§ 2 - GbR & OHG - Entstehung

Grund für die Unkompliziertheit der Gründung einer Personengesellschaft ist, dass aufgrund der persönlichen Haftung der Gesellschafter (§§ 126 f. HGB; §§ 721 f. BGB) ein geringeres Schutzbedürfnis für den Rechtsverkehr besteht.

Die OHG und GbR entstehen im Innenverhältnis mit Abschluss des wirksamen Gesellschaftsvertrags.

Im Ausgangspunkt ist eine Eintragung (§§ 106, 107 HGB) keine Voraussetzung für das Entstehen der OHG im Innenverhältnis. Dies erfordert lediglich den Abschluss eines Gesellschaftsvertrags.

Anders bei kleingewerblicher, vermögensverwaltender oder freiberuflicher Gesellschaft. In diesen Fällen fordert § 107 I HGB die Eintragung der Gesellschaft, sofern kein Handelsgewerbe iSv § 1 II HGB vorliegt.

Zwar stellt die noch nicht eingetragene Gesellschaft iSv § 107 HGB eine GbR dar (Vs. § 705 BGB idR erfüllt). Dennoch finden die Vorschriften über die OHG bereits Anwendung, sofern die BGB-Regelungen dispositiv sind.

-> Bsp.: Einzelbefugnis gem. § 116 III HGB anstelle von Gesamtbefugnis n. § 715 III BGB.

Mit Abschluss des Gesellschaftsvertrags und somit mit Entstehung der Gesellschaft im Innenverhältnis finden die Vorschriften über das Innenverhältnis Anwendung:

• GbR: §§ 708 ff. BGB

• OHG: §§ 108 ff BGB

D.h. die Gesellschafter sind beispielsweise beschlussfähig und müssen die Rechte und Pflichten untereinander wahren; insb. Sozialansprüche (=Ansprüche gegen Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis) wie z.B. ausstehende Beiträge, Ansprüche auf Unterlassung von Wettbewerb, etc. können gegen den säumigen Gesellschafter geltend gemacht werden.

Im Ausgangspunkt entsteht die OHG im Außenverhältnis mit Eintragung in das HR, § 123 I 1 HGB.

Schutzbedürftig sind Dritte erst dann, wenn die OHG als solche im Rechtsverkehr auftritt, insb. wenn sie Verträge abschließt. Demnach ist die Eintragung mit den Daten, welche gerade eine Rolle für die Haftung der Gesellschaft bzw. der Gesellschafter spielen, von Bedeutung für den Rechtsverkehr und dessen Sicherheit.

-> Gl. wollen wissen, wer für ihre Vbl. (vgl. § 126 HGB) haftet.

Mithin entsteht die OHG grundsätzlich erst mit Eintragung in das HR, § 123 I 1 HGB.

Die GbR entsteht im Außenverhältnis sobald die GbR mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnimmt (§ 719 I Alt. 1 BGB) bzw. spätestens mit Registereintragung (§ 719 I Alt. 2 BGB).

Im Rahmen der Prüfung eines Anspruchs gegen die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter ist vorerst immer zu prüfen, ob eine wirksame Gesellschaft besteht.

Ein Anspruch eines Dritten kann ggü. der Gesellschaft nur Bestehen, wenn diese im Außenverhältnis wirksam entstanden ist.

Da die Gesellschaft noch nicht eingetragen ist, dies aber nach § 123 I HGB bzw. § 719 I a.E. BGB Voraussetzung des wirksamen Enstehens der Gesellschaft ist, ist zu prüfen, ob sie möglicherweise durch die Teilnahme am Rechtsverkehr gem. § 123 I 2 HGB bzw. § 719 I a.A. BGB wirksam entstanden ist.

1. Teilnahme am Rechtsverkehr -> schlichte Vorbereitungshandlung wie Eröffnung eines Geschäftskontos bereits ausreichend.

2. Zustimmung sämtlicher Gesellschafter

3. Bei (+) ZE: Gesellschaft besteht wirksam.

Der Wortlaut des § 123 I 2 BGB bzw. § 719 I 1 BGB fordert jedenfalls die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter für die Teilnahme am Rechtsverkehr.

Zudem ist schon aus systematischen Gründen die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter erforderlich, da bei Entstehung durch Eintragung bedarf es ebenfalls die Beteiligung sämtlicher Gesellschafter (§ 106 VI 1 HGB).

Rechtsfolge des Fehlens sämtlicher Zustimmungen ist eine im Außenverhältnis nicht wirksame Gesellschaft, sodass die Gesellschafter, die die Handlung vorgenommen haben, Vertragspartner des Gl. sind und für die daraus entstandene Vbl. haften; der Gesellschafter, der die Zustimmung verweigert hat, haftet nicht, da die Vbl. nicht ggü der Gesellschaft besteht.

-> Niemand soll gegen seinen Willen in ein derart hohes Haftungsrisiko gedrängt werden; Schützbedürfnis der Gesellschafter überwiegt dem des Rechtsverkehrs (numal dieser sowieso durch § 179 BGB geschützt ist).

Für Teilnahme am Rechtsverkehr reichen bereits Vorbereitungshandlungen (Miete von Geschäftsräumen, Eröffnung Geschäftskonto etc.), sofern namens der Gesellschaft gehandelt wird (und Zustimmung sämtl. Gesellschafter vorlag + Gläugier gutgläubig war).

1. OHG liegt im Außenverhältnis wegen § 123 I 2 HGB nicht vor, aber schon eine GbR (§ 719 I Alt. 1 BGB).

2. Ob Vertragsschluss im Namen der Gesellschaft die GbR bindet, hängt von der Vertretungsregelung ab.

   • In der GbR gilt Grundsatz der Gesamtvertretungsmacht (§ 720 I BGB), so dass Vertretung durch einzelne Gesellschafter grds. nicht ausreicht.

   • Wenn die Eintragung als OHG angestrebt wird und nach dem Gesellschaftsvertrag für die OHG Einzelvertretungsmacht (§ 125 I HGB) gelten soll, wird die Auslegung des Gesellschaftsvertrags aber in der Regel ergeben, dass diese Vertretungsregelung auch schon vor Eintragung gelten soll (BeckOKHGB/Klimke § 123 HGB Rn. 7).

3. Da es sich um eine GbR handelt, findet das Handelsrecht (Rügeobliegenheit beim Handelskauf etc.) grds. noch keine Anwendung. Ist die GbR im Außenverhältnis als „OHG“ aufgetreten, finden zugunsten gutgläubiger Dritter aber die Grundsätze der Schein-OHG Anwendung (Lehre vom Scheinkaufmann, Oetker/Körber, § 5 HGB Rn. 35; Oetker/Lieder, § 105 HGB Rn. 171 ff.).

Nein -> Ein Publizitätszwang besteht nicht.

Der Gesellschaftsvertrag weist eine Doppelnatur auf:

1. Schuldvertrag i.S.v. § 311 I BGB, Parteien verpflichten einander, den gemeinsamen Zweck zu fördern.

2. Organisationsvertrag: Vertrag bringt eigenes Rechtssubjekt hervor (anders bei Innengesellschaften) und bildet die Verfassung für diesen Verband.

Vorschriften des SchuldR-AT sind nur beschränkt auf die OHG anwendbar. Das Problem stellt sich insbesondere bei Vorschriften, welche synallagmatische Verträge betreffen.

Grund: Gesellschafter verpflichten sich mit Gesellschaftsvertrag zur gemeinsamen Zweckverfolgung und nicht zur Erbringung gegenseitiger Leistungen -> Ausfluss der Doppelnatur des Gesellschaftvertrags.

Bsp.: Gesellschafter A und B dürfen vereinbarte Beitragsleistung nicht nach § 320 BGB zurückhalten, weil Mitgesellschafter C und D ihren Beitrag noch nicht geleistet haben.

Umkehrschluss aus § 105 I HGB -> Handelsgewerbe, denn eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine offene Handelsgesellschaft (Wortlaut § 105 I HGB).

1. Gemeinsamer Zweck (bei GbR und OHG unterschiedlich weit gefasst, vgl. § 105 I HGB)

2. Förderpflicht der Parteien

Ausschlaggebend ist stets, ob nach dem gem. §§ 133, 157 BGB zu ermittelnden Parteiwillen ein gemeinsamer Zweck verfolgt wird und Förderpflichten begründet werden sollen; bloß gleichgerichtetes Interesse reicht nicht.

Abgrenzungsmerkmal ist der Rechtsbindungswille.

• Sofern Gesellschaftsvertrag ausdrücklich geschlossen wurde -> unproblematisch.

• Problematisch bei konkludentem Zustandekommen eines Gesellschaftsvertrag -> Grenzfälle: Fahr- und Lotto-Tippgemeinschaft

Partiarischen Rechtsverhältnissen sind Austauschverträge mit Gewinnbeteiligung.

• Abgrenzungskriterium: Erreichung des Gewinns liegt zwar im Interesse der anderen Partei, aber keine gemeinsame Zweckverfolgung (gemeinsame Zweckverfolgung für GbR/OHG jedoch zwingende Vss.)

• Abrgrenzung zur Innengesellschaft bzw. stillen Gesellschaft fließend

  • Pro Gesellschaftsvertrag: Verlustbeteiligung und Kontrollrechte

  • Con Gesellschaftsvertrag: Über-/Unterordnungsverhältnis (z.B. Weisungsbefugnis eines Teils).

Bsp.: Rechtsverhältnis Künstler/Manager („Promoter“) als partiarischer Dienstvertrag (BGH NJW 1983, 1191 zu der Frage, ob Kündigung an § 627 oder an § 725 [§ 723 aF] BGB zu messen ist); ebenso gewinnabhängige Geschäftsleitervergütung.

Eine GbR/OHG wird durch den Abschluss eines Gesellschaftsvertrags errichtet. Ein Gesellschaftsvertrag setzt insbesondere die Vereinbarung eines gemeinsamen Zwecks sowie eine Förderpflicht voraus.

Eine Lebensgemeinschaft verfolgt einen gemeinsamen Zweck über die Verwirklichung der Lebensgemeinschaft. Allein dieser Zweck reicht nicht aus.

Erforderlich ist vielmehr ein darüber hinausgehender gemeinsamer Zweck, Bsp.:

• gleichberechtigter Betrieb eines Unternehmens

• über die bloße Nutzung einer Sache hinausgehende gemeinsame Wertschöpfung (A und B renovieren ein Haus nicht nur, um gemeinsam darin zu leben. Hauptzweck soll der späterer Verkauf zu einem höheren Preis sein).

Relevanz der Abgrenzung: bei Auflösung einer GbR partizipieren beide Partner an erzielten Gewinnen (§ 736d VI BGB); wichtig insbes. in Fällen, in denen die Eheleute Gütertrennung vereinbart haben oder eine nichteheliche Lebensgemeinschaft vorliegt, da dann der Zugewinnausgleich nach §§ 1371 ff. BGB nicht eingreift:

• Bsp.: Ehegatte A hat mit erheblichem Aufwand das renovierungsbedürftige Haus von Ehegatten B renoviert, das er gemeinsam mit B bewohnt. Als die Ehe scheitert, verlangt A einen Ausgleich für seine Aufwendungen. A und B hatten Gütertrennung vereinbart.

• Lösung: Nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen würde A einen Ausgleich erhalten (hier aber (-), da kein weitergehender Zweck); nach FamR steht ihm dagegen kein Ausgleich zu (näher J. Koch § 11 Rn. 12 ff. und Vorlesung FamR).

Zulässiger Zweck ist jeder erlaubte Zweck, gleich ob dauerhaft oder vorübergehend, wirtschaftl. oder ideeller Natur (Gewinnerzielungsabsicht keine Voraussetzung.

Ausnahme: Betrieb eines Handelsgewerbe (Vgl. § 105 I HGB) und gesetzl. verbotene Zwecke (BtM-Handel, etc.).

Der gemeinsame Zweck einer OHG muss auf einen der in §§ 105 I, 107 I HGB gennanten Zwecke gerichtet sein.

Hintergrund:

• OHG untersteht als Formkaufmann (§ 6 I HGB) den auf die Bedürfnisse des Handelsverkehrs zugeschnittenen Sonderregeln des HGB

• OHG ist immer Außengesellschaft, niemals Innengesellschaft (da OHG handelsgewerb- liches Unternehmen [§ 105 I HGB] oder Registereintragung [§ 107 I HGB] voraussetzt

Abgrenzung erfolgt am Merkmal des gemeinsamen Zwecks. Zulässiger Zweck einer OHG ist der Betrieb eines Handelsgewerbes - § 105 I HGB iVm. § 1 II HGB.

1. Gewerbe = i)auf Dauer angelegte,(ii) selbständige (iii) entgeltliche Tätigkeitam Markt, (iv) kein freier Beruf (vgl. § 1 PartGG), [(v) keine bloße Verwaltung eigenen Vermögens (hM, s. aber § 107 I 1 Alt. 2 HGB)]

2. Erfordernis eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs (+), wenn nach Art und Umfang des Geschäftsbetriebs die Führung von Handelsbüchern benötigt wird, um zuverlässige Geschäftsführung zu gewährleisten.

   -> Wortlaut des § 1 II HGB: “es sei denn” lässt das Erfordernis vermuten.

   -> Umsatz von 250.00€ kann als Anhaltspunkt gelten.

Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft findet sich nicht im Gesetz wieder. Es handelt sich um ein Konstrukt der richterlichen Rechtsfortbildung (z.T. als Gewohnheitsrecht anerkannt).

Grundidee ist, dass eine mit Wirksamkeitsmangel behaftete, aber in Vollzug gesetzte Gesellschaf für die Vergangenheit als wirksam behandelt und nur noch mit Wirkung ex nunc wieder aufgelöst und liquidiert wird.

• Verkehrsschutz: Insbesondere Dritte, die auf den Bestand der Gesellschaft vertraut haben, müssen in ihrem Vertrauen geschützt werden, da ihnen ansonsten plötzlich der Anspruchsgegner fehlen würde.

• Bestandsschutz: Rückwabwicklung der Gesellschafterbeiträge nahezu unmöglich, sodass Vorschriften über die Liquidation Anwendung finden sollen -> sachgerechte Lösung.

• Zudem ist der Gesellschaftsvertrag kein rein schuldrechtlicher, sondern vielmehr ein Organisationsvertrag, weshalb eine nicht identische Handhabe konsequent ist.

I. Wirksame Errichtung einer Gesellschaft

1) Einigung (Gesellschafter müssen einen Gesellschaftsvertrag schließen, d.h. sich darüber einigen, einen gemeinsame Zweck zu verfolgen (§ 705 I BGB) bzw. ein Handelsgewerbe zu betreiben (§ 105 I HGB).

2) Wirksamkeit der Einigung

a) Form -> formfrei (Achtung: Gründstück als Einlage, § 311b I BGB) hier könnte ein Mangel vorliegen, weshalb der Gesellschaftsvertrag gem. 125 BGB ex tunc nichtig sein könnte (denkbar auch Anfechtung, § 142 BGB).

b) Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft

Möglicherweise ist nach den Anforderungen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft dennoch von einer wirksamen Gesellschaft auszugehen. Grund der Entwicklung dieser Lehre ist isnb. der Verkehrsschutz, da Gläubigern nicht der Anspruchsgegner entfallen darf.

aa) Fehlerhafter Gesellschaftsvertrag

bb) Vollzug der Gesellschaft nach außen

cc) Keine den Gläubiger- und Bestandsschutz überwiegenden entgegenstehenden Interessen Einzelner oder der Allgemeinheit

RF: Bei Vorliegen der Anforderungen (+) -> fehlerhafte Gesellschaft wird für die Vergangenheit wie eine fehlerfreie behandelt.

• Zudem begründet Vertragsmangel bei GbR wichtigen Grund zur Kündigung (§ 731 I BGB), bei OHG wichtigen Grund für Auflösungsklage (§ 139 HGB); nach Kündigung/Auflösung Liquidation gem. §§ 735 ff. BGB bzw. §§ 143 ff. HGB.

Liegen die Voraussetzungen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft vor, wird die Gesellschaft für die Vergangenheit wie eine fehlerfreie behandelt, d.h. die bürgerlichrechtlichen-Nichtigkeitsgründe werden teleologisch reduziert, weshalb die Vbl. wirksam enstanden sind.

Außerdem:

• Haftung der Gesellschafter ggü. den Gläubigern der Gesellschaft nach § 126 HGB bzw. § 721 BGB trotz fehlerhaften Gesellschaftsvertrags (+)

• Vertragsmangel begründet bei GbR wichtigen Grund zur Kündigung iSv § 731 I BGB.

• Vertragsmangel begründet bei OHG Grund für Auflösungsklage (§ 139 HGB)

• -> Nach Kündigung/Auflösung -> Liquidation gem. §§ 735 ff. BGB bzw. §§ 143 ff. HGB

• Abschluss des Gesellschaftsvertrags muss tatsächlich erfolgt, aber nach allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Regeln unwirksam sein (z.B. infolge Anfechtung oder Formnichtigkeit).

(-) -> Hauptmerkmal einer Schein-OHG ist das Auftreten gegenüber Dritten ohne Abschluss eines Gesellschaftsvertrags, d.h. es wurde nichteinmal ein fehlerhafter Vertrag geschlossen, sodass die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft keine Anwendung findet -> Vs. des fehlerhaften Gesellschaftsvertrags nicht erfüllt.

Eine Gesellschaft ist in Vollzug gebracht, wenn sie nach Außen hin ihre Tätigkeit aufgenommen hat (hier genügen Vorbereitungsgeschäfte).

• str., ob Bildung von Gesellschaftsvermögen ohne Auftreten nach außen bereits genügt (da aber schon die Eröffnung eines Bankkontos als Tätigkeit nach außen genügt, kommt es auf diese Frage nur höchst selten an)

Schutz Einzelner:

• Schutz nicht (voll) Geschäftsfähiger (relevant insbesondere bei fehlender Zustimmung gem. §§ 1643 I, 1822 Nr. 3 BGB; näher Fall 1); könnte man auch schon bei Voraussetzung (1) unter Zurechenbarkeit prüfen, den Usancen entspricht aber Prüfung unter Voraussetzung (3)

• Aber nach heute ganz hM keine Ausnahme zum Schutz arglistig Getäuschter oder Bedrohter (§ 123 BGB; näher Bayer/Lieder Rn. 805: angemessener Ausgleich stattdessen im Innenverhältnis durch Regressansprüche des getäuschten Mitgesellschafters gegen den täuschenden)

Schutz Allgemeinheit:

• Interessen der Allgemeinheit sind dann berührt, wenn der Gesellschaftszweck selbst mit dem Gesetz (§ 134 BGB) oder den guten Sitten (§138 BGB) unvereinbar ist. Mit einer Anerkennung einer solchen fehlerhaften Gesellschaft, würde sich die Rechtsordnung selbst in Widerspruch setzen.