§ 2 - GbR & OHG

Eine GbR/OHG wird durch den Abschluss eines Gesellschaftsvertrag errichtet.

• GbR = § 705 I BGB

• OHG = §§ 105 III HGB, 705 I BGB

Nein -> Ein Publizitätszwang besteht nicht.

Der Gesellschaftsvertrag weist eine Doppelnatur auf:

1. Schuldvertrag i.S.v. § 311 I BGB, Parteien verpflichten einander, den gemeinsamen Zweck zu fördern.

2. Organisationsvertrag: Vertrag bringt eigenes Rechtssubjekt hervor (anders bei Innengesellschaften) und bildet die Verfassung für diesen Verband.

Vorschriften des SchuldR-AT sind nur beschränkt auf die OHG anwendbar. Das Problem stellt sich insbesondere bei Vorschriften, welche synallagmatische Verträge betreffen.

Grund: Gesellschafter verpflichten sich mit Gesellschaftsvertrag zur gemeinsamen Zweckverfolgung und nicht zur Erbringung gegenseitiger Leistungen -> Ausfluss der Doppelnatur des Gesellschaftvertrags.

Bsp.: Gesellschafter A und B dürfen vereinbarte Beitragsleistung nicht nach § 320 BGB zurückhalten, weil Mitgesellschafter C und D ihren Beitrag noch nicht geleistet haben.

Umkehrschluss aus § 105 I HGB -> Handelsgewerbe, denn eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine offene Handelsgesellschaft (Wortlaut § 105 I HGB).

1. Gemeinsamer Zweck (bei GbR und OHG unterschiedlich weit gefasst, vgl. § 105 I HGB)

2. Förderpflicht der Parteien

Ausschlaggebend ist stets, ob nach dem gem. §§ 133, 157 BGB zu ermittelnden Parteiwillen ein gemeinsamer Zweck verfolgt wird und Förderpflichten begründet werden sollen; bloß gleichgerichtetes Interesse reicht nicht.

Abgrenzungsmerkmal ist der Rechtsbindungswille.

• Sofern Gesellschaftsvertrag ausdrücklich geschlossen wurde -> unproblematisch.

• Problematisch bei konkludentem Zustandekommen eines Gesellschaftsvertrag -> Grenzfälle: Fahr- und Lotto-Tippgemeinschaft

Partiarischen Rechtsverhältnissen sind Austauschverträge mit Gewinnbeteiligung.

• Abgrenzungskriterium: Erreichung des Gewinns liegt zwar im Interesse der anderen Partei, aber keine gemeinsame Zweckverfolgung (gemeinsame Zweckverfolgung für GbR/OHG jedoch zwingende Vss.)

• Abrgrenzung zur Innengesellschaft bzw. stillen Gesellschaft fließend

  • Pro Gesellschaftsvertrag: Verlustbeteiligung und Kontrollrechte

  • Con Gesellschaftsvertrag: Über-/Unterordnungsverhältnis (z.B. Weisungsbefugnis eines Teils).

Bsp.: Rechtsverhältnis Künstler/Manager („Promoter“) als partiarischer Dienstvertrag (BGH NJW 1983, 1191 zu der Frage, ob Kündigung an § 627 oder an § 725 [§ 723 aF] BGB zu messen ist); ebenso gewinnabhängige Geschäftsleitervergütung.

Eine GbR/OHG wird durch den Abschluss eines Gesellschaftsvertrags errichtet. Ein Gesellschaftsvertrag setzt insbesondere die Vereinbarung eines gemeinsamen Zwecks sowie eine Förderpflicht voraus.

Eine Lebensgemeinschaft verfolgt einen gemeinsamen Zweck über die Verwirklichung der Lebensgemeinschaft. Allein dieser Zweck reicht nicht aus.

Erforderlich ist vielmehr ein darüber hinausgehender gemeinsamer Zweck, Bsp.:

• gleichberechtigter Betrieb eines Unternehmens

• über die bloße Nutzung einer Sache hinausgehende gemeinsame Wertschöpfung (A und B renovieren ein Haus nicht nur, um gemeinsam darin zu leben. Hauptzweck soll der späterer Verkauf zu einem höheren Preis sein).

Relevanz der Abgrenzung: bei Auflösung einer GbR partizipieren beide Partner an erzielten Gewinnen (§ 736d VI BGB); wichtig insbes. in Fällen, in denen die Eheleute Gütertrennung vereinbart haben oder eine nichteheliche Lebensgemeinschaft vorliegt, da dann der Zugewinnausgleich nach §§ 1371 ff. BGB nicht eingreift:

• Bsp.: Ehegatte A hat mit erheblichem Aufwand das renovierungsbedürftige Haus von Ehegatten B renoviert, das er gemeinsam mit B bewohnt. Als die Ehe scheitert, verlangt A einen Ausgleich für seine Aufwendungen. A und B hatten Gütertrennung vereinbart.

• Lösung: Nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen würde A einen Ausgleich erhalten (hier aber (-), da kein weitergehender Zweck); nach FamR steht ihm dagegen kein Ausgleich zu (näher J. Koch § 11 Rn. 12 ff. und Vorlesung FamR).

Zulässiger Zweck ist jeder erlaubte Zweck, gleich ob dauerhaft oder vorübergehend, wirtschaftl. oder ideeller Natur (Gewinnerzielungsabsicht keine Voraussetzung.

Ausnahme: Betrieb eines Handelsgewerbe (Vgl. § 105 I HGB) und gesetzl. verbotene Zwecke (BtM-Handel, etc.).

Der gemeinsame Zweck einer OHG muss auf einen der in §§ 105 I, 107 I HGB gennanten Zwecke gerichtet sein.

Hintergrund:

• OHG untersteht als Formkaufmann (§ 6 I HGB) den auf die Bedürfnisse des Handelsverkehrs zugeschnittenen Sonderregeln des HGB

• OHG ist immer Außengesellschaft, niemals Innengesellschaft (da OHG handelsgewerb- liches Unternehmen [§ 105 I HGB] oder Registereintragung [§ 107 I HGB] voraussetzt

Abgrenzung erfolgt am Merkmal des gemeinsamen Zwecks. Zulässiger Zweck einer OHG ist der Betrieb eines Handelsgewerbes - § 105 I HGB iVm. § 1 II HGB.

1. Gewerbe = i)auf Dauer angelegte,(ii) selbständige (iii) entgeltliche Tätigkeitam Markt, (iv) kein freier Beruf (vgl. § 1 PartGG), [(v) keine bloße Verwaltung eigenen Vermögens (hM, s. aber § 107 I 1 Alt. 2 HGB)]

2. Erfordernis eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs (+), wenn nach Art und Umfang des Geschäftsbetriebs die Führung von Handelsbüchern benötigt wird, um zuverlässige Geschäftsführung zu gewährleisten.

   -> Wortlaut des § 1 II HGB: “es sei denn” lässt das Erfordernis vermuten.

   -> Umsatz von 250.00€ kann als Anhaltspunkt gelten.

Es besteht zwar eine Pflicht, die OHG zur Eintragung ins HR anzumelden (§ 106 I HGB; Sanktion: Zwangsgeld, § 14 HGB); die Eintragung ist aber im Fall des § 105 I HGB nur deklaratorisch (keine Entstehungsvoraussetzung der OHG).