

Schadensersatz statt der Leistung ist ein jener Schaden, welcher durch das endgültige Ausbleiben der Leistung herbeigeführt ist (Nichterfüllungsschaden).

-> D.h., ein Schaden, der, wenn die Leistung jetzt noch köme, behoben wäre.

-> Leistung muss also endgültig ausbleiben. Das ist der Fall bei:

• Unmöglichkeit (§ 275 BGB) besteht oder

• der Schuldner die Leistung nichtmehr erbringen darf.

  • SE-Verlangen nach § 281 IV und Rücktritt nach § 323

Schadensersatz neben der Leistung ist ein jener Schaden, der bereits endgültig eingetreten und durch eine Nacherfüllung nicht mehr zu behben ist.

Ein Schaden, der bereits endgültig eingetreten ist und durch eine (gedachte) Nacherfüllung nicht mehr zu beheben wäre.

• Verzögerungsschaden, §§ 280 I, II, 286 BGB

• Sonstiger Schaden nach § 280 I BGB

Hej Schaden, bist du weg, wenn die Leistung ordnungsgemäß erbracht wird?

Vertretenmüssen = Zurechnung einer Pflichtverletzung an den Schuldner.

Vertreten müssen ist kein Verschuldensvorwurf. Zu verschulden hat der Schuldner die Pflichtverletzung nach § 278 nur, wenn er vorsätzlich oder fahrlässig handelte bzw. nicht diejenige Sorgfalt angewandt hat, welche er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt (§ 277 BGB).

Vorsatz = Wissen und Wollen im Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit.

• Eventualvorsatz ausreichend = billigendes Inkaufnehmen.

Fahlässigkeit Legaldefinition § 276 II BGB: Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer acht lässt.

Es ist ein objektiver Sorgfaltsmaßstab anzuwenden, es ist also gerade nicht die individuell mangelnden Kenntnisse und fehlende Erfahrung abzustellen. Zur Bewertung, ob die Tatbestandsverwirklichung erkennbar und vermeidbar gewesen ist, auf eine durchschnitlich begabte Person abzustellen.

BGH: Es ist auf das Maß an Fähigkeiten, Umsicht und sorgfalt abzustellen, das von den Angehörigen der betreffenden Berufsgruppe bei Erledigung des entsprechenden Geschäfts typischerweise verlangt wird.

Wichtig: Besonders hohe Fähigkeiten erhöhen den Maßstab, besonders schwache Fähigkeiten mindern den Maßstab aber nicht -> Minimum ist immer eine durchschnittlich begabte Person.

Grob fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt besonders schwer außer acht lässt.

Das deutsche Schuldrecht folgt dem Verschuldensprinzip.

Das Verschuldensprinzip beschreibt das Regel-Ausnahme-Verhältnis in § 276 I BGB, d.h. den (nicht ausnahmslos bestehenden) Grundsatz, dass Haftung Verschulden (= Vorsatz oder Fahrlässigkeit) voraussetzt.

Regel = Keine Haftung ohne Verschulden

Ausnahme = § 276 I: “wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses (…) zu entnehmen ist.”

-> d.h., Ein Vertreten müssen ohne Verschulden (= Zufallshaftung) kann bestehen, wenn vertraglich vereinbart (= Garantie oder Beschaffungsrisiko) oder gesetzlich bestimmt (§ 287 S. 2 BGB).

Wer einem Rechtsirrtum unterliegt, handelt fahrlässig. Fahrlässigkeit ist nur ausgeschlossen, wenn der Irrtum unvermeidbar ist.

-> Unvermeidbarkeit bestimmt sich nach strengen Maßstäben.

• § 521, Schenker hat nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten -> einem Geschenkten Gaul schaut man nicht ins Maul!

• § 300 I -> Während Gläubigerverzug hat Schuldner nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten.

• § 599 -> Verleiher ebenso.

-> Immer wenn man etwas umsonst macht oder der andere nicht nachkommt, muss eine gesetzliche Haftungsmilderung in Betracht gezogen werden.

Eine strengere (verschuldensunabhängige) Haftung ist möglich. Sie kann sich aus Gesetz, Vertrag oder dem sonstigen Inhalt eines SV ergeben.

Gesetz -> § 287 BGB, § 848 BGB, § 536a BGB.

Vertrag -> Ausfluss des Grundsatzes der Privatautonomie sowie Wortlaut des § 276 I 1 BGB.

Sonstiger Inhalt des SV -> § 276 I 1 BGB: Garantie & Beschaffungsrisiko.

Vertraglich vereinbarte Haftungsverschärfungen müssen sich im Rahmen der guten Sitten (§ 138 BGB) bewegen und durch Treu und Glauben (§ 242 BGB) gedeckt sein.

Die formularmäßige Begründung einer verschuldensunabhängigen Haftung ist grundsätzlich nach § 307 II Nr. 1 unwirksam.

Eine in den AGB enthaltene Haftungsmilderung für den AGB-Aussteller ist nur bedingt zulässig, § 309 Nr. 7 BGB:

• Haftungsausschluss bei groben Verschulden und

• bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit nicht zulässig.

Nach § 276 III BGB kann die eigene Haftung wegen Vorsatzes nicht ausgeschlossenen werden.

Anders ist es, wenn der Erfüllngsgehilfe vorsätzlich handelt. Zwar hat der Schuldner ein Verschulden seines Erfüllungsgehilfen nach § 278 1 BGB im gleichen Umfang wie eigenes Verschulden zu vertreten. Nach § 278 2 BGB gilt dies nicht für vorsätzliches Handeln des Schuldners.

Eine die Möglichkeit zur Vereinbarung einer Haftungsmilderung ergibt sich aus dem Grundsatz der Privatautonomie.

Das Gesetz beschränkt die Privatautonomie hier insofern, dass es in § 276 III BGB eine Obergrenze für die vertragliche Haftungsmilderung festlegt -> Haftung wegen Vorsatz kann nicht im Voraus erlassen werden.

-> e contrario (Umkehrschluss): jegliche andere Haftungsbegrenzung kann vertraglich vereinbart werden.

Stillschweigende Garantien sind möglich, sofern hierfür konkrete Anhaltspunkte bestehen. Entscheidend ist, wie der Gläubiger den Schuldner nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte (§ 157) verstehen durfte.

Die Übernahme einer Garantie ist mit einem großen Risiko seitens des Schuldners verbunden. Aufgrund dessen sind an die Annahme einer stillschweigenden Garantie strenge Anforderungen zu stellen -> aus dem Vertrag muss erkenntlich sein, dass der Schuldner für das Vorhandensein der vereinbarten Beschaffenheit der Sache unbedingt einstehen will.

Die Rspr. unterscheidet bei den Anforderungen an eine stillschweigende Garantie nach der Art des Geschäfts.

Bsp.: Beim Kunsthandel ist es wohl allgemeinhin schwer festzustellen, wer der Urheber ist, sodass eine Garantie hinsichtlich des Künstlers eher abzulehnen sei.

Das Risiko, den geschuldeten Leistungsgegenstand zu beschaffen.

Höchst strittig.

Satzger: Es gibt keine automatische verschhuldensunabhängige Garantiehaftung des Beschaffungsschuldners.

• Historisches Argument: Die Vorgängernorm von § 276 BGB, namentlich § 279 BGB a.F., verbriefte eine verschuldensunabhängige Haftung für den Schuldner einer Gattungsschuld. § 276 I BGB; § 276 I BGB nun nichtmehr. Deshalb ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bewusst hiervon abgewichen ist.

Aus der Existenz der Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrechtsvorschriften ergibt sich der Grundsatz der unbeschränkten Vermögenshaftung.

Daraus ergibt sich wiederum (nach h.M.) eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht für das finanzielle Leistungsvermögen.

-> D.h., der Schuldner hat jedes Leistungshindernis, das auf seine mangelnde finanzielle Leistungsfähigkeit zurückzuführen ist, i.S.v. § 276 I BGB zu vertreten. = Geld hat man zu haben.

Nach § 278 BGB kommt es drauf an.

Ist der Dritte der gesetzl. Vt. des Schuldners oder sein Erfüllungsgehilfe, hat er deren Verschulden in gleichem Umfang zu vertreten wie sein eigenes.

Es sei denn, eine der in § 278 S. 1 BGB genannten Personen handelte vorsätzlich, § 278 S. 2 BGB.

Satzger: Erfüllungsgehilfe ist jeder, der mit Wissen und Wollen des Schuldners rein tatsächlich in dessen Pflichtenkreis tätig ist.

-> Egal ist, ob der EGH Angestellter, Selbstständiger oder sonst etwas ist. Er muss tatsächlich im Pflichtenkreis des Schuldners tätig sein.

-> Egal ist ebenfalls wie schwer oder unbedeutend die Tätigkeit des EGH ist.

-> Es muss kein Vertrag zwischen Schuldner und EGH bestehen; Gefälligkeitsverhältnis ist ausreichend.

Denkbar B -> U aus § 634 Nr. 1, § 280 I BGB, da U aus § 633 I BGB zur Verrichtung eines sachmängelfreien Werkes verpflichtet war. Aber U handelte weder vorsätzlich noch fahrlässig hinsichtlich der Montierung fehlerhafter Ventile. U hat auch nicht für dsa fahrlässige Übersehen der Fehler der Ventile durch K einzustehen, da diese nicht im Pflichtenkreis des Schuldners tätig waren.

-> §§ 634 Nr. 1 280 BGB (-).

Der Schuldner ist für seinen Geschäftskreis selbst verantwortlich.

Außerdem macht sich der Schuldner durch den Einsatz von Erfüllungsgehilfen den Vorteil der Arbeitsteilung zunutze. Im Rahmen von Schuldverhältnissen wäre es mit den besonderen Beziehungen zwischen den Parteien nicht vereinbar, wenn der Schuldner sich dann auch noch damit entlasten könnte, dass er seine Pflichten nicht selbst erfüllt hat.

Zuerst Feststellung treffen, dass Schuldner das Leistungshindernis nicht selbst zu verschulden hat (da er bspls. gar nicht vor Ort war, etc.)

Möglicherweise hat der Schuldner das Handeln des Helfers H nach § 278 BGB zu vertreten. Dies ist der Fall wenn:

1. Schuldverhältnis

2. Handeln in Erfüllung der Vbl.

3. RF -> Bei Vorliegen der Vss. hat der Schuldner das Verschulden seines gesetzl. Vt. oder EGH im gleichen Umfang wie eigenes Verschulden zu vertreten.

Zwischen Schuldner und Gl. müsste bereits zum Zeitpunkt des haftungsbegründeten Ereignisses ein vertragliches oder gesetzliches SV bestanden haben.

§ 278 (-) -> U ist Inhaber eines Taxidienstleister. Der beim U angestellte F fährt ein Taxi und rast einen Passanten um. Zum Zeitpunkt Unfalls (haftungsbegründeten Ergeignisses) bestand kein SV zwischen U und dem Passanten.

Zudem findet § 278 BGB nur Anwendung, wenn der gesetzl. Vt. oder der EGH in Erfüllung einer Vbl. des Schuldners gehandelt hat.

-> In Klausur muss der Pflichtenkreis genau bestimmt werden, sodass festgestellt werden kann, ob der Dritte zur Erfüllung einer Vbl. des Schuldners eingesetzt wird oder nicht.

Es hat eine Abgrenzung zum “Handeln bei Gelegenheit der Erfüllung” zu erfolgen.

Festzustellen ist, ob der Schuldner sich nur das Handeln in Erfüllung einer Vbl. oder auch bei Gelegenheit der Erfüllug über § 278 BGB zurechnen lassen muss. Wäre ersteres der Fall, müsste S nicht für den Schaden aus (dem Einstecken der Rolex) XY haften.

• h.L.: Der EGH handelt in Erfüllung einer Vbl., wenn er sich im Pflichtenkreis des Schuldners bewegt und ein spezifischer Zusammenhang zwischen der haftungsbegründeten Handlung und der ihm übetragene Tätigkeit besteht (Malergehilfe spritzt Farbe auf den Monet)

  -> h.L. in Klausur folgen.

• a.A.: Der Schuldner handelt bereits dann bei Gelegenheit der Erfüllung einer Vbl., wenn die Ausführung des Delikts durch die übertragene Tätigkeit erheblich erleichtert wird.

  • Arg.: Leistungspflicht des Schuldners steht zu arg im Vordergrund -> Schuldner müsste sich auch jegliche Verletzung einer leistungsunabhängigen Pflicht (§ 241 II BGB) zurechnen lassen.

Nach § 278 S. 1 BGB wird dem Schuldner das Handeln des EGH/gesetzl Vt. zugerechnet.

• es gilt der Haftungsmaßstab des Schuldners, es sei denn, der EGH ist höher qualifiziert.

• Nach h.M. muss EGH schuldfähig sein, § 267 I 2, 827 BGB.

Nein -> Der Schuldner muss sich nur das Verhalten derjenigen zurechnen lassen, denen er sich zur Erfüllung seiner Vbl. bedient. Leistungspflicht bestand im Verschicken und nicht im Transport der Sache. T ist danach kein EGH.

-> Anderst beim Bringschuld!

§ 664 I 1 BGB -> Die Übertragbarkeit der Ausführung eines Auftrags kann vertraglich vereinbart werden.

Ist die Übertragung gestattet (§ 664 I 2 BGB), hat der Schuldner nur ein ihm bei der Übertragung zur Last fallendes Verschulden zu vertreten.

-> Auswahlverschulden; Wählt der Schuldner einen kompetenten Dritten zur Ausführung des Auftrags, hat der dessen Verschulden bei Erfüllung des Auftrags nicht zu vertreten.

§ 31 BGB findet analog Anwendung auf jede jur. Person des Privatrechts (AG, GmbH, etc.), sodass die jeweilige Gesellschaft sich das Handeln der verfassungsgemäß berufenen Vertreter zurechnen lassen muss.

• Ebenso über § 31 BGB wird das Verhalten von Repräsentanten der jur. Person zugerechnet.

  • Repräsentanten = Personen, denen wesensmäßige Funktionen der jur. Person zur selbstständigen und eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen wurden (Abteilungsleiter, etc.)

Nein, § 619a BGB -> positive Formulierung, keine Verschuldensvermutung -> Beweislastumkehr. Der Arbeitgeber muss das Verschulden des AN beweisen.

§ 278 BGB ist eine Zurechnungsnorm -> Das Verhalten des Dritten i.S.v. § 278 S. 1 BGB wird dem Schuldner zugerechnet.

§ 831 BGB ist eine Anspruchsgrundlage und verpflichetet den Schuldner zum SchE, sofern dieser die Auswahl seines Verrichtungsgehilfen nicht sorgfältig getroffen hat (Auswahlverschulden).

NEIN, AUF KEINEN FALL.

Grund: § 278 BGB kann nur angewandt werden, wenn zum Zeitpunkt der haftungsbegründeten Handlung ein SV besteht (zw. Schuldner und Gl.). Im Moment der deliktischen Haftung aus § 823 BGB besteht kein SV (kein Sonderverhältnis i.S.v. § 241 BGB). Somit niemals auf die Idee kommen, § 278 BGB im Deliktsrecht anzuwenden -> nur im Leistungsstörungsrecht!

P: Was ist der Bezugspunkt des Vertretenmüssens im Rahmen des § 280 I, III, 283 BGB

Es kommt darauf an, ob der Schuldner die Nichtleistung zu dem Zeitpunkt zu vertreten hat, in dem die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen des Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung vorliegen. Für den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach Abs. 1 S. 1 ist somit der Zeitpunkt des (erfolglosen) Ablaufs der (angemessenen) Frist maßgeblich.

Außerdem ausreichend ist es, wenn der Schuldner die Nichtleistung bei Fälligkeit zu vertreten und die Nichtleistung Ablauf der der Nachfrist nicht zu vertreten hat (beachte § 287 BGB)

Indem B bei Fälligkeit nicht geleistet hat und A daraufhin eine Frist setzte, wurde B gleichzeitig gemahnt (Fristsetzung beinhaltet immer eine Mahnung!). Demnach befand sich B im Verzug iSd § 286 BGB. Während dem Sch.-Verzug hat der Sch. auch wegen Zufall zu haften (§ 287 S. 2 BGB), sodass er die zweite Nichtleistung ebenfalls zu vertreten hat.

§§ 280 I, III, 283 BGB

Der Gläubiger behält die erbrachte mögliche (qualitiative/quantitative) Teil-Leistung, bzw. kann sie weiter verlangen und verlangt SchE statt der Leistung nur in Bezug auf den unmöglichen Teil.

-> ist immer möglich!

Der Gl. gibt die bereits erhaltene mögliche (qualitative/quantitative) Teil-Leistung zurück, bzw. macht den Anspruch darauf nicht mehr geltend und verlangt SchE in Bezug auf die gesamte versprochene Leistung.

AGL = §§ 283 S. 2, 281 V, 326 I BGB

• § 283 S.2 BGB -> S leistet wegen Teil-Unmöglichkeit nicht; Verweis auf § 281 BGB

• § 281 V BGB -> Verlangt Gl. SchE statt der Ganzen Leistung, kann S nach Maßgabe der §§ 346 - 348 BGB zurücktreten.

• § 346 I BGB -> Wirkung

AGL = §§ 311a II 3, 281 V, 346 I BGB.

Schadensersatz statt der ganzen Leistung ist nicht als eine Mischung aus SchE und Rücktritt.

SchE statt der ganzen Leistung wirkt exakt wie eine Kombination aus SchE und Rücktritt. Damit die Möglichkeit zum Rücktritt dem Gl. hier nicht erleichtert wird, werden besondere Anforderungen an den SchE statt der ganzen Leistung gestellt, nämlich Interessenfortfall.

K -> V auf SchE statt der (Teil-) Leistung aus §§ 437 Nr. 3, 311a II BGB (mängelfreie Übereignung war zu keinem Zeitpunkt möglich, da keine Originallackierung; mithin nur Teilleistung, d.h. Auto ohne entsprechende Lackierung möglich) = (+), zwar hatte K das Auto für 10T€ gekauft, der Wert liegt jedoch bei 11.000€ und der Wert der vertragl. vereinbarten Kaufsache bie 12.000€, also kann er den entgangenen Gewinn geltend machen (unter Aufrechterhaltung des übrigen KV).

K -> V auf SchE statt der ganzen Leistung aus §§ 437 Nr. 3, 311a II 2, 281 I 3 BGB

• nur möglich, wenn SchE nicht unerheblich ist.

B -> A gem. §§ 280 I, III, 283 BGB (+).

Schadensberechnung nach der Differenzmethode:

• Nach § 326 I 1 BGB muss B nichtmehr leisten. Dennoch kann B leisten und SchE in Höhe des entgangenen Gewinns (=Differenz) fordern.

Schadensberechnung nach der Surrogationstheorie:

• § 326 I 1 BGB ist disponibel. B kann an Ihrer ehemaligen Leistungspflicht festhalten und die Vase übereignen.

  • § 249 I ->(…) hat “soweit möglich” (=Ergänzung), den Zustand wieder herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

  • Demnach tritt an die Stelle der unmöglichen Leistung (als Surrogat) deren Wert iHv. 12.000€

    -> SchE iHv 12.000€ Zug-um-Zug gegen Übereignung die Vase.

Nachstehende Fallgruppen nur einschlägig, wenn die Gegenleistung keine Geldleistung darstellt. (Tausch o.ä.).

Der SchE richtet sich nach § 249 BGB. In hiesigem Fall gibt es zwei Möglichkeiten zur Bestimmung des Schadens:

1. Surrogationstheorie:

   Gl. erbringt seine (nach § 326 I 1 BGB eigentlich nichtmehr geschuldete) Gegenleistung. An die Stelle der ihm geschuldeten Leistung tritt Schadensersatz in Geld in voller Höhe des Wertes der unmöglich gewordenen Gegenleistung.

2. Differenztheorie:

   Der Gl. erbringt die (wg. § 326 I 1 BGB nichtmehr geschuldete Leistung) nicht und verlangt die Wertdifferenz zwischen Leistung und Gegenleistung als SchE.

Kann der Gl. vom ganzen Vertrag zurücktreten? Ist dies der Fall, ist idR SchE statt der ganzen Leistung möglich.

Im Ausgangspunkt entfällt nach § 326 I 1 BGB der Anspruch auf die Gegenleistung ipso iure, wenn der Schuldner nach § 275 BGB nicht zu leisten braucht.

§§ 326 IV, 346 BGB —> Die empfangenen Leistungen sind an den Gläubiger zurück zu gewähren.

Das gilt bei vollständiger wie auch bei teilweiser Unmöglichkeit.

§ 326 V BGB berechtigt den Gl. zum Rücktritt, wenn der Schuldner nach § 275 BGB nicht mehr zu leisten braucht und das § 323 BGB entsprechende Anwendung findet.

Entsprechende Anwendung heißt, dass alles hinsichtlich der Fristsetzung aus dem § 323 rausgestrichen werden muss und somit nur noch § 323 V, VI BGB relevant sind.

D.h., der Gl. kann den Restvertrag nach § 326 V i.V.m. § 323 V beseitigen, sofern er an der Teilleistung kein Interesse hat (also er mit der Teilleistung den Vertragszweck nicht erfüllen kann).

-> Grund: Pacta sunt servanda; Gl. soll am Vertrag festhalten und sich nicht aus sachfremden Erwägungen vom Vertrag lösen können.

Will der Gl. den Restvertrag beseitigen muss er den Interessenfortfall darlegen und beweisen.

1. Rechtsvernichtende Einwendung —> Wenn der Gl. der Leistung, von welcher der S nach § 275 BGB befreit wurde, auf die Gegenleistung in Anspruch genommen wird.

   -> Anspruch des Schuldners auf Gegenleistung könnte nach § 326 I 1 BGB erloschen sein.

2. Anspruchsgrundlage für die Rückforderung der bereits erbrachten Gegenleistung des Gläubigers, §§ 326 IV, 346 BGB.

1. Zustandekommen KV

2. Bewirkung der Leistung

3. Wegfall der Gegenleistungspflicht, § 326 I 1 BGB

   1. § 275

   2. Keine Ausnahme n. § 447 BGB

Der Gegenleistungsanspruch des S könnte nach § 326 I 1 BGB erloschen sein. Das setzt voraus dass, S innerhalb eines gegenseitigen Vertrags nach § 275 BGB von der Leistung befreit ist.

1. Gegenseitiger Vertrag

2. Leistungsbefreiung nach § 275 BGB

3. - nur bei Relevanz: Keine Ausnahme

   1. Verantwortlichkeit des Gläubigers

Nein, nach § 326 I 2 BGB gilt S. 1 nicht, wenn ein unbehebbarer Mangel vorliegt —> Qualitative Unmöglichkeit

Konsequenz:

• Kein ipso iure Wegfall der Gegenleistungspflicht; diese wird zunächst vollständig aufrecht erhalten ( -> keine KP-Reduzierung).

Möglichkeiten:

• Rücktritt des Gl. nach §§ 437 I Nr. 2, 326 V, § 323 V S. 1 + 2!

  
  

  ODER (Wortlaut § 441 = “statt zurückzutreten”)

• Minderung nach § 441 oder § 634 Nr. 3

Bsp.: A verkauft B ein Gemälde. Nach Lieferung fällt auf, dass das Gemälde irreperabel beschädigt wurde. Ein Nacherfüllungsanspruch § 439 I BGB kann nach § 275 BGB nicht erfüllt werden, da es sich um ein Unikat handelt.

Gesetzgeber stellt hiermit klar, dass die Schlechtleistung keine Teilleistung i.S.v. § 326 I 1 HS 2 ist. Dadurch wird verhindert, dass sich der Kaufpreis kraft Gesetzes mindert und der Käufer daneben noch zum Rücktritt berechtigt ist. Beides widerspräche nämlich der Wertung des § 441.

1. Die Begründung eines Interessenfortfalls erfordert mehr als nur die Begründung, dass die Pflichtverletzung erheblich ist (erheblich ist bsplsw. jede Abweichung von der Vereinbarung, BGH).

2. Interessenfortfall ist eine positive Vss., d.h., er muss vom Gl. dargelegt und bewiesen werden.

Problem: Liegt ein Fall des § 326 I 2 BGB vor, kann der Gl. nur vom Vertrag zurücktreten oder den Kaufpreis mindern.

Der Rücktritt richtet sich nach §§ 437 I Nr. 2, 326 V, 323 V BGB. Nach § 323 V 2 BGB kann nicht zurückgetreten werden, wenn die Pflichtverletzung (=Mangel) unerheblich ist. Nun ist der Mangel unerheblich, dem Gl. steht kein Rücktrittsrecht zu.

Nach § 441 I 1 Wortlaut = “statt zurückzutreten”, setzt die Preisminderung jedoch ein Rücktrittsrecht des Gl. voraus. Dieses gibt es nicht, weil der Mangel unerheblich ist.

Lösung: § 441 I 2 BGB -> Ein Ausschluss des Rücktritts nach § 323 V 2 BGB findet in solchen Fällen keine Anwendung.

Ja, § 326 I BGB ist dispositiv. Die Wirkung kann durch vertragliche Vereinbarung abbedungen werden.

Bsp.: Kartenlege-Fall; Das Vorhersagen der Zukunft ist zwar unmöglich und deshalb müsste hierfür nicht bezahlt werden. Dennoch kann vertraglich festgeselgt werden, dass auch ohne Eintritt des gewünschten Erfolgs das Entgelt zu zahlen ist.

§ 326 I 1 HS 2 BGB -> § 441 III BGB findet entsprechende Anwendung, d.h. die Gegenleistungspflicht entfällt anteilig ipso iure.

Bsp.: A verkauft B 100 individualisierte Weinflaschen. 20 Flaschen werden vor Übergabe zerstört. Der Anspruch des A auf die Gegenleistung gegenüber B reduziert sich um den Wert der 20 zerstörten Flaschen.

Im Hinblick auf § 326 I 1 BGB und § 326 IV BGB scheint § 326 V BGB als überflüssige Doppelnorm, denn Gläubiger ist bereits von seiner Leistungspflicht befreit und kann das bereits bewirkte zurückverlangen.

§ 326 V wird ausschließlich im Falle der teilweisen Unmöglichkeit relevant! § 326 V erklärt § 323 BGB bis auf die Fristsetzung für anwendbar. Somit beschränkt sich die Anwendung auf § 323 V BGB. Demnach kann bei einer Teilleistung nur zurückgetreten werden, wenn ein berechtigtes Interesse des Gl. darin besteht, die Teilleistung nicht anzunehmen.

-> Dient somit dem Schuldnerschutz

Besonderheit: Die Formulierung “Satz 1 gilt nicht” aus § 326 I 2 BGB bezieht sich auf die automatische Reduktion der Gegenleistung bei Teilunmöglichkeit.

-> Im Normalfall reduziert sich der Gegenleistungsanspruch entsprechend dem Verhältnis des Leistungsteils, welcher unmöglich wurde.

Ausnahme: § 326 I 2 -> Eine automatische Reduktion des KP erfolgt nicht, wenn die Nacherfüllung unmöglich ist.

-> Bsp.: A verkauft “unfallfreies” Fahrzeug an B. Tatsächlich hat das Fahrzeug einen Unfallschaden.

• P: Zwar kann A seine Pflicht aus § 433 I 1 BGB erfüllen. Seine Pflicht zur mangelfreien Leistung nach § 433 I 2 BGB kann A nicht erfüllen -> Unmöglichkeit bzgl. Pflichtaus § 433 I 2 BGB; mithin Teilunmöglichkeit; Nacherfüllung hier unmöglich, da Unfallwagen kann nicht zu einem unfallfreien Fahrzeug repariert werden.

Grund: Der Gesetzgeber wollte dem Gläubiger ein Wahlrecht dahingehen überlassen, welches Recht er ggü. dem S geltend macht (SchE statt der Leistung, KP-Minderung, Rücktritt)

Ein fehlendes Interesse des Gl. an einer Teilleistung ist anzunehmen, wenn er mit dem noch möglichen Teil der Leistung sein Vertragsinteresse (= der Zweck, welcher mit dem Vertrag verfolgt wurde) auch nicht anteilig erfüllen kann.

Der Rest der Leistung muss erbracht und angenommen werden. § 266 gibt vor, dass der Schuldner nicht zur Teilleistung berechtigt ist. Aufgrund dessen, dass wegen § 275 BGB ein Teil der Leistung unmöglich wird, reduziert sich die Leistung.

Mithin ist die Restleistung die noch geschuldete Leistung.

§ 326 III BGB -> Gegenleistungspflicht bleibt aufrechterhalten. Liegt das Surrogat unter dem Wert der Gegenleistung, mindert sich die Gegenleistung entsprechend § 441 III BGB.

Vertretenmüssen regelt § 276 BGB und § 276 BGB bezieht sich nur auf den Schuldner.

Verantwortlichkeit ist nicht gleich Vertretenmüssen.

Hinsichtlich der Feststellung der Verantwortlichkeit wird § 276 BGB analog angewandt, d.h. der Gl. ist verantwortlich für einen Umstand, wenn er diesen fahrlässig oder vorsätzlich herbeiführt.

Der Unterschied liegt darin, dass darüber hinaus Abwägung nach (vertraglichen) Risikosphären hinzutritt.

Im Rahmen der Abwägung nach (vertraglichen) Risikosphären ist zu fragen, zu prüfen, ob der Gl. in dem Vertrag ausdrücklich oder konkludent das Risiko des betreffenden Leistungshindernisses übernommen hat = d.h., wer ist näher an der Sache dran?)

Bsp. BGH NJW 2002, 595: Ein Konzertveranstalter hat einen Lichtmann für ein Konzert gebucht. Die Band hat sich vor dem Konzert zerstritten und sich aufgelöst, Konzert findet also nicht statt.

-> mit § 276 BGB analog kommt man nicht weiter, da der Streit der Band vom Veranstalter nicht fahrlässig nicht verhindert wurde.

-> Nun ist die Frage zu stellen, wer eher das Risiko übernimmt: hier natürlich der Veranstalter, er ist näher an der Sache als der Lichtmann oder der Würstchenverkäufer, etc.

-> Daraus folgt, Sch. seine Einsparungen etc. anrechnen muss.

Gegenteiliges Bsp.:

A und B schließen einen Internetvertrag. A zieht als Kunde in eine Gegend, in welcher ein Internet nicht angeboten werden kann. Kunde ist am Umzug näher dran und trägt damit das Risiko. Mithin wird der Gegenleistungsanspruch für den Internetanbieter aufrechterhalt.

Der Gl. muss beweisen, dass die Pflichtverletzung des Schuldners nicht unerheblich ist.

K könnte wegen der späten Lieferung der Sache einen Anspruch gegen V auf Schadensersatz neben der Leistung gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB in Höhe von 8 000 Euro haben.

1. Schuldverhältnis

2. Pflichtverletzung in Form der Leistungsverzögerung

   V müsste eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt haben, § 280 I 1 BGB. Im Falle des §§ 280 Abs. 2, 286 BGB liegt die Pflichtverletzung in der Verzögerung der Leistung.

   Eine Verzögerung der Leistung könnte hier darin liegen, dass ….

   Eine solche Verzögerung stellt jedoch nur dann eine Pflichtverletzung dar, wenn sich der Schuldner im Verzug befindet, § 286 Abs. 1 BGB.

   Verzug ist die schuldhafte Nichtleistung trotz Fälligkeit, Einredefreiheit und Mahnung.

   a) Fälligkeit -> § 271 BGB, bestimmt sich vorrangig nach Parteiabrede, wenn keine Abrede -> sofortige Fälligkeit

   b) Einredefreiheit (§§ 195, 320 BGB etc.)

   c) Nichtleistung

   d) Mahnung, § 286 I BGB bzw. Entbehrlichkeit der Mahnung, § 286 II, III BGB

3. Vertretenmüssen, § 276 BGB

4. Kausaler Schaden

5. Rechtsfolge, §§ 249 ff. BGB

Verzug ist die schuldhafte Nichtleistung trotz Fälligkeit, Einredefreiheit und Mahnung.

• Anspruch auf SchE wegen Verzugsschaden, §§ 280 I, II, 286 BGB

• Anpsurch auf SchE statt der Leistung bei Nichtleistung, §§ 280, I, III, 283 BGB

• Anspruch auf Aufwendungsersatz gem. § 284 BGB anstelle des SchE statt der Leistung

• Rücktritt des Gl. gem. §§ 346, 323 BGB

• Haftungsverschärfung beim Schuldners, § 287 S. 1, 2 BGB

• Verzinsung des Wertanspruchs bei Verzug, § 290 BGB

Ja -> § 325 BGB

• Bsp.: Ich trete vom Vertrag wegen Nichtleistung zurück und im Nachgang fällt mir auf, dass mir ein Gewinn entgangen ist. Diesen möchte ich geltend machen.

Nach § 286 I BGB muss die Leistung fällig sein. Bei § 275 BGB besteht keine Leistungspflicht mehr, sodass keine Fälligkeit vorliegen kann.

Nach § 271 I BGB ist die Leistung sofort fällig, sofern nichts anderes vereinbart worden ist. Danach hat der im Verzug befindliche Schuldner diese Pflicht verletzt.

Es kommt darauf an. Die Fälligkeit setzt eine fälligkeitsbegründende Handlung voraus. D.h., der Gl. muss dem S erst die Höhe der geschuldeten Leistung mitteilen. Vorher kann kein Fälligkeit eintreten.

Demnach kann der Gl. aber direkt mit der Rechnungsstellung mahnen.

§ 286 BGB keine AGL, sondern lediglich eine Wirknorm die im TB anderer Normen erscheint (§ 280 II BGB; § 288 BGB; § 543 Nr. 3 lit. a BGB) -> kommt also zur Wirkung, wenn der S in Verzug ist.

§ 286 BGB kommt hierbei ein Warnzweck zu, denn die Verzögerung der Leistung selbst soll keine nachteiligen Rechtsfolgen bewirken, solange der S nicht “gewarnt” ist. Mithin stellt § 286 I BGB sicher, dass der Verzug (welcher nachteilige RF begründet) erst nach Mahnung (= “Warnung”) eintritt.

§§ 280 I, II, 286 BGB normiert den Verzugsschaden, d.h. den Schaden, welcher durch den Verzug des Schuldners enstanden ist.

Verzug tritt erst dann ein, wenn der Schuldner gemahnt wurde. Somit fallen jegliche Kosten, welche vor der Mahnung entstanden sind, nicht unter § 286 BGB und sind demnach nicht im Rahmen des Verzugschadensersatzanspruches geltend zu machen.

• Bsp.: A beauftragt den RA R um den B zu mahnen. RA-Kosten sind vor Mahnung angefallen, sodass diese nicht über §§ 280 I, II, 286 BGB ersetzt werden können.

-> Erst der mit Eintritt des Verzugs entstehende Verzögerungsschaden ist nach §§ 280 I, II, 286 BGB ersatzfähig.

Nein -> Im Ausgangspunkt hindern Einreden den Verzug nur, wenn diese erhoben werden!

Ausnahnme: Die bloße Existenz der Einrede der Verjährung (§ 214 BGB) und des nicht erfüllten Vertrags (§ 320 BGB) hindern den Verzug ipso iure.

• Wichtig bei § 320 BGB -> Die Einrede des nicht erfüllten Vertrags fordert, dass der Gl. dem S. die Leistung zumindest angeboten hat, sodass der Leistungsaustausch hätte Zug-um-Zug erfolgen können.

Wichtig: Aus § 320 BGB ergibt sich, dass die Parteien (grundsätzlich) nur Zug-um-Zug zur Leistungserbringung verpflichtet sind. D.h., hat der Gl. seine Leistung nicht erbracht, müsste er sie dem S. zumindest in Annahmeverzug begründender Weise angeboten haben (§§ 293 f.. BGB).

Mithin ist in einem solch Fall stets festzustellen, dass der Gl. dem Schuldner die Leistung gem. §§ 293 ff. BGB in Annahmeverzug begründeter Weise angeboten hat.

Die Mahnung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Aufforderung an den Schuldner, die geschuldete Leistung zu ebringen.

• Maßgeblich ist, dass der Schuldner der Erklärung hinreichend deutlich entnehmen kann, dass der Gl. eine bestimmte Leistung verlangt.

• Rechtsnachteile müssen nicht angedroht werden. Dennoch muss für den S erkennbar sein, dass das Ausbleiben der Leistung Folgen haben wird.

c) Mahnung

Nach § 286 BGB setzt Verzug eine Mahnung voraus.

Die Mahnung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Aufforderung an den Schuldner, die geschuldete Leistung zu ebringen.

• Zeitpunkt: Mahnung darf frühestens mit Fälligkeit erfoglen (vgl. Wortlaut § 286 BGB -> “nach Fälligkeit”)

• Inhalt: Leistungsaufforderung + Bestimmtheit

Problem: Zuvielmahnung

Auch eine Aufforderung zur Erbringung einer zu hohen Leistung kann eine Mahnung sein, sofern der Empfänger sie nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Berücksichtigung der Verkehrssitte als Aufforderung zur Bewilligung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen musste (§§ 133, 157 BGB).

Bsp.: A schuldet B nach § 488 I 2 BGB Die Rückzahlung des Darlehen. A hatte schonmal 100€ gezahlt. B vergaß das und forderte ihn zur Rückzahlung des Darlehens von 1000€ auf. Ist für A klar, um welche Forderung es sich handelt, ist die Zuvielforderung unerheblich.

Problem: Zuwenigmahnung

Mahnt der Gl. nur hinsichtlich eines Teils der Forderung tritt, auch insofern Verzug ein. (Gegenteilig zum Problem der Zuvielmahnung).

Die Mahnung darf frühestens mit Fälligkeit der Leistung erfolgen; ist aber nicht zwingend, denn der Wortlaut des § 286 BGB spricht von “nach Fälligkeit”.

Eine Mahnung ist keine Willenserklärung, sondern eine geschäftsähnliche Handlung.

Die Vorschriften über Willenserklärungen sind analog auf geschäftsähnliche Handlungen anzuwenden.

Somit erfordert die Mahnung zum Wirksamwerden den Zugang beim Empfänger gem. § 130 BGB analog.

Außerdem dürfen Minderjährige eine Mahnung aussprechen, da sie lediglich rechtlich vorteilhaft ist (§ 107 BGB analog). Geschäftsunfähige hingegen nicht (§ 105 BGB analog).

Ein RG ist ein aus mindestens einer Erklärung bestehender Akt der auf die Herbeiführung von Rechtsfolgen gerichtet ist und diese auch herbeiführt, weil diese gewollt sind.

Die Mahnung setzt zwar eine Erklärung voraus, deren Rechtsfolgen (Verzug, Verzinsung, etc.) treten aber unabhängig davon ein, ob diese gewollt sind (ipso iure).

Nein.

Nein -> § 286 I 2 BGB, der Mahnung stehen die Erhebung einer Leistungsklage sowie die Zustellung eines Mahnbescheids gleich.

Nein -> in den Fällen des § 286 II BGB ist eine Mahnung entbehrlich.

Problem: Einseitige Zeitbestimmung

Fraglich ist, ob eine einseitige Leistungszeitbestimmung eine Stundung oder eine befristete Mahnung darstellt.

Eine Mahnung ist eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung, sodass die Regelungen über rechtsgeschäfte analog Anwendung finden, weshalb eine aufschiebende Befristung gem. § 158 I BGB möglich ist.

Wie eine solche Bestimmung auszulegen ist, ist zum einen davon abhängig, ob es sich um ein Unternehmer- oder Verbrauchergeschäft handelt.

Bei Unternehmern handelt es sich im Zweifel um eine befristete Mahnung, da diese idR die Fähigkeit besitzen, den Unterschied zwischen einer Stundung und einer subtilen Mahnung zu erkennen.

Einem Verbaucher ist eine solche Unterscheidung nicht ohne weiteres zumutbar. Deshalb kann eine solche einseitige Bestimmung nur dann als befristete Mahnung ausgelegt werden, wenn analog § 286 III S. 1 HS 2 BGB die Belehrung erfolgt (auf der Rechnung steht).

Eine endgültige Leistungsverweigerung liegt vor, wenn der S eindeutig und abschließend zum Ausdruck bringt, dass er die Leistung nicht erbringen werde. Es muss klar sein, dass es das letzte Wort des Schuldners ist.

-> Hohe Anforderungen.

Unter Nr. 4 sind bis daher nur rechtlich anerkannte Fallgruppen zu subsumieren.

Im Ausgangspunkt ist eine Mahnung stets dann entbehrlich, wenn es sich um eine vollkommen sinnlose förmelei handeln würde.

Bsp.:

• Selbstmahnung: S hat die Wichtigkeit seiner Leistung selbst zum Ausdruck gebracht und mitgeteilt, dass er zu einem bestimmten Datum leisten wird -> S hat Leistungsbereichtschaft zu einem bestimmten Datum erklärt und sich damit selbst gemahnt.

Geld ist eine sog. qualifizierte Schickschuld.

Die Leistung des Schuldners besteht darin, dem Gl. das Geld endgültig zur freien Verfügung zu verschaffen.

Bei einer Banküberweisung wird der zur Erfüllung erforderliche Leistungserfolg dann erzielt, wenn der Gläubiger den geschuldeten Geldbetrag endgültig zur freien Verfügung erhält und dann im Ergebnis so gestellt wird, wie er bei Erhalt von Barmitteln stehen würde. Dies ist dann der Fall, wenn der überwiesene Betrag dem Konto des Gläubigers gutgeschrieben wird.

Die Leistungshandlung des Schuldners liegt demnach in der Anweisung der Überweisung. Folglich hat der Schuldner unverzüglich die Leistung vollbracht, sodass er rechtzeitig leistete und kein Verzug eingetreten ist.

-> Verzug wird durch die Vornahme der Leistungshandlung beendet.

Nein -> EuGH NJW 2008, 1935: Geldbetrag muss rechtzeitig gutgeschrieben sein; mithin wird imB2B-Geschäft der Verzug nicht durch die Leistungshandlung, sondern erst durch Erfüllung beendet.

Grund hierfür ist, dass der Verzug aus § 286 BGB nicht nur beim Schadenersatz nach §§ 280 I, II BGB, sondern auch bei anderen Vorschriften zur Awendung gelangt (vgl. §§ 288, 290 BGB).

• mit Leistungserbringung (= Vornahme der Leistungshandlung, str.)

• Annahmeverzug, § 293 BGB

• Entstehung einer Einrede (idR ex nunx) bei Verjährung s. aber § 217 BGB

Möchte der Gl. einen Deckungsschaden ersetzt haben handelt es sich um einen SchE statt der Leistung, da dieser auf as endgültige Ausbleiben der Leistung zurückzuführen ist.

Problem: Verfühter Deckungskauf

Umstritten ist, wie die Fälle des verfühten Deckungskaufs rechtlich einzuordnen sind.

Es kommt insbesondere darauf an, wie der Schadensersatz statt der Leistung von dem Schadensersatz neben der Leistung zu unterscheiden ist.

a) verfrühter Deckungskauf SchE statt der Leistung?

-> Abgrenzung der verschiedenen Schadenspositionen erfolgt nach den geltend gemachten Schadensposten.

-> Ein Schadensposten ist als SchE statt der Leistung zu klassifizieren, wenn er auf das endgültige Ausbleiben der Leistung zurückzuführen ist; also durch eine hypothetische Nacherfüllung zum letztmöglichen Zeitpunkt noch behoben werden könnte.

Hier: Deckungskauf erfolgte vor Fristablauf und SchE-Verlangen

Gem. § 241 II BGB kann das SV nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten - sog. nichtleistungsbezogene Nebenpflichten (bzw. Schutz- und Obhutspflichten).

Die Verpflichtung zur Rücksichtnahme soll das Integritätsinteresse des anderen Teils schützen -> d.h. anderer Teil soll vor den Schäden bewahrt werden, die aus dem SV entwachsen können.

§ 241 II BGB fordert ein Verhalten der SV-Teile, die Interessen, Rechte und Rechtsgüter nicht zu verletzen.

Verletzt der Sch. eine Schutz- oder Obhutspflicht kann er folgende Rechtsbehelfe geltend machen:

1. SchE neben der Leistung, §§ 280 I, 241 II BGB

2. SchE statt der Leistung, wenn Festahlten am Vertrag Unzumutbar ist, §§ 280 I, III, 282 BGB

3. Rücktritt vom Vertrag, wenn Festahlten am Vertrag Unzumutbar ist, §§ 324, 241 II BGB.

Über § 311a II BGB kann ein SV mit Pflichten nach § 241 II BGB vor Vertragsschluss bestehen, sodass die obigen Rechtsbehelfe ebenfalls Anwendung finden.

• Schlechtleistung, sofern nicht vom Gewährleistungsrecht erfasst (s. Pferdefutterfall RGZ)

• Zweckgerechte Durchführung des Vertrags -> insb. Mitwikrungspflichten

• Schutzpflichten (s. Kartoffelpülpe-Fall) -> anderer Teil hat zum Schutze der Interessen, Rechte, Rechtsgüter auf Gefährdungen hinzuweisen, etc.

Der andere Vertragsteil haftet für seine Gehilfen nach § 278 BGB und kann sich durch eine ordentliche Auswahl und Instruierung des Gehilfeln nicht der Haftung entziehen.

Außerdem wird wegen § 280 I 2 BGB das Vt.-müssen stets vermutet und muss nicht erst bewiesen werden.

SchE neben der Leistung ist unproblematisch aus §§ 280 I, 241 II BGB geltend zu machen (SV, Pflichtverletzung, Vt.-Müssen).

P: Unzumutbarkeit des Festhaltem am Vertrags

Rücktritt vom Vertrag setzt neben der Schutz- oder Obhutspflichtverletzung die Unzumutmarkeit am Festahlten des Vertrags voraus. Wann Unzumutbarkeit vorliegt ist aufgrund einer Wertung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu prüfen.

• Anhaltspunkte:

  • desto größer die Gefahr, dass auch in Zukunft mit weiteren Schutzpflichtverletzungen zu rechnen ist, desto wahrscheinlicher ist da Festhalten am Vertrag unzumutbar

  • Vertrauensverhältnis zw. Gl. und Sch. ist schwer verletzt -> Sch. begeht eine Straftat ggü. Gl. o.ä.

• Ist Pflichtverletzung des Sch. weniger gravierend, ist (auch wenn es der Wortlaut des § 282 BGB bzw. § 324 BGB nicht vorsieht) vorerst eine Abmahnung auszusprechen. Erfolgt daraufhin eine erneute Pflichtverletzung, kann eher von einer Unzumutbarkeit ausgegangen werden.