§ 3 - Organe und Organisationsverfassung

Nein -> Die GmbH ist eine juristische Person (§§ 11 I, 13 I 1 GmbHG) und somit nur durch ihre Organe handlungsfähig.

• Geschäftsführer, §§ 6, 35 ff GmbHG

• Gesellschafterversammlung, §§ 45 ff. GmbHG

• Nicht zwingend: Aufsichtsrat, § 52 GmbHG

Nein -> § 6 III 1 GmbHG, Fremdorganschaft zulässig.

Die Gesellschafterversammlung ist das oberste Organ der GmbH. und das Entscheidungszentrum.

• GmbH: Der GF ist an die (rechtmäßigen) Weisungen der Gesellschafterversammlung gebunden -> § 37 I GmbHG

  • Gesellschafterversammlung kann Geschäftsführungsfragen aller Art an sich ziehen (z.B. durch Zustimmungsvorbehalte, die den Geschäftsführern durch die Satzung oder einfachen Gesellschafterbeschluss vorgegeben werden) und dann per Weisung steuern

• AG: Vorstand ist weisungsunabhängig, er leitet die AG nach § 76 I AktG „unter eigener Verantwortung“ (Bindung an Weisungen nur bei Beherrschungsvertrag, §§ 291 I 1, 308 AktG, oder bei Eingliederung, §§ 319, 323 AktG)

  • Der Vorstand ist zwar ebenfalls an Beschlüsse der Hauptversammlung (HV) gebunden (§ 83 II AktG, insoweit parallel zu § 37 I GmbHG)

  • Die HV hat aber nur begrenzte Kompetenzen (insbes. § 119 I AktG); Geschäftsführungsangelegenheiten kann sie nicht an sich ziehen, sondern ist dafür nur zuständig, wenn der Vorstand ihr eine Geschäftsführungsfrage vorlegt (§ 119 II AktG).

• Bestellung = der korporative (gesellschaftsrechtliche) Akt, der die Organstellung (und damit auch die daran anknüpfenden organschaftlichen Rechte und Pflichten) begründet - Vss.: Wahlbeschluss des Bestellungsorgans und (ggf. konkludente) Annahme durch den Organwalter.

  • Bestellungsorgan ist vorbehaltlich abweichender Satzungsregelung die Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr. 5 GmbHG).

  • Bestellung kann im Gesellschaftsvertrag (§ 6 III 2 GmbHG) vorgenommen werden oder durch Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter erfolgen (§§ 6 III 2, 46 Nr. 5 GmbHG).

• Anstellung = der schuldrechtliche Vertrag (§§ 675, 611 ff. BGB), der ergänzend zur Bestellung abgeschlossen wird und weitere schuldrechtliche Rechte und Pflichten regelt (insbes. Gehalt, ggf. nachvertragliche Wettbewerbsverbote etc.)

  • Zuständig für den Abschluss des Anstellungsvertrags ist auch das Bestellungsorgan (-> Annexkompetenz = Ausdehnung einer ausdrücklich zugeteilten Zuständigkeit (Kompetenz) in die mit diesem Gebiet in notwendigem Zusammenhang stehenden Annex).

-> Eintragung im HR nicht vergessen, § 39 I GmbHG; wirkt zwar nur dekleratorisch, aber § 15 HGB!

Der Anstellungsvertrag ist ein Dienstvertrag (§§ 611, 675 BGB), der die Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat.

Die Abberufung (Widerruf der Bestellung) erfolgt gem. § 46 Nr. 5 GmbHG durch die Gesellschafterversammlung.

Konkrete Bestimmungen zum Widerruf der Bestellungen finden sich in § 38 GmbHG wieder.

Im Ausgangspunkt sind Bestellung und Anstellung rechtlich unabhängig voneinander.

• Bestellung der GF (Widerruf der Bestellung) ist jederzeit widerruflich, § 38 I GmbHG.

• Anstellung ist dagegen nur innerhalb einer vertraglich oder nach § 621 BGB bestimmten Kündigungsfrist kündbar, sofern kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vorliegt.

Mithin beeinflusst die Abbestellung nicht den Anspruch des GF auf Gehaltszahlung aus dem Anstellungsvertrag. Der Anspruch besteht bis zur Kündigung fort, s. § 38 I GmbHG a.E.

§ 6 II 1 GmbHG -> Gesetz lesen.

§ 6 V GmbHG -> Die Gesellschafter, welche vorsätzlich oder grob fahrlässig das Beschäftigungsverbot missachtet haben, haften der Gesellschaft gegenüber solidarisch -> Mehrheit der Gesellschafter haften.

Der Bestellungsbeschluss kann nach allgemeinen Regeln nichtig oder anfechtbar sein -> bisher §§ 241, 243 AktG analog, seit 1.1.2024 aber näherliegend § 110 HGB analog.

• Scheingeschäft, § 138 BGB, § 242 BGB etc.

Verstoß gegen persönliche Bestellungsvoraussetzungen nach § 6 GmbHG führt zur Nichtigkeit des Bestellungsbeschlusses -> § 241 Nr. 3 AktG/§ 110 II 1 Nr. 1 HGB analog: Verstoß gegen Vorschriften, die dem öffentliche Interesse dienen)

Problem: Grundsätze der fehlerhaften Bestellung (Lehre vom fehlerhaften Organ)

-> Fehlerhafte Bestellung leigt vor, wenn zwar ein rechtsgeschäftlicher Bestellungsakt vorliegt, dieser aber an einem Wirksamkeitsmangel leidet (Bestellungsbeschluss unterliegt einem Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrund - fristgerechte Nichtigkeitsklage nicht vergessen (§ 112 HGB))

Rechtsfolge: Im Interesse des Verkehrsschutzes im Außenverhältnis und der Rechtssicherheit im innenverhältnis wird der fehlerhaft bestellte GF bis zur Beendigung seiner Organstellung wie ein fehlerfrei bestellter GF behandelt, sodass ihm damit auch die Pflichten und Haftungen nach § 43 GmbHG auferlegt werden -> Organstellung wird für die Vergangenheit als wirksam behandelt.

Es kann eine parallele zur Lehre der fehlerhaften Gesellschaft gezogen werden, wobei der zugrundeliegende Gesellschaftsvertrag nichtig ist (§ 125 BGB, 142 BGB), die Gesellshaft für die Vergangenheit aber als wirksam entstanden gilt. Hierdurh soll Rechtssicherheit für den evtl. Anspruchsgegner und ein Bestandsschutz gewährleistet werden.

1. Vorliegen eines fehlerhaften aber der Gesellschaft zurechenbaren Bestellungsaktes

   • auch (+), wenn ein unzuständiges Organ die Bestellung vorgenommen hat; es sei denn, es liegt ein Akt völliger willkür vor

   • Die bloße Duldung des Tätigwerdens durch die Mitglieder des Bestellungsorgans ohne ausdrücklichen Bestellungsakt genügt nicht

2. Bestellungsverhältnis muss in Vollzug gesetzt sein, d.h. der Geschäftsführer muss die Organtätigkeit aufgenommen und ausgeübt haben

   • Eintragung des GF in HR genügt nicht

3. Annahme einer fehlerhaften Bestellung dürfen keine höherrangige Interessen der Allgemeinheit oder besonders schutzwürdiger Personen entgegenstehenentgegenstehen (Reichweite ist umstr. - Bsp??)

RF: Organstellung wird für die Vergangenheit als wirksam behandelt.

Faktische GF sind Personen, die nicht durch einen (sei es auch fehlerhaften) Bestellungsakt zu Geschäftsführern bestellt wurden, aber tatsächlich wie ein geschäftsführendes Organ tätig werden.

Bsp.: Wegen Vorstrafen nach § 6 II GmbHG ist A inhabil; daher wird formal eine Strohperson zum Geschäftsführer bestellt, während faktisch A die Geschäfte führt.

Wichtig: Der faktische GF ist (im Gegensatz zum fehlerhaften GF) kein GF im gesetzl. Sinne -> Deshalb stehen ihm nicht die Rechte eines GF zu. Gleichwohl werden einem faktischen GF die Pflichten und Haftung eines GF n. § 43 GmbHG auferlegt.

A handelt als faktischer Gesellschafter, sofern:

1. er im maßgeblichen Umfang Geschäftsführungsfunktionen übernommen hat (Verdrängung eines bestellten GF nicht notwendig, da auch der bestellte GF ein Mitgeschäftsführer unter mehreren sein kann; § 6 I GmbHG beschränkt die Zahl der GF nicht)

2. und im Außenverhältnis wie ein GF auftritt (im Schriftt. str.)

   • Nach Lit. kein zwingendes Kriterium, da das die Haftung begründende organspezifische Gefährdungspotenzial für die Gesellschaft, ihre Gesellschafter und (im Fall des Abs. 3) ihre Gläubiger auch dann gegeben ist, wenn der faktische Geschäftsführer nur im Innenverhältnis die Geschicke der Gesellschaft lenkt und zentrale unternehmerische Entscheidungen trifft.

• keine Vertretungsbefugnis

• Er haftet aber der Gesellschaft nach hM wie ein echter Geschäftsleiter für Verletzungen organschaftlicher Pflichten (analog § 43 II GmbHG)

Ein Widerruf der Berufung des GF ist nach § 38 GmbHG jederzeit und ohne besonderen Grund möglich.

Ein Widerruf des Vorstands ist nur bei Vorliegen eines besonderen Grundes möglich.

Die Hauptaufgabe des GF ist die Vertretung der GmbH im Außenverhältnis, § 35 I GmbHG.

Ja, eine Zurechnung der WE erfolgt nach § 164 I BGB iVm § 35 GmbHG.

• § 35 I 1 GmbHG -> Vertretungsmacht ist unbeschränkt.

• § 37 II GmbHG -> Vertretungsmacht ist im Außenverhältnis unbeschränkbar.

  • Hintergrund: Art. 9 GesR-RL (RL [EU] 2017/1132); dazu Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht, § 5 Rn. 33 ff.

• Missbrauch der Vertretungsmacht ->

• teologische Reduktion des § 37 II GmbHG -> evidente Überschreitung des rechtlichen Dürfens

1. Sorgfaltspflichten

2. (migliedschaftliche) Treuepflichten

Auch wenn Sorgfalts-und Treuepflicht getrennt dargestellt werden, ist nicht zu verkennen, dass sowohl die Sorgfaltspflicht i.e.S. als auch die organschaftliche Treuepflicht letztlich Ausprägungen einer einheitlichen Pflicht zur Förderung des Gesellschaftszwecks sind, so dass den beiden Pflichtenkategorien keine zwingende dogmatisch-kategoriale Trennung zugrunde liegt (Verse).

Sorgfaltspflichten leiten sich aus § 43 I GmbHG ab:

• Sorgfaltspflicht i.e.S.: Pflicht zur Unternehmensleitung im Gesellschafts-/Unternehmensinteresse

  • zweckmäßige Führung (Zweck ergibt sich nicht zwingend aus Satzung - § 3 GmbH fordert als Mindestinhalt nur Gegenstand des Unternehmens) -> Im Regelfall stellt die Gewinnerzielung den Unternehmenszweck dar.

• Legalitätspflicht: Pflicht zur Einhaltung der Gesetze.

• Überwachungspflichten bzgl.

  • der anderen Geschäftsleiter (horizontal)

  • und der nachgeordneten Mitarbeiter (vertikal): Kontrolle, dass auch diese Personen im Unternehmensinteresse agieren und sich rechtmäßig verhalten (Letzteres wird als Legalitätskontrollpflicht bezeichnet)

  • Dieser Pflicht wird regelmäßig durch Compliance-Strukturen (Datenschutz-,Kartellrechtsschulungen, etc.).

• Förder- und Loyalitätspflichten: vorbehaltloser Einsatz der Arbeitskraft, kein Ausnutzen der Organstellung zum eigenen Vorteil.

• Wettbewerbsverbot (ungeschrieben in GmbH, in AG § 88 AktG); ferner Verbot, Geschäftschancen der Gesellschaft an sich zu ziehen (sog. Geschäftschancenlehre) -> Ausprägung der organschaftlichen Treuepflicht.

  • Geschäftschancenlehre reicht partiell über Wettbewerbsverbot hinaus (während der Amtszeit angetragene Geschäftschance darf bei Ausscheiden nicht mitgenommen werden, Wettbewerbsverbot dagegen auf Amtszeit begrenzt; näher Verse in Krieger/Schneider, Hdb. Managerhaftung, 4. Aufl. 2023, § 30 Rn. 24 ff.)

• Verschwiegenheitspflicht (ungeschrieben in GmbH, in AG § 93 I 3 AktG).

Hierüber besteht Uneinigkeit:

Für letzteres spricht:

• hM im AktienR (vgl. auch Präambel DCGK), in GmbH richtigerweise wohl nicht anders zu entscheiden; allerdings ist in der GmbH § 49 II GmbHG zu beachten (Vorlage an Gesellschafterversammlung, wenn Zweifel bestehen, ob die Gesellschafter der dem Gewinnziel zuwiderlaufenden Maßnahme zustimmen würden)

• die Bemühungen des Gesetzgebers, die Unternehmen zur verstärkten Berücksichtigung von ESG-Belangen anzuhalten (nichtfinanzielle Berichterstattung nach §§ 289b ff. HGB, Verantwortung für die Lieferkette nach LkSG)

Aber: Unterschiede zw. den Ansätzen aber praktisch gering, da auch die Anhänger der interessenmonistischen Zielkonzeption anerkennen, dass die Gesellschaft wirtschaftlichen Erfolg auf Dauer nur haben kann, wenn ihr Tätigwerden auch auf soziale Akzeptanz stößt („enlightened shareholder value“); viele ESG-Maßnahmen lassen sich daher auch unter der monistischen Zielkonzeption rechtfertigen (zumal unter Berücksichtigung der durch die BJR abgesicherten Einschätzungsprärogative der GF).

EIne Pflichtverletzung bei unternehmerischen Entscheidungen kann nur nach Maßgabe der Business Judgment Rule vorliegen (BJR, § 93 I 2 AktG, auf GmbH nach ganz hM analog anwendbar)

• Eingeführt durch UMAG 2005, aber in ähnlicher Form schon vorher durch Rspr. anerkannt (BGHZ 135, 244 – ARAG/Garmenbeck)

• Hauptanliegen: Keine Lähmung der Geschäftsführung durch übertriebene Haftungsrisiken; Eingehen unternehmerischer Risiken ist der Leitungstätigkeit immanent (und im Interesse der Gesellschafter!)

• Gerichte für unternehmerische Entscheidungen weniger sachkundig als Organwalter; nachträgliche Überprüfung birgt Gefahr von Rückschaufehlern („hindsight bias“; daher Zurücknahme der gerichtlichen Kontrolle unter bestimmten Voraussetzungen)

Die BJR findet auf den Geschäftsführer entsprechend §§ 93 I 2 AktG, § 34 I 2 GenG unter nachstehenden Voraussetzungen Anwendung (näher Scholz/Verse § 43 Rn. 75 ff.):

1. Unternehmerische Entscheidung = nicht rechtlich gebundene (bewusste) Entscheidung zwischen mehreren Handlungsoptionen unter Unsicherheit; unter Unsicherheit meint, dass im Zeitpunkt der Entscheidung aus Sicht des Entscheidenden ungewiss ist, welche Entscheidung dem Gesellschaftsinteresse am besten entspricht

   a) Bewusste Entscheidung: bewusste Auswahl zwischen mind. zwei Handlungsoptionen.

   b) Keine rechtlich gebundene Entscheidung -> hat GF Beurteilungsspielraum? Bei gesetzl. Pflichtaufgaben (Innen- wie Außenverhältnis) grnds. (-); bei Pflichtaufgaben mit Ermessenspielraum bei Durchführung str.

   c) Entscheidung unter Unsicherheit: im Zeitpunkt der Entscheidung muss Sicht des Entscheidenden ungewiss sein, welche Entscheidung dem Gesellschaftsinteresse am besten entspricht.

2. Geschäftsführer durfte vernünftigerweise annehmen, auf der Grundlage angemessener Information zu handeln (Annahme muss plausibel sein)

3. Geschäftsführer durfte vernünftigerweise annehmen, zum Wohl der Gesellschaft zu handeln; dies ist nach hM der Fall, wenn diese Annahme nicht offensichtlich unvertretbar ist

4. Ungeschriebenes, in den Materialien zum UMAG aber vorausgesetztes Tatbestandsmerkmal: Fehlen von Interessenkonflikten

-> Rechtsfolge bei Vorliegen der Voraussetzungen: Ein Pflichtwidriges Verhalten der Geshäftsführung scheidet analog §§ 93 I 2 AktG, § 34 I 2 GenG eine Pflichtverletzung aus -> Entscheidung pflichtkonform

Entscheidung nicht automatisch rechtswidrig.

Es ist vielmehr angezeigt, die Pflichtgemäßheit der Entscheidung am allgemeinen Maßstab des § 43 I GmbHG gerichtlich zu überprüfen.

Gem. der UMAG-Begründung sind rechtlich gebundene Entscheidungen diejenigen, die die Beachtung gesetzlicher, satzungsmäßiger oder anstellungsvertraglicher Pflichten ohne tatbestandlichen Beurteilungsspielraum voraussetzen, gemeint.

-> Hier gibt es nur eine pflichtgemäße Entscheidung und zwar die Erfüllung der gesetzl. Vorgabe; kein Spielraum für unternehmerisches Ermessen.

-> Gemeint sind nicht nur die dem GF im Innenverhältnis auferlegten Pflichten (§§ 40 ff. GmbHG), sondern auch die im Außenverhältnis einzuhaltenden Regelungen (Legalitätspflicht).

Ja -> eine Entscheidung im Rahmen einer gesetzl. Pflichtaufgabe mit Beurteilungsspielraum stellt ebenso eine gesetzl. gebundene Entscheidung dar, weshalb sich die Geschäftsleitung nicht auf den großzügigeren Maßstabd der BJR (nicht evident unvertretbar) berufen kann => BJR findet keine Anwendung.

Arg.: Derartige Entscheidungen sind nicht allein am Gesellschaftswohl auszurichten, sondern in erster Linie an der Erreichung der jeweiligen gesetzl. Vorgabe und damit am Schutz der öffentlichen Interessen, denen die Pflichtvorgabe dient. Der Grundgedanke der BJR, die Risikobereitschaft der Geschäftsleiter im Interesse der Gesellschaft zu fördern und ihre unternehmerische Initiative nicht zu lähmen, kommt bei einer solchen Entscheidung nicht zum Tragen.

Die Darlegungs- und Beweislast liegt beim GF; nur konsequent, da die Erfüllung der Anforderungen ihn entlastet. Zudem kann der GF selbst die Umstände seines Verhaltens und damit auch die Gesichtspunkte, die für die Beurteilung der Pflichtmäigkeit seines Verhaltens sprechen, am besten Überschauen, wohingegen die Gesellschaft in Beweisnot zu geraten droht.

Aus § 43 I GmbHG ist neben der Zweckförderungspficht auch die Pflicht des GF, dafür zu sorgen, dass die Gesellschaft sich rechtmäßig verhält und ihren gesetzl. Pflichten nachkomt, abzuleiten.

Es bietet sich eine Unterteilung in die

• Legalitätspflicht i.e.S. (= Pflicht des Gf. sich beim Tätigwerden für die Gesellschaft gesetzestreu zu verhalten)

und

• die Legalitätskontrollpflicht an (Pflicht des Gf im Rahmen des Erforderlichen und Zumutbaren dafür Sorge zu tragen, dass sich auch die übrigen für die Gesellschaft handelnden Personen rechtmäßig verhalten).

I.E.: Pflicht des Gf. ggü. d. GmbH die gesetzl. Verhaltenspflichten einzuhalten, denen die GmbH und ggfs. die Gf. im Außenverhältnis unterliegen.

-> dient auch der Verfolgung des Gewinnziels (GmbH-Zweck), weil Gesellschaft vor Schäden bewahrt wird.

Ja -> Legalitätspflicht verbietet auch Rechtsverstöße, die aus ex-ante-Sicht (zB wegen niedriger Entdeckungsgefahr oder schwacher Sanktionen) gewinnbringend erscheinen, dh auch „nützliche“ Rechtsverletzungen sind sorgfaltspflichtwidrig.

Legalitätspflicht überwiegt demnach die Sorgfaltspflicht i.e.S., denn das Allgemeininteresse an der Einhaltung der Gesetze ist dem Gesellschaftsinteresse vorgeordnet.

Ja -> Legalitätspflicht überwiegt auch bei vermeintlich kleineren Gesetzesverstößen die Sorgfaltspflicht i.e.S., da dass Allgemeininteresse an der Einhaltung der Gesetze vorrangig ist und es keine Gesetze zweiter Klasse gibt, also die Schwere des Verstoßes kein Abwegungskiterium ist.

Str.:

• h.M.: Legalitätspflicht erstreckt sich nur auf solche ausländischen Gesetze, die aufgrund eines Rechtsanwendungsbefehls des im Inland geltenden Kollisionsrechts Anwendung finden.

  • Arg.: Geltungsgrund der strikten Legalitätsbindung in dem Allgemeininteresse an effektiver Rechtsdurchsetzung besteht. Der dt. Gesetzegeber hat an der Durchsetzung ausländischer Vorschriften aber kein ähnlich gewichtendes Interessen wie bei inländischen Normen.

    • Folge: Legalitätspflicht läuft bei ausländischen Rechtsnormen weitestgehend leer.

• entgegenstehende Auffassungen werden vertreten.

I.E. ist festzuhalten, dass die Einhaltung ausländischen Rechts regelmäßig schon ein Gebot der Schadensabwendung und damit der Sorgfaltspflicht i.e.S. sein wird.

Aus dem Legalitätsprinzip entwächst die Pflicht des Gf., die Rechtmäßigkeit seines Handelns sorgfältig zu überprüfen und im Zweifelsfalls sachkundige Rechtsberatung einzuholen (Rechtsermittlungspflicht).

Eine objektive Pflichtverletzung liegt in einem solchen Fall stets vor. Es fehlt aber nach BGH NZG 2011, 1271 – ISION am Verschulden, wenn der Rat vertrauenswürdig war (schuldloser Rechtsirrtum).

Ein Rat ist unter folgenden Vs. vertrauenswürdig:

1. Zutreffende Informierung des Beraters über den SV durch den Gf.

2. Unabhängigkeit des Beraters

   Maßgeblich ist, dass der Berater sachlich unabhängig, d.h. unbeeinflusst von unmittelbaren oder mittelbaren Vorgaben hinsichtlich des Ergebnisses Auskunft erteilt hat (ergebnisoffene Prüfung)

3. Fachliche Qualifikation des Beraters

4. Plausibilitätskontrolle

   Zu prüfen is, ob „dem Berater nach dem Inhalt der Auskunft alle erforderlichen Informationen zur Verfügung standen, er die Informationen verarbeitet hat und alle sich in der Sache für einen Rechtsunkundigen aufdrängenden Fragen widerspruchsfrei beantwortet hat oder sich aufgrund der Auskunft weitere Fragen aufdrängen (BGH v. 28.4.2015 - II ZR 63/14, AG 2015, 535 Rz. 33).

Falls die Rechtslage auch nach Rateinholung unklar bleibt, darf der Geschäftsleiter nach hL das Risiko eines Verstoßes eingehen, wenn der eingenommene Rechtsstandpunkt nach sorgfältiger Prüfung (gut) vertretbar und die Maßnahme auch bei Berücksichtigung des rechtlichen Risikos vorteilhaft erscheint.

Im Ausgangspunkt herrscht der Grundsatz der Gesamtverantwortung.

-> Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, ist im Ausgangspunkt jeder von ihnen kraft seiner Amtsstellung für die Leitung der Gesellschaft in ihrer Gesamtheit zuständig und verantwortlich.

Trotz dem Grundsatz der Gesamtverantwortung besteht die Möglichkeit zur Bildung sog. Ressorts. D.h., den Geschäftsführeren können bestimmte Bereiche zugeordnet werden.

Nein, eine die Gesamtverantwortung einschränkende Ressortbildung ist nur unter folgenden vom BGH aufgestellten Vs. möglich (BGH NZG 2019, 225 Rn. 20 f):

1. Klare und eindeutige (nicht unbedingt schriftliche) Aufgabenverteilung -> Weder dürfen Zweifel über die Abgrenzung einzelner Aufgaben noch über die Person des für die Erledigung Verantwortlichen bestehen.

2. Einvernehmen über diese Aufteilung unter allen Geschäftsführern

3. Aufgaben sind jeweils fachlich und persönlich geeigneten Personen zugeordnet

4. Keine Aufgabenverteilung von Aufgaben, die der Gesamtheit der Geschäftsführer vorbehalten sind -> Maßnahmen die das Unternehmen als Ganzes betreffen (Maßnahmen im Hinblick auf eine existenzbedrohende Situation; Grundsatzentscheidungen über die Geschätspolitik der Gesellschaft) sind nicht delegierbar.

1. Ressortverantwortung des zuständigen Gf

   • Der zuständige Geschäftsführer trägt für die ihm zugewiesenen Aufgaben die volle Handlungsverantwortung (sog. Ressortverantwortung).

   • Er ist verpflichtet, den übrigen Geschäftsführern regelmäßig über die wesentlichen Angelegenheiten seines Ressorts zu berichten.

   • Einschaltung der übrigen Gf, wenn hinsichtlich einer Maßnahme mit deren Widerpsruch zu rechnen ist bzw. sie die Zuständigkeit mehrerer Gf betrifft.

2. Überwachungspflicht der übrigen Gf

   • Umwandlung der Handlungs- in einer Überwachungspflicht der anderen Ressorts -> Gang der Geschäfte ist zu beobachten und ggfs. Pflicht zur Intervention.

   • Problem: Intensität der Überwachung

     • nur Restverantwortung verbleibt bei den nicht ressortzuständigen Gf, wobei sich die Kontrollpflicht auf eine umrisshafte Kontrolle der anderen Ressorts beschränkt.

     • die übrigen Gf haben die Pflicht, die Berichterstattung der ressortzuständigen Gf kritisch zu hinterfragen und zwar im Hinblick auf ihre Recht- (Legalitätspflicht) und Zweckmäßigkeit (Sorgfaltspflicht i.e.S.

Die Darlegungs- und Beweislast für diese Anforderungen liegt bei dem Geschäftsführer, der sich auf die pflichteneinschränkende Wirkung der Geschäftsverteilung beruft.

Vertikale Delegation ist genauso wie eine horizontale Delegation (innerhalb des Gf-Gremiums) möglich und zulässig.

Wiederum verhält es sich so, dass bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen die Handlungspflicht des Geschäftsführers in eine Überwachungspflicht umgestaltet wird.

D.h. Grundsatz der Gesamtverantwortung wird durch das Vorliegen der Vss. einer ordnungsgemäßen Delegation durchbrochen, sodass dem Gf nur eine Überwachungspflicht übertragen ist.

Eine die Verantwortung der Gf beschränkende Delegation auf vertikaler Ebene ist nur unter den nachstehenden Vss. möglich:

1. Delegationsfähige Aufgabe

   • (-) -> bei Aufgaben, die bereits innerhalb des Gf-Gremiums (also auf horizontaler Ebene) nicht delegierbar sind, sondern zwingend der Zuständigkeit aller Gf unterliegen.

   • (-) bei Aufgaben, die durch Gesetz ausdrücklich den Gf zugewiesen sind (§§ 40, 41, 49 GmbHG § 15 InsO, usw.)

2. Sorgfältige Auswahl und Einweisung

   • Auswahl -> es dürfen nur Personen mit der delegierten Aufgabe betraut werden, die für die betreffende Aufgabe in persönlicher und fachlicher Hinsicht geeignet sind.

   • Einweisung -> klare Definition Erläuterung und Abgrenzung der Aufgabe zur anderen Aufgaben.

Eine wirksame Delegation bewirkt nicht die Befreiung des Gf von seiner Sorgfaltspflicht für den übertragenen Aufgabenbereich. Vielmehr tritt an die Stelle einer unmittelbaren Handlungspflicht eine Überwachungspflicht des Geschäftsführers in gestalt von:

1. Zweckmäßigkeitskontrolle -> Mitarbeiter müssen den Verbandszweck, also idR Gewinnerzielung, fördern

2. Rechtmäßigkeits-/Legalitätskontrolle -> Mitarbeiter müssen rechtmäßig handeln

3. Interventionspflicht -> Liegen Anhaltspunkte vor, dass delegierte Aufgaben nicht pflichtgemäß wahrgenommen werden, muss der Geschäftsführer diesen Verdachtsmomenten nachgehen und bei Bestätigung des Verdachts eingreifen.

Überwachungen muss der Gf auf vertikaler Ebene nur im Rahmen des Erforderlichen und Zumutbaren durchführen.

-> Die Grenze ist im Einzelfall schwer zu bestimmen.

• Im Verdachtsmoment einer pflichtwidrigen Aufgabenerledigung muss der Gf unverzüglich handeln.

• Gf darf nicht einfach abwarten, bis er von einem Fehlverhalten bzw. Verdachtsmoment Kenntnis erlangt. Vielmehr muss Gf die organisatorischen Vorkehrungen treffen, dass rechts- oder zweckwidrigem Verhalten der Mitarbeiter durch laufende Kontrollmaßnahmen so vorgebeugt wird, dass er unter normalen Umständen mit einer ordnungsgemäßen Aufgabenerledigung rechnen kann, und er guten Gewissens davon ausgehen darf, dass Anhaltspunkte für ein mögliches Fehlverhalten frühzeitig aufgedeckt werden und ihm zur Kenntnis gelangen (Gf. soll in der Regel ein funktionsfähiges Berichtsssystem schaffen).

Umstritten ist, ob auf die Ausgestaltung der Legalitätskontrolle die BJR anwendbar ist.

Das Mindestmaß an Kontrollmaßnahmen ergibt sich, was die Verhinderung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten betrifft, aus § 130 OWiG und somit die Untergrenze der vom Gf ggü der Gesellschaft geschuldeten Compliance-Organisation.

• e.A.: gesellschaftsrechtlichen Legalitätskontrollpflicht sei autonom nach gesellschaftsrechtlichen Maßstäben zu entwickeln, sodass BJR Anwendung findet.

  • Arg.: § 130 OWiG sei mangels hinreichender Bestimmtheit für die Konkretisierung der gesellschaftsrechtlichen Legalitätskontrollpflicht unergiebig

• Verse: Bei der Erfüllung dieser Mindestanforderungen handelt es sich um eine rechtlich gebundene Entscheidung, weshalb die Business Judgment Rule insoweit nicht zur Anwendung kommt.

  • Arg.: Unschärfe ändert daran nichts; BJR ist bei Auslegungszweifeln nicht anzuerkennen.

  • Arg.: Grundgedanke der BJR trägt hier nicht (Risikobereitschaft der Geschäftsleiter im Interesse der Gesellschaft zu fördern und ihre unternehmerische Initiative nicht zu lähmen, trägt hier nicht, da die Aufsichtspflicht den Geschäftsführern nicht im Interesse der Gesellschaft, sondern im öffentlichen Interesse aufgegeben ist.)

Die Haftung des Gf bestimmt sich nach § 43 GmbHG. Nach § 43 I hat er die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Verletzt der Gf diese Obliegenheit, haftet er gem. § 43 II GmbHG für die Pflichtverletzung.

-> Die Feststellung der zu wahrenden Sorgfalt bedarf stets eine Einzelfallbetrachtung. Geprägt wird die Entscheidung durch die Aufgabe fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen und konkretisiert durch die Art und Größe des Unternehmens.

Im Ergebnis setzt die Haftung ggü. der Gesellschaft gem. § 43 II GmbHG folgendes voraus:

1. Handeln des Geschäftsführers in dienstlicher Eigenschaft (auch faktischer/fehlerhafter GF möglich)

   -> andernfalls fehlt es an dem in § 43 Abs. 1 vorausgesetzten Handeln des Geschäftsführers „in den Angelegenheiten der Gesellschaft“

2. Pflichtverletzung (Verletzung von Sorgfalts- oder Treuepflicht)

3. Verschulden (Exkulpation bei BJR (+))

4. Schaden und Kausalität

RF: Bei Vorliegen der Vss. hat Gf den gesamten enstandenen Schaden zu ersetzen (§§ 249 ff. BGB, Grundsatz der Totalreparation)

Eine Haftung aus § 43 II GmbHG ist nur in denkbar, wenn die Schädigung der Gesellschaft auf einer dienstlichen Tätigkeit des Geschäftsführers beruht und nicht seiner privaten oder sonstigen gesellschaftsfremden Sphäre zuzuordnen ist.

Abzuleiten ist dies aus § 43 I GmbHG. Danach hat der Gf „in den Angelegenheiten der Gesellschaft“ die entspr. Sorgfalt anzuwenden.

Bei Vornahme einer privaten Handlung wäre dieses Erfordernis nicht erfüllt.

Die für den Gf ungünstige Beweislastverteilung des § 93 II 2 AktG gilt entsprechend.

Danach trägt die GmbH die Beweislast dafür, dass ein Schaden in entspr. Höhe eingetreten und das Geschäftsführerhandeln hierfür kausal ist.

-> Der Gf hat hingegen darzulegen, dass er entsprechend der BJR handelte bzw. (bei Nichtvorliegen der Vs.) dennoch die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes angewandt hatte, § 93 II 2 AktG.

Nein. Der Haftung aus § 43 II GmbHG unterliegt ebenso der faktische und der fehlerhaft bestellte Gf.

Unklarheit besteht darüber, ob § 43 II GmbHG nur für die Verletzung organspezifischer Pflichten gilt.

• e.A. (OLG Zweibrücken): Haftung gem. § 43 II GmbHG nur bei Verletzung organspezifischer Pflichten (= Pflicht nicht organspezifisch, wenn die schädigende Handlung in gleicher Weise auch von einem Dritten hätte vorgenommen werden können, Bsp.: Fehlerhafte Bedienung des Kopierers, Unfall auf Dienstfahrt; etc.).

  • RF:

    (1) organspezifische Pflicht (-) -> Haftung über § 280 I BGB.

    (2) Haftungsmilderung nach den für Arbeitnehmer geltenden Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs greift.

  • Kritik: Zu starke Begränzung des Anwendungsbereichs des § 43 II GmbHG.

• a.A.: Keine Einschränkung des § 43 II GmbHG

  • Arg.: Wortlaut -> § 43 I GmbHG spricht allgemein vom Handeln des Gf „in den Angelegenheiten der Gesellschaft“; eine Differenzierung, ob es sich bei diesen Angelegenheiten um eine Leitungsentscheidung oder um eine sonstige Verrichtung von hervorgehobener Bedeutung handelt, erfolgt nicht.

  • Arg.: Normzweck § 43 I GmbHG -> Geschäftsführer ist als treuhänderischen Verwalter des Vermögens der Gesellschaft stets zur Sorgfalt anzuhalten, unabhängig davon, welche Handlung er vornimmt.

• w.A.: Tatbestand des § 43 II GmbHG ist weit zu halten und nur hinsichtlich „jedermann-Verrichtungen“ einzugrenzen;

  • Möglich aber mit Abrgrenzungsschwierigkeiten verbunden.

Verse eher pro keine Beschränkung des Anwendungsbereichs.

• Haftungsausschluss bei Befolgung rechtmäßiger Weisungen der Gesellschafter

• Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens

• Verzicht der Gesellschafter auf Organhaftung

• Entlastung (Abweichung zu AktG)

• Verjährung,§ 43 V GmbHG

Einwendung (1): Haftungsausschluss des Gf bei Befolgung rechtmäßiger Weisungen der Gesellschafter.

Aus § 37 I GmbHG ergibt sich eine sog. Folgepflicht für den Gf, wonach dieser einer durch die Gesellschaft festgesetzten Beschränkung einzuhalten hat.

Eine Haftung wegen Befolgung einer gesetz. normierten Pflicht hätte einen unauflöslichen Widerspruch zur Folge.

Danach fehlt es an einer Pflichtverletzung, wenn der Geschäftsführer einen für ihn nach § 37 Abs. 1 verbindlichen Beschluss der Gesellschafterversammlung befolgt hat.

Achtung 🚨 : Gilt nur wenn der Gf den Gesellschafterbeschluss ordnungsgemäß vorbereitet hat (d.h. Tatsachengrundlage ausreichend übermittelt hat).

Nein -> nach §§ 46 Nr. 8, 47 I GmbHG kann mit einem Beschluss unter einfacher Mehrheit auf die Geltendmachung eines Ersatzanspruchs verzichtet weden.

Entlastung der Geschäftsführer (§ 46 Nr. 5 GmbHG) beinhaltet Verzicht auf Ersatzansprüche hinsichtlich erkennbarer Schäden (vorbehaltlich §§ 43 III 2, 9b I GmbHG).

AG: Entlastung der Vorstandsmitglieder hat keine Verzichtswirkung (§ 120 II 2 AktG).

Ein Anspruch aus § 43 II GmbHG verjährt gem. § 43 V GmbHG in fünf Jahren.

Unstrittig ist, dass die Gesellschaft gegen die Gf einen Anspruch auf Ersatz des Schadens hat.

• Traditionelle und herrschende Ansicht: Ersatz des gesamten verursachten Schadens (§§ 249 ff. BGB, Grundsatz der Totalreparation); keine Haftungsmilderung analog den arbeitsrechtlichen Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs

• Neuere Ansicht: Einschränkung des Umfangs der Ersatzpflicht bei leicht fahrlässigen Pflichtverletzungen; Begründung variiert, teils Heranziehung der Treuepflicht der Gesellschaft zu ihrem Organwalter (Koch § 93 AktG Rn. 97 ff.), teils Anlehnung an arbeitsrechtliche Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs (Bachmann ZIP 2017, 841), allerdings etwas strenger als bei Arbeitnehmern

• Bejahend die wohl noch hL (zB BeckOGK AktG/Fleischer § 93 AktG Rn. 258 f.), allerdings nur bzgl. Ahndungsteil der Buße, nicht bzgl. Abschöpfungsteil (in Bezug auf Letzteres Vorteilsanrechnung)

• Abl. aber LAG Düsseldorf NJOZ 2015, 782; OLG Düsseldorf NZKart 2023, 489 Rn. 133 ff. (jeweils für Kartellgeldbuße); Baur/Holle ZIP 2018, 459; Verse FS Krieger, 2020, 1025 mwN: Sanktionszweck der gegen die Gesellschaft gerichteten Buße darf nicht unterlaufen werden

Schadensersatzanspruch aus § 280 I BGB tritt hinter Spezialregelung des § 43 II GmbHG zurück (BGH NJW 1997, 741).

Die Gesellschafter, § 46 Nr. 8 GmbHG

§ 49 II GmbH wird so verstanden, dass die Einberufung im Interesse der Gesellschaft geboten ist, wenn:

1. es um grundsätzlich bedeutsame oder außergewöhnliche Geschäfte geht

   oder

2. um sonstige Geschäfte, deren Billigung durch die Gesellschafter zweifelhaft ist.

-> Näheres in Scholz/Seibt § 49 Rn. 22.

Folie 104; siehe Word-D.

Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Anteile fällt nicht unter § 47 IV GmbHG -> hM, str.

hM sagt Nein, teleologische Reduktion des § 47 IV GmbHG (BGH).

Gesellschafterbeschluss ist ein mehrseitiges RG eigener Art.

Unklar ist, welche Vorschriften zur Festlegung der Rechtsfolgen eines Beschlussmangels heranzuziehen sind.

• h.M. + ständige Rspr.: Rückgriff auf §§ 241 ff. AktG analog (mit bestimmten rechtsformspezifischen Modifikationen)

• a.A. (Verse): Analoge Anwendung der §§ 110 ff. HGB

  • zwar ähneln sich die §§ 241 ff AktG und §§ 110 ff. HGB weithin aber

    • Arg.: GmbH zeichnet sich tatsächlich durch eine personalistische, mit einer OHG oder KG vergleichbaren, Struktur aus (jeweils nur wenige Gesellschafter, 1-3)

    • Arg.: Vereinfachung der Behandlung von Beschlussmängeln in einer GmbH & Co. KG - In GmbH und KG werden idR zwei identische Beschlüsse gefasst (weil zwei Unternehmensformen), wobei Beschlussmängel unterschiedlich behandelt werden (Mangel im GmbH-Beschluss kann zur Anfechtbarkeit führen, § 243 AktG analog; in der KG hingegen zur ipso iure Nichtigkeit, § 110 II HGB)

Liegt ein Nichtigkeitsgrund (§241 AktG bzw. § 110 HGB analog) vor, ist dieser durch eine Nichtigkeitsklage (Beschlussmängelklage) geltend zu machen -> § 249 AktG, § 110 II 2 HGB analog = Feststellungsklage.

Tenor: es wird festgestellt, dass der Beschluss nichtig ist (vgl. § 249 AktG, § 110 II 2 HGB)

Liegt ein Anfechtungsgrund vor (§ 243 AktG, § 110 I HGB analog) vor, ist dieser im Wege einer Anfechtungsklage (BEschlussmängelklage) gem. § 246 AktG, § 110 I HGB analog geltend zu machen = Getsaltungsklage.

Tenor: der Beschluss wird für nichtig erklärt (vgl. §241 Nr.5 AktG, § 110 II Nr.2 HGB)

I. Zulässigkeit

1. Statthaftigkeit: bei Geltendmachung von Anfechtungsgründen Anfechtungsklage, bei Geltendmachung von Nichtigkeitsgründen Nichtigkeitsklage

2. Zuständigkeit: Ausschließliche Zuständigkeit des LG , in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren (Satzungs-)Sitz hat (§ 246 III AktG, § 110 I HGB analog, bei Nichtigkeitsklage i.V.m. § 249 I AktG, § 114 S. 1 HGB analog)

   
   

II. Begründetheit

1. Passivlegitimation: Gesellschaft (§ 246 II 1 AktG, § 113 II 1 HGB analog, ggf. iVm § 249 I AktG, § 114 S. 1 HGB analog)

2. Besondere Begründetheitsvoraussetzungen der Anfechtungsklage (nicht der Nichtigkeitsklage)

3. Vorliegen eines Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrunds

a) Anfechtungsbefugnis: jeder Gesellschafter ohne Einschränkungen nach § 245 Nr. 1-3 AktG; nicht: Geschäftsführer (BGHZ 76, 154, 159; MüKoGmbHG/Wertenbruch Anh. § 47 Rn. 298), § 111 I HGB analog.

b) Anfechtungsfrist: Umstritten ist, ob die 1-Monatsfrist aus § 246 I AktG oder die 3-Monatsfrist aus § 112 I 1 HGB gilt.

• bisher st. Rspr.: 1-Monatsfrist aus § 246 I AktG

• nach MoPeG denkbar: 3-Monatsfrist aus § 112 I 1 HGB

  • Arg.: In personalistischen Gesellschaften kommt der Rechtssicherheit eine im Vergleich zur AG geringere Bedeutung zu, da die Gesellschafterbeschlüsse weniger Personen betreffen und ihnen eine geringere wirtschaftliche Bedeutung zukommt.

  • Arg.: Rechtsklarheit, vgl. Ebel/Wörner NZG 2021, 963, 966.

  -> Ergebnis steht offen.

Geltendmachung von Nichtigkeitsgründen unterliegt keiner Frist.

In § 241 AktG findet sich ein eng begrenzter und abschließender Katalog von Nichtigkeitsgründen (wiederum denkbar: analoge Anwendung von § 110 II HGB denkbar, etwas enger asl § 241 AktG)

• § 110 II HGB umfasst im Gegensatz zu § 241 I Nr. 1 AktG keine schweren Einberufungsmängel.

• Wichtig insbes. § 241 Nr. 3 AktG (Verletzung von Vorschriften, die Interessen der Gläubiger oder sonstiger Dritter schützen sollen) bzw. § 110 II Nr. 1 HGB nF (Vorschriften, auf deren Einhaltung die Gesellschafter nicht verzichten können)

  • Bsp. für Nichtigkeit: Gesellschafterversammlung weist den Geschäftsführer an, keinen Insolvenzantrag zu stellen, obwohl § 15a InsO den Antrag gebietet.

Für Mängel aus § 241 AktG ergibt sich eine Heilung für bestimmte Mängel aus § 242 AktG.

Das OHG sieht eine solch Heilung bislang nicht vor.

Ein obligatorischer (gesetzl. vorgeschriebener) AR ist bei einer Anzahl von über 500 (§ 1 I Nr. 3 DrittelbG) bzw. 2000 (§ 1 I MitbestG) Arbeitnehmern zwingend zu errichten.

Maßgeblich für diese Schwellenwerte sind jeweils nur die in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer (Habersack/Henssler/Henssler § 3 MitbestG Rn. 43 ff.).

Bei Anwendbarkeit des DrittelbG: AR mit einem Drittel Arbeitnehmervertreter zu besetzen; AR mindestens dreiköpfig (§ 1 I Nr. 3 DrittelbG iVm § 95 AktG)

Es gilt der Grundsatz der paritätischen Mitbestimmung, d.h. der AR setzt sich stets aus der gleichen Anzahl von AN-Vertretern und Anteilseigner zusammen, § 7 MitbestG.

• § 7 I MitbestG: 6 Mitgleider, also 3:3, usw.

Bei Stimmengleichheit wird dem AR-Vorsitzenden ein zweites Stimmrecht zugesprochen, §§ 29 II 1, 31 IV MitbestG.

Somit Übergewicht der Anteilseigner, weshalb die im MitbestG getroffene Regel mit § 14 I GG vereinbar, mithin verfassungsgemäß ist.

Nach § 52 GmbHG kann die GmbH auch einen fakultativen (gesetzlich nicht vorgeschriebenen) AR gründen.

Wegen Freiwilligkeit ist Ausgestaltung des fakultativen AR weitestgehend disponibel.