Probleme

e.A. (Willenstheorie):

=> Nein

a.A. (Erklärungstheorie):

=> Ja, WE aber anfechtbar

= Erklärungsbewusstsein ist notwendiger Bestandteil einer jeden Willenserklärung

= Erklärender trägt das Erklärungsrisiko und muss sich sein Verhalten auch bei fehlendem Erklärungsbewusstsein grds. dann als Willenserklräung zurechnen lassen, wenn:

> er bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen können, dass sein Verhalten als Willenserklärung gedeutet werden wird

> der Erklärungsempfänger den Mangel des fehlenden Erklärungsbewusstseins nicht erkennen konnte, also schutzwürdig ist

=> Bei Fehlendem Erklärungsbewusstsein liegt demnach gem. § 118 BGB analog keine Willenserklärung vor; Erklärender ist aber gem. § 122 BGB analog zum Ersatz des Vertraensschadens verpflichtet

=> Erklärungsbewusstsein ist danach kein notwendiger Bestandteil einer Willenserklärung; Bei Fehlendem Erklärungsbewusstsein liegt demnach eine wirksame Willenserklärung vor, die aber gem. § 119 I Alt. 2 BGB anfechtbar ist

(+) Erst-Recht-Schluss aus § 118 BGB: Wenn schon nach § 118 BGB eine Erklärung nichtig sein soll, die jemand gar nicht ernst meint und davon ausgeht, dass der andere den Mangel an Ernstlichkeit erkennen würde, dann müsse erst recht eine Erklärung nichtig sein, in welcher einer Person komplett das Bewusstsein fehlt eine rechtlich erhebliche Erklärung abzugeben

(-) lässt Vertrauensschutz außer Acht

(+) trägt Vertrauensschutz Rechnung und lässt zugleich Ausnahme bei fehlender Schutzwürdigkeit des Erklärungsempfängers zu

(+) Erklärender hat nur nach dieser Ansicht die Möglichkeit das Geschäft gelten zu lassen, wenn es für ihn günstig erscheint