Strafrecht BT I/ Vermögensdelikte Streitstände

mM: weite Manifestationstheorie

Nach der weiten Manifestationstheorie genügt es dabei, dass das Aneignugnselement zu Tage tritt und das Enteignungselement nicht ausgeschlossen erscheint. Die Handlung des Täters muss als Bestätigung des Zueignungswillens erscheinen, wobei auch neutrale, unverfängliche Handlungen ausreichen sollen, wenn sie denn von einem Zueignungswillen getragen sind.

Gegen diesen Ansatz spricht jedoch, dass er den Willen des Täters als entscheidendes Indiz für die Bewertung eines objektiven Verhaltens heranzieht, was zum einen zu einer Versubjektivierung des objektiven Tatbestandes führt und zum anderen im Ergebnis zu einer Bestrafung dieses Willens führt, ohne dass es eines korrespondierenden objektiven Elements bedarf.

hM: enge Manifestationstheorie

Die enge Manifestationstheorie lässt daher zutreffend nur objektive Handlungen genügen, bei denen ein gedachter, das äußere Gesamtgeschehen überblickender Beobachter den sicheren Schluss ziehen kann, dass der Täter die Sache oder ihren Sachwert unter Ausschluss des Eigentümers seiner oder der Verfügungsmacht eines Dritten einverleiben will. Ob er den Zueignungswillen tatsächlich auch hat, ist Frage des subjektiven Tatbestandes (str.)

z.T.:

Zum Teil wird die Annahme eines Enteignungswillens unter Sachwertgesichtspunkten abgelehnt. Bei Rückerlangung der Sache durch den Eigentümer werde diesem weder die Nutzung der Substanz noch der Sachwert entzogen; in der Wegnahme liege nur eine als Gebrauchsanmaßung straflose Vorbereitungshandlung zum Betrug ggü.dem Eigentümer beim Rückerwerb.

a.A.:

Dem steht jedoch entgegen, dass es sich um eine bloße Gebrauchsanmaßung bei der Rückveräußerung der weggenommenen Sache an den Eigentümer nicht handeln kann, weil die Sache dem Eigentümer nicht als ihm gehörend zurückgegeben, sondern als angeblich dem Täter gehörend nur zum Neuerwerb angeboten wird. Darin liegt keine Wiederherstellung der bisherigen Eigentümerposition, sondern gerade die Leugnung der Rechte des Eigentümers, dem lediglich die Chance eingeräumt wird, sich eine neue Sachherrschaftsbeziehung zu erkaufen. Dem Eigentümer wird damit der in der Sache verkörperte wirtschaftliche Wert (Veräußerungswert) entgültig entzogen.

Wenn in dem Verkauf einer Sache an einen Dritten die Anmaßung einer eigentümerähnlichen Befugnis liegt, so muss eine Aneignung auch dann vorliegen, wenn die Sache an den sein Eigentum nicht erkennenden Eigentümer zurückveräußert wird. Die Rückverschaffung führt auch wegen des gezahlten Kaufpreises nicht zur Wiederherstellung der alten wirtschaftlichen Position, so dass der Eigentümer “enteignet” bleibt.

-> Dieser Ansicht ist zu folgen

mM:

Die Regelwirkung des § 243 I S. 2 StGB ist nur dann ausgelöst, wenn ein Regelbeispiel vollständig verwirklich ist. Die für Tatbestände zugeschnittenen Vorschriften der §§ 22, 23 II StGB können auf die Strafzumessungsregeln des § 243 StGB nicht analog angewendet werden. Andernfalls wäre die Entscheidung des Gesetzgebers, § 243 StGB von der Qualifikation zur Strafzumessungsregel zu machen, obsolet.

hM:

Bei der Bestimmung des § 243 StGB handelt es sich zwar nicht um einen selbstständigen Tatbestand, sondern um eine Strafzumessungsvorschrift mit Regelbeispielen. Diese sind jedoch selbstständigen Qualifikationstatbeständen ähnlich, weil sie gegenüber dem Tatbestand einen erhöhten Unrechts- und Schuldgehalt typisieren. Diese Tatbestandsähnlichkeit erlaubt es, die Strafzumessungsregeln wie Qualifikationen anzuwenden und daher rechtstechnisch auch einen Versuch anzunehmen. Der auf Vollendung zugeschnittene Wortlaut steht nicht entgegen, da auf die Tatbestände des Besonderen Teils von der Vollendung auszugehen ist. Das Fehlen einer Versuchsstrafandrohung ist schließlich in § 243 StGB unerheblich, da sich diese schon aus § 243 II StGB ergibt. Da es der Wille des Gesetzgebers ist, die versuchte Tat, sofern sie strafbar ist, grds. derselben Strafdrohung zu unterwerfen wie die vollendete, kann es genügen, dass der Täter mit dem Ziel der Verwirklichung des Regelbeispiels zur Tat angesetzt hat. Dabei muss der Täter auch ein strafschärfendes Merkmal noch nicht verwirklichen. Es gelten vielmehr die allgemeinen Versuchsregeln. Dementsprechend kann es auch einen “untauglichen Diebstahlsversuch in einem besonders schweren Fall” geben.

Stellungnahme:

Es geht bei der vorliegenden Frage nicht um die Übertragung von Tatbestandsregeln auf Strafzumessungsgesichtspunkte. Vielmehr stellt sich allein innerhalb der Strafzumessung die Frage, ob durch ein teilverwirklichtes Regelbeispiel dessen Indizwirkung für den erhöhten Strafrahmen ausgelöst ist. Dafür spricht die gesteigerte kriminelle Energie des Täters, der ein Regelbeispiel verwirklichen will. Zwar fehlt bei einem unverwirklichten Regelbeispiel das vom Gesetzgeber nach dem Wortlaut anscheinend vorausgesetzte Erfolgsunrecht. Dies ergibt sich jedoch aus der Natur der Sache; jede tatbestandliche Gesetzesformulierung geht zunächst vom Vollendungsfall aus, ohne dass dies gegen die Versuchsstrafbarkeit sprechen würde. Wie ein Tatbestandsmerkmal lässt sich daher auch ein Regelbeispiel “versuchen”. Die Tatbestandsähnlichkeit der Regelbeispiele wird im Rahmen des Diebstahls im übrigen besonders durch § 244 Nr. 3 StGB deutlich, wo das frühere Regelbeispiel des Wohnungseinbruchsdiebstahlss zur Qualifikation hochgestuft wurde. Daher ist der “Versuch des Regelbeispiels”, dh der versuchte Diebstahl mit bloßem Ansatz zur Verwirklichung eines Regelbeispiels ebenso wie der Versuch eines Qualifikationstatbestandes anzuerkennen.

h.Lit.:

In Bezug auf sog. Berufswaffenträger, also Polizeibeamte, Soldaten oder Wachbedienstete, die im Dienst Waffen tragen müssen, ist eine Einschränkung des § 244 I Nr. 1 StGB vorzunehmen:

• “Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ist eine “besondere Beziehung” zwischen der Bewaffnung und der Tat zu verlangen”

• “Das Merkmal des Beisichführens ist auf die Fälle zu beschränken, in denen der Täter regelwidrig bzw. nicht vorschriftsmäßig bewaffnet ist.”

• “Der Waffendiebstahl ist abstraktes Gefährdungsdelikt und lässt eine Widerlegung der Gefährlichkeitsvermutung dann zu, wenn eine Gefährdung objektiv und nach dem Wissen des Täters absolut ausgeschlossen ist.”

h.M.:

Ein Polizeibeamter, der in Ausübung seines Dienstes eine Schusswaffe bei sich führt und einen Diebstahl begeht, ist des Diebstahls mit Waffen schuldig. Der Gesetzgeber hat Schusswaffen als die gefährlichsten Waffen aus dem allgemeinen Bereich der Waffen herausgenommen und allein schon das Beisichführen einer Schusswaffe beim Diebstahl unter die hohe Strafandrohung des § 244 StGB gestellt. Der BGH hat dazu bereits entschieden, dass der Tatbestand des Diebstahls mit Waffen erfüllt ist, selbst wenn der Träger der Schusswaffe nicht den Vorsatz hat, bei der Tat von ihre Gebrauch zu machen. Da das Gesetz keinerlei Ausnahmen vorsieht, ist diese Vorschrift schon nach ihrem Wortlaut auf den Polizeibeamten anwendbar, der bei der Begehung eines Diebstahls die ihm als dienstliche Ausrüstung überlassene Schusswaffe bei sich führt.

Stellungnahme:

Ein “funktionaler Zusammenhang” interpretiert doch wieder den gesetzlich nicht vorgesehenen Gebrauchswillen in den Tatbestand hinein. Die “Regelwidrigkeit des Bewaffnetseins” kann indes auch kein Kriterium sein, weil die Gefahr des Schusswaffeneinsatzes durch zB ertappten Polizeibeamten oder wegen der dienstrechtlichen und strafrechtlichen Konsequenzen erheblich größer sein kann als bei einem Nichtberufswaffenträger. Auch eine “Wiederlegung der Gefährlichkeitsvermutung” bei solchen Tätern, die nicht ertappt worden sind, ist allenfalls bei geringwertigen Diebstählen praktikabel.

Lit.:

Nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung bleibt es bei einer rein wirtschaftlichen Betrachtung des Vermögens; Einschränkungen werden keine vorgenommen.

Argument für eine strenge wirtschaftliche Betrachtung ist die klare Bestimmbarkeit des Vermögens. Hinzu kommt, dass es zu Wertungswidersprüchen nicht kommen kann.

Dagegen spricht indessen, dass Vermögenswerte unter den Schutz der (Straf)Rechtsordnung gestellt werden, deren Besitz oder Herstellung seinerseits strafbar ist. Gleiches gilt für strafbare aber geltwerte Leistungen (zB Auftragsmord).

h.M.:

Nach hM gilt daher ein (modfiziert) wirtschaftlicher Vermögensbegriff, allerdings mit normativen Korrekturen. Danach zählen zum Vermögen zwar grundsätzlich alle wirtschaftlichen Güter (besser: Positionen) einer Preson, unabhängig davon, ob sie ihr rechtlich zustehen oder rechtlich anerkannt sind.

Darunter fallen:

• widerrechtlich Erlangtes (zB Raubbeute)

• faktische Positionen, sofern ihnen wegen einer tatsächlich gegebenen Durchsetzbarkeit ein Vermögenswert zukommt

• zur Erfüllung sittenwidriger Rechtsgeschäfte Hingegebenes (zB der Lohn des Auftragsmörders)

• sichere Erwerbsaussichten, nicht aber allgemeine Gewinnerwartungen und -hoffnungen.

• Betäubungsmittel jedenfalls dann, wenn sie als Arzneimittel prinzipiell auch legal verfügbar sein können.

Es werden aber gleichwohl Einschränkungen vorgenommen. Auch nach hM kein Vermögen sind deshalb:

• strafbare oder sittenwidrige Dienst- oder Arbeitsleistungen

• strafbar produzierte Sachen (Drogen nach BtMG)

Argumente für den wirtschaftlichen Vermögensbegriff sind: Es entsteht grundsätzlich kein (straf)rechtfreier Raum in Kreisen, in denen deliktische Vermögenswerte vorherrschen; es besteht ein möglichst umfassender Vermögensschutz insgesamt. Anbieter strafbarer Dienstleistungen erhalten zudem keinen “Freibrief” ihre “Vertragspartner” straflos wirtschaftlich schädigen zu können.

a.A.:

Der juristisch-ökonomische Vermögensbegriff schränkt die rein wirtschaftliche Betrachtung durch (idR zivil) rechtliche Betrachtungen weiter ein. Danach sind nur solche Positionen Vermögen im Sinne von § 263 StGB, die einen wirtschaftlichen Wert haben und vollständig unter dem Schutz der Rechtsordung stehen. Danach sind zB Geldleistungen, die vom Opfer freiwillig zu strafbaren oder sittenwidrigen Zwecken hingegeben werden nicht Vermögen iSd § 263 I StGB. Wie weit diese Einschränkungen gehen, ist zwischen den Vertretern der juristisch-ökonomischen Vermögenslehre umstritten.

Argumente für den juristisch-ökonomischen Vermögensbegriff sind: Es entstehen nur geringe Wertungswidersprüche. Einheit der Rechtsordnung.

z.T.:

Zum Teil wird hier ähnlich wie im Zivilrecht auf eine rechtliche Befugnis oder Ermächtigung des Getäuschten abgestellt, der wirksam zu Lasten des dann Geschädigten handeln kann.

Argmumente: Einheit der Rechtsordnung, klare Kriterien für die Abgrenzung

h.M.:

Nach hM sind auch hier eher faktische Kriterien maßgeblich. Die Rspr. lässt es ausreichen, dass der Getäuschte vor der Tat der Sache faktisch nah stand, als “de facto” der Zugriff möglich war. Nach hL muss zusätzlich eine Obhutsbeziehung zum konkreten Objekt hinzukommen, in deren Ausübung der Getäuschte handelt (“Lagertheorie”).

Argumente: Der Getäuschte erteilt der Sache nach ein Einverständnis zum Gewahrsamswechsel. Das Einverständnis ist bei § 242 StGB aber auch im 2-Personen-Verhältnis rein faktischer Natur, was grundsätzlich für die Rspr. spricht.

h.Lit.:

Nach Auffassung der hL ist die Opferreaktion des § 253 StGB eine Vermögensverfügung wie bei § 263 StGB

1. Demnach ist bei der Prüfung des Tuns, Duldens oder Unterlassens des Opfers immer bereits festzustellen, ob dieses zu einer unmittelbaren Minderung des Vermögens (“Abfluss”) des Opfers führt.

   Erforderlich ist zudem, dass die Mitwirkung des Opfers “willentlich” erfolgt. Die Erpressung wird somit zum Selbstschädigungsdelikt. Da (anders als bei § 263 StGB) das OPfer einer Erpressung angesichts der eingesetzten Nötigungsmittel allerdings nie vollständig “freiwillig” handelt, ist fraglich, ab welchem Grad von Zwang eine Vermögensverfügung entfällt. Zu differenzieren ist nach der “inneren Willensrichtung” des Opfers wie folgt:

   • Vermögensverfügung liegt nicht vor, wenn

     die Mitwirkung des Opfers im Ergebnis ohne Bedeutung ist, da der Täter sein Ziel nach Anwendung des Nötigungsmittels selbst herbeiführen kann. Wendet der Täter als vis absoluta an oder droht er mit einem Übel (zB der Tötung des Opfers), nach dessen Eintritt er sein Ziel aus ohne das Opfer erreicht (zB Ansichnahme der Geldbörse), so entfallen §§ 253, 255 StGB.

   • Vermögensverfügung liegt vor, wenn

     die Mitwirkung des Opfers zur Herbeiführung des Taterfolges erforderlich ist, das Opfer also eine echte Abwendungsmöglichkeit hat. Wendet der Täter als vis compulsiva an oder droht er mit einem Übel, nach dessen Eintritt der Täter sein Ziel nicht mehr selbst herbeiführen kann, so greifen §§ 253, 255 StGB (zB Täter droht mit der Tötung des Opfers um es zur Öffnung eines zahlencodegeschützten Tresors zu bewegen. Tötet er das Opfer in diesem Fall, so erreicht er sein Ziel nicht mehr.).

     Argumente:

     • § 253 StGB ist strukturgleich zu § 263 StGB

     • §§ 255, (253) StGB ist ein eigenständiger, neben § 249 StGB stehender Tatbestand, bei dem es keine Überschneidungen zu § 249 StGB gibt; § 249 StGB ist damit auch im Ergebnis nicht “überflüssig”.

     • Gebrauchsanmaßung (zB § 248b StGB, regelmäßig sogar straflos) werden auch im Falle der Anwendung von Nötigungsmitteln nicht über §§ 253, 255 StGB strafbar, sondern bleiben (gering bestrafte) Nötigung;

     • zudem bleibt der Wegnahmebegriff des § 249 StGB identisch mit dem des § 242 StGB

     Folgen für § 249 StGB:

     • Die Abgrenzung zu § 249 StGB (“Wegnahme”) erfolgt nach der inneren Willensrichtung des Opfers

     • Bei Einsatz von vis absoluta kommt nur § 249 StGB in Betracht, § 255 StGB scheidet aus, da eine Willensbetätigung gerade nicht abgenötigt wird

     • § 249 StGB steht in einem echten Exklusivitätsverhältnis zu §§ 253, 255 StGB

   Nach Auffassung der Rechtsprechung, ist die Opferreaktion jedes Handeln, Dulden oder Unterlassen wie bei § 240 StGB; eine Vermögensverfügung ist nicht erforderlich.

   Demnach geht die Prüfung nicht über die des § 240 I StGB hinaus. Der erforderliche “vermögensrelevante Bezug” ist erst bei der Prüfung des Vermögensschadens (“Nachteil”) relevant. Damit ist allerdings auch die “Duldung einer Wegnahme” eine Opferreaktion im Sinne der §§ 253, 255 StGB.

   Argumente:

   • Wortlaut der Vorschrift und die insoweit bestehende Übereinstimmung mit § 240 StGB

   • TBM “Vermögensverfügung” ist dem entgegen in § 253 StGB nicht enthalten

   • keine Strafbarkeits”lücken”, wenn der Täter zB eine Sache unter Einsatz schwerster Sachgewalt wegnimmt, ohne sie sich zueignen zu wollen; Bestrafung aus §§ 253, 255 StGB bleibt möglich

   Folgen für § 249 StGB:

   • In jedem Raub ist die räuberische Erpressung mit enthalten! Eine echte Abgrenzung zwischen diesen Vorschriften gibt es nicht.

   • Allerdings findet eine “begriffliche Zuordnung” (häufig fälschlicherweise als “Abgrenzung” bezeichnet) nach dem äußeren Erscheinungsbild der abgenötigten Reaktion statt: bei Hingabe der Sache greifen §§ 255 (253) StGB; bei Ansichtnahme greift § 249 StGB als lex specialis; §§ 253, 255 StGB werden auf Konkurrenzebene verdrängt.

   • Aber: Scheitert die Anwendung von § 249 StGB an einem weiteren TBM (zB der Zueignungsabischt), dann lebt §§ 255 (253) StGB wieder auf.

Rspr.:

Während die Rechtsprechung zunächst für die Bande einen Zusammenschluss von mindestens zwei Personen verlangte und zusätzlich auf Kriterien wie einen “gefestigten Bandenwillen” bzw. ein “Tätigwerden in einem übergordneten Bandeninteresse” abstellte, sind nunmehr nach der Rspr. des BGH mindestens drei Personen erforderlich. Die Änderung der Rspr. erfolgte, um zusätzliche Rechtssicherheit zu gewinnen und eine einheitliche Rechtsanwendung gewährleisten zu können. Zudem gehe von einem aus mindestens drei Personen bestehenden Zusammenschluss zur Deliktsbegehung eine erhöhte Gefährlichkeit aus, die § 244 I Nr. 2 StGB unter erhöhte Strafe stelle. Weitere Einschränkungen des Bandenbegriffs bedürfe es hingegen nicht mehr. Die Bande unterscheide sich von der Mittäterschaft durch das Element der auf eine gewisse Dauer angelegten Verbindung mehrerer Personen zukünftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. Von der kriminellen Vereinigung unterscheide sich die Bande dadurch, dass sie keine Organisationsstruktur aufweisen muss und für sie kein verbindlicher Gesamtwille ihrer Mitglieder erforderlich ist.

T.d.Lit.:

Ein Teil der Lit. hält - wie die frühere Rspr. - bereits zwei Personen bei entsprechender Bandenabrede für ausreichend. Hierfür spräche zum einen der Wortlaut, der der Subsumtion von Zwei-Personen-Verbindungen unter den Bandenbegriff nicht entgegenstehe. Zum anderen bleibe durch die Erhöhung der erforderlichen Anzahl, wie sie die Rspr. vollzogen habe, die Abgrenzung zur fortgesetzten Tatbegehung in Mittäterschaft nicht erspart. Zudem rücke das Bandendelikt durch die Auslegung der Rspr. in bedenkliche Nähe zum Organisationsdelikt der kriminellen Vereinigung nach § 129 StGB.

frühere Ansicht:

Nach früherer Ansicht war hierfür erforderlich, dass die Bandenmitglieder während der Tatausführung zeitlich und örtlich, wenn auch nicht notwendig körperlich zusammenwirken, aber gefahrerhöhend am Tatort anwesend sind.

heute h.M.:

Nach heute h.M. reicht es aus, wenn ein Bandenmitglied als Täter und ein anderes Bandenmitglied beim Diebstahl in irgendeiner Weise zusammenwirken. Es genügt also jede Form des Mitwirkens am Diebstahl und nicht nur die persönliche Beteiligung am Ort der Wegnahme. Der Gesetzeswortlaut sagt über die Art und Weise der Mitwirkung nichts aus. Der Begriff erfasst deshalb für sich genommen jede Form der Beteiligung am Diebstahl, die auch sonst nach den allgemeinen Regeln als Beitrag zur Förderung einer bestimmten Tat gewertet werden kann. Das (früher verlangte) Erfordernis eines zeitlichen und örtlichen Zusammenwirken von wenigstens zwei Bandenmitgliedern am Tatort ist aus gesetzessystematischen Gründen nicht geboten, solange ein irgendwie geartetes Zusammenwirken des Täters mit einem anderen Bandenmitglied vorliegt.

Die eigentliche Wegnahme kann damit durch eine Person allein am Tatort verübt worden sein. Jedes Bandenmitglied, welchem diese Wegnahmehandlung als eigene zuzurechnen ist, ist dann aus Bandendiebstahl strafbar.

e.A.:

Entscheidend ist vielmehr auch, ob der Getäuschte den Gegenstand nach Auffassung eines objektiven Beurteilers nicht oder nicht in vollem Umfang für den von ihm vertraglich vorausgesetzten Zweck verwenden kann. Trifft letzteres zu, liegt bereits darin eine Vermögensschädigung, selbst wenn Leistung und Gegenleistung sich in ihrem Wert entsprechen. Bei Beachtung dieser Beurteilungsmaßstäbe handelt es sich bei dem Bezug der beiden Zeitschriften um eine Leistung, die von der Abonnentin nicht für den von ihr vertraglich vorausgesetzten Zweck verwendet werden kann. Zwar hat sie freiwillig und in Kenntnis des Inhalts das Abonnement bestellt. Aber sie tat es nur, um eine karitative Organisation zu unterstützen. Die von der Getäuschten bei Abschluss eines Vertrages beabsichtigte Unterstützung eines anderen besitzt neben der eigentlichen vertraglichen Gegenleistung einen selbstständigen Vermögenswert. Die Vereitelung des auf diesen Zweck gerichteten Teils des Vertrages stellt eine Vermögensschädigung dar.

h.M.:

Bei einer Zeitschriftenbestellung mit der Koppelung eines sozialen, insbesondere wohltätigen Zwecks wäre Voraussetzung für einen Schaden zunächst, dass die Leistung, die der Getäuschte erhält, kein volles Äquivalent für die Gegenleistung darstellt, weil der Käufer eine Sache zu teuer kauft oder keine Verwendung für sie hat. Nur bei diesen Geschäften ist ein Minussaldo im Vermögen des Betroffenen feststellbar. Erst ein solches Minus bildet die Grundlage zur Annahme einer bewussten Selbstschädigung, die nach den Regeln der sozialen oder wirtschaftlichen Zweckverfehlung einen Vermögensschaden zu begründen vermag.

Stellungnahme:

Würde man der ersten Auffassung folgen, würde man darüber hinwegtäuschen, dass dem “Opfer” ein objektiv voll wirtschaftlich werthaltiges und für ihn nutzbares Produkt zugeflossen ist. Lässt man daher nun die Zweckverfehlung - ohne sonstige Einbuße von Vermögenswerten - zum selbstständigen Schadensfaktor werden, kann im Ergebnis jede Motiventtäuschung den “Schaden” begründen. Dem steht indessen die Wortlautgrenze des Art. 103 Abs. 2 GG entgegen, deren Einhaltung das BVerfG im Zusammenhang mit dem Tatbestandsmerkmal Vermögensschaden mehrfach angemahnt hat. Damit letztlich der Vermögensschaden aus § 263 StGB nicht eliminiert und der Betrug zum Delikt gegen die Dispositionsfreiheit wird, ist der h.M. zu folgen.

e.A.:

Nach einer Ansicht verstößt das richterrechtlich entwickelte Institut der echten Wahlfeststellung gegen den Gesetzesvorbehalt und das Analogieverbot aus Art. 103 II GG, da es sich nicht nur um Prozessrecht handele, für das Art. 103 II GG nicht anzuwenden sei, sondern um materielles Strafrecht. Mangels Feststellung eines bestimmten Straftatbestandes gründe die Verurteilung auf einer dritten ungeschriebenen Strafnorm. Dieser Eingriff in den Art. 103 II GG sei allein im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit nicht zu rechtfertigen.

h.M.:

Nach hM handelt es sich um ein gemischt sachlich-verfahrensrechtliches Institut im Interesse einer prakischen Konkordanz von Rechtssicherheit (Art. 103 II GG) und Einzelfallgerechtigkeit (Art. 20 III GG). Für die Zulässigkeit einer echten Wahlfeststellung unter Vergleichbarkeit spricht, dass in diesen Fällen weder der Gesetzesvorbehalt noch das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 II GG berührt sind. Vielmehr handelt es sich um eine Frage der richterlichen Überzeugungsbildung hinsichtlich der Feststellung einer bestimmten Schuld gem. § 261 StPO, Art. 6 II EMRK. Wahlfeststellungsregeln sind daher - wie auch der Zweifelssatz selbst - Entscheidungsregeln für den Fall der Nichterweislichkeit entscheidungserheblicher Umstände. An der hinreichenden Bestimmtheit in Betracht kommenden Strafnormen besteht regelmäßig kein Zweifel. Aufgrund der alternativ sicher eingreifenden Strafnormen steht die Strafbarkeit des Täters als solche bereits sicher fest, allerdings lässt sie sich nicht mit der erforderlichen richterlichen Gewissheit eindeutig beweisen. Insofern ist durch eine Wahlfeststellung lediglich die aus Art. 6 II EMRK folgende Unschuldsvermutung berührt. Zwar genießt auch der Schuldgrundsatz Verfassungsrang gem. Art. 20 III GG. Die Bindung der Rechtsprechung an Gesetz und Recht in diesem Sinne schließt jedoch zwar den Rückgriff auf Richterrecht als materiellrechtliche Grundlage einer Verurteilung, nicht aber die Rechtsfortbildung bei Lücken des geltenden Rechts aus. Wie im Falle eines wahldeutigen Schuldnachweises zu verfahren ist, ist seit der Aufhebung des früheren § 2b RStGB zwar nicht mehr gesetzlich geregelt. Ein schutzwürdiges Vertrauen des Straftäters selbst steht einer wahldeutigen Verurteilung aber nicht entgegen. Die dem Rechtsstaatsprinzip ebenfalls zu entnehmende Einzelfallgerechtigkeit gebietet daher zu Herstellung einer praktischen Konkordanz eine wahldeutige Verurteilung in den genannten Grenzen.

Früher:

Richterliche Durchsuchungs- oder Beschlagnahmeanordnungen, die sich bereits erledigt haben, sind wegen sog. prozessualer Überholung grundsätzlich nicht mehr überprüfbar. Lediglich in Ausnahmefällen, etwa wegen der erheblichen Folgen des Eingriffs oder der konkreten Gefahr einer Wiederholung lässt sich ein nachwirkendes Bedürfnis für eine richterliche Überprüfung annehmen.

Nunmehr h.M.:

Die bisherige Rspr. wird aufgegeben. Denn aus Art. 19 IV GG folgt das Recht auf effektiven und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutz. Hiermit ist es zwar grundsätzlich vereinbar, dass Gerichte ein Rechtsschutzinteresse nur solange als gegeben ansehen, als ein gerichtliches Verfahren dazu dienen kann, eine gegenwärtige Beschwer auszuräumen, einer Wiederholungsgefahr zu begegnen oder eine fortwirkende Beeinträchtigung durch einen an sich beendeten Eingriff zu beseitigen. Darüber hinaus ist noch ein Rechtsschutzinteresse auch in den Fällen tiefgreifender Grundrechtseingriffe gegeben, die es ihrer Natur nach mit sich bringen, dass sie häufig schon vor möglicher gerichtlicher Überprüfung bereits wieder beendet sind. Denn anderenfalls würde ein Rechtsschutz innerhalb kürzester Zeit “leer laufen”. Derartige tiefgreifende Grundrechtseingriffe sind idR bei Anordnungen gegeben, die das Grundgesetz vorbeugend dem Richter vorbehalten hat. Die Anordnung der Wohnungsdurchsuchung steht unter vorbeugendem Richtervorbehalt, Art. 13 II GG. Dieser Rechtsschutz liefe ohne die Möglichkeit nachträglicher Überprüfung der Durchsuchungsanordnung weitgehend leer.

h.L.:

Nach Auffassung der h.L. ergibt sich dieser aus der Abgrenzung des Raubes zur räuberischen Erpressung gem. § 255 StGB. Raub ist danac ein Fremdschädigungsdelikt durch Wegnahme und räuberische Erpressung ein Selbstschädigungsdelikt durch das ungeschriebene Merkmal der Vermögensverfügung. Damit bestehe dasselbe Exklusivitätsverhältnis wie zwischen Diebstahl und Betrug und es sei systematisch zwingend, den Wegnahmebegriff beim Raub genauso zu interpretieren wie beim Diebstahl. So wie dort - das zeige sich vor allem bei den Beschlagnahmefällen - komme es auch in Abgrenzung zwischen Raub und räuberischer Erpressung auf die innere Willensrichtung des Opfers an:

• Wegnahme iSd Raubes liegt danach vor, wenn es aus der Sicht des Genötigten gleichgültig ist, wie er sich verhält, weil ihm der Verlust der Sache unabhängig von seiner Mitwirkung erscheint. In einem solchen Fall spielt es auch keine Rolle, dass der Genötigte die Sache äußerlich herausgibt.

• Wirkt der Genötigte nach dieser Auffassung an der Vermögensverschiebung in einer Weise mit, die nach seiner Vorstellung für die Herbeiführung des Verlusts unerlässlich ist, so begründet dies Erpressung.

st.Rspr.:

Die ständige Rspr. setzt für die Erpressung anders als für den Betrug keine Vermögensverfügung voraus. Deshalb müsse auch nicht auf die für die Unterscheidung von Diebstahl und Betrug maßgebliche Abgrenzung nach der inneren Willensrichtung des Opfers abgestellt werden. “Abgrenzungs”-bzw. Zuordnungskriterium nach der Rspr. sit vielmehr das äußere Erscheinungsbild:

• Liegt äußerlich eine eigenmächtige Gewahrsamserlangung druch den Täter vor, ist eine Wegnahme iSd § 249 StGB anzunehmen.

• Liegt äußerliche eine Weggabe durch das Opfer vor, kommt Erpressung infrage.

vermittelnde Ansicht:

Nach einer vermittelnden Ansicht kommt es für die Abgrenzung von Wegnahme und Vermögensverfügung zwar auf den Willen des Opfers an. Dieser Wille werde aber durch die äußere Verschaffungshandlung indiziert:

• Die sichtbare Wegnahme mit Raubmitteln führt danach zu § 249 StGB

• das sichtbar Sichgebenlassen mit Raubmitteln zu § 255 StGB

e.A.: Befugnis- oder Ermächtigungstheorie

Eine Ansicht im Schrifftum, die sog. Befugnis- oder Ermächtigungstheorie, stellt auf das rechtliche Dürfen des Handelnden ab. Nur solche Handlungen seien dem Geschädigten zurechenbar, zu denen der Getäuschte generell durch Rechtsgeschäft, Gesetz oder Hoheitsakt ermächtigt gewesen sei und deren Berechtigung er auch im konkreten Einzelfall angenommen habe.

h.M.: Lagertheorie

Die herrschende Lagertheorie rechnet unabhängig vom rechtlichen Dürfen alle irrtumbedingten Gewahrsamsübertragungen dem Vermögensträger zu, wenn der Getäuschte objektiv in einem Näheverhältnis zu dem betroffenen Vermögen stand, sodass er eine Schutz-, Obhuts- oder Prüffunktion hatte und wenn er sich auch subjektiv im Rahmen seiner Schutzfunktion bewegte.

Rspr.: Theorie der faktischen Nähe

Die Rspr. begründete beim Einverständnis (bzw. beim Sachbetrug) die Nähebeziehung bisher mit einer gegenüber dem Täter engeren Sachherrschaftbeziehung als Mitgewahrsamsinhaber oder Gewahrsamshüter. Für die Unterscheidung, ob Diebstahl oder Betrug gegeben sei, könne es allein auf die Willensentschließung des gutgläubigen Dritten ankommen, der der Sache am nächste stehe und die unmittelbare räumliche Einwirkungsmöglichkeit habe. Er könne deshalb über sie unabhängig vom Willen der anderen Mitgewahrsamsinhaber, tatsächlich verfügen (Theorie der faktischen Nähe).

Inzwischen verlangt die Rechtsprechung aber jedenfalls teilweise auch eine gewisse Schutzfunktion in Bezug auf die herauszugebenden Gegenstände. Eine derartige Schutzfunktion kommt damit der Lagertheorie inhaltlich zumindest nahe.

Stellungnahme:

Der Befugnis- oder Ermächtigungstheorie ist zuzugeben, dass sie eine klare Abgrenzung zwischen §§ 242, 25 I 2. Alt. StGB und § 263 StGB ermöglicht. Allerdings ist das Einverständnis im 2 Personen Verhältnis nur von faktischen Kriterien abhängig. Für die Zuordnung eines Dritten in den Herrschaftsbereich des Tatopfers kann nichts anderes gelten. Es kommt nicht darauf an, was der Dritte rechtlich darf, sondern was dieser tatsächlich kann. Auch derjenige, der eine Sache einem anderen gestohlen hat, kann durch sein Einverständnis eine weitere Wegnahme ausschließen, obwohl er eigentlich überhaupt nicht über den Gegenstand verfügen darf. Dies entspricht auch der Wertung beim tatbestandsausschließenden Einverständnis im Allgemeinen, bei dem es nur auf tatsächliche Umstände ankommt; Befugnisse, Willensmängel und Irrtümer sind unbeachtlich.

e.A.:

Unbefugt Verwendung von Daten ist die Verwendung objektiv richtiger Daten, die jedoch von dieser Person nicht zu diesem Zweck verwendet werden dürfen, was sich aus dem erkennbaren Willen des über die Daten Verfügungsberechtigten ergibt (=subjektivierende weite Auslegung).

Eine weitere Einschränkung nimmt hier die sog. computerspezifische Auslegung vor, nach der der maßgebliche Wille sich in dem zu überlistenden Computerprogramm niedergeschlagen haben muss.

h.M.:

Das Merkmal “unbefugt” erfasst die Fälle, die im Betrugsbereich dadurch gekennzeichnet sind, dass der Täter durch konkludentes Verhalten seine Berechtigung zur Inanspruchnahme der Leistung vorspiegelt. Dies muss geschehen wie vergleichsweise bei einer Rechtshandlung, die gegenüber einem Menschen vorgenommen wird. Eine Datenverwendung ist also nicht schon dann unbefugt, wenn dabei lediglich eine das Innenverhältnis zwischen Bank und Automatenkarteninhaber betreffende Befugnis überschritten wird (=betrugsspezifische enge Auslegung).

BGH:

Eine Täuschungsäquivalenz liegt bei der Verwendung einer ec-Karte am Geldautomaten nicht vor. Auch ein Schalterangestellter, der sich - wie der Computer - nur mit der Frage befasst, ob der Kunde der Berechtige ist und ob sich dieser innerhalb des Verfügungsrahmens hielte, wäre ebenfalls bei einer Geldabhebung durch einen nicht mehr solventen Kunden nicht getäuscht. Für diese Auffassung spricht zudemdie Existenz des § 266b StGB. Diese Vorschrift stellt ein auf den berechtigten Karteninhaber beschränktes Sonderdelikt dar, das gerade die vertragswidrige Bargeldbeschaffung mit einer gegenüber den §§ 263, 263a StGB geringeren Strafe bedroht. § 266b StGB geht daher auch lex specialis dem nach der früheren Rspr. beim Einsatz einer ec-Scheckkarte im eigentlichen Sinne verwirklichten § 263 StGB vor. Sähe man den Missbrauch der Scheckkarte als Code-Karte am Geldautomaten durch ihren berechtigten Inhaber als Computerbetrug an, führte dies zu erheblichen Wertungswidersprüchen im HInblick auf die unterschiedlichen Strafrahmen von § 263a StGB und § 266b StGB sowie die fehlende Versuchsstrafbarkeit bei § 266b StGB.

Stellungnahme:

Gegen eine weite Auslegung spricht die Auffangfunktion des § 263a StGB. Diese dem Betrugstatbestand nachgebildete Vorschrift soll Strafbarkeitslücken in Fällen schließen, in denen die Betrugsmerkmale der Täuschung und des Irrtums nicht erfüllt sind, weil die informationsaufnahme und -verarbeitung durch ein Datenverarbeitungsgerät stattfindet, das den Vermögensverschiebungsvorgang ohne Vermittlung eines die Entscheidungsgrundlagen prüfenden Menschen veranlasst.

Lit.:

Für die Geldautomatenfälle ist § 266b StGB nicht einschlägig, weil hier ide tatbestandstypische Garantiefunktion gar nicht in Anspruch genommen wird. In Frage kommt vielmehr Computerbetrug, § 263a StGB.

Rspr./z.T. Lit.:

Die Verwendung der ec-Karte zur Barabhebung am Geldautomaten (eines nicht kontoführenden Institus) ist mit der Nutzung in Verbindung mit einem Eurocheck vergleichbar. Zwar wird die Karte nicht in ihrer eigenen Funktion als Scheckkarte eingesetzt, sondern lediglich als Code-Karte (quasi als “Schlüssel” zur Abhebung am Automaten) verwendet. Dementsprechend folgt auch eine Zahlungsverpflichtung der kartenausgebenden Bank gegenüber einer etwaigen Drittbank nicht aus der Garantiefunktion der ec-Karte. Eine Gleichbehandlung mit der Bareinlösung eines ec-Schecks bei einem anderen als dem bezogenen Kreditinstitut ist aber gerechtfertigt, weil auch in diesen Föllen das kartenausgebende Institut im Sinne von § 266b StGB zu einer Zahlung “veranlasst” wird. Die Zahlungsverpflichtung des kartenausgebenden Instituts ergibt sich dabei derzeit aus den “Vereinbarungen für das deutsche ec-Geldautomatensystem” vom 1.7.93, den “Richtlinien für das deutsche ec-Geldautomatensystem” und den “Bedingungen für den ec-Service”. Danach zieht das automatenbetreibende Institut den von seinem Geldautomaten ausgezahlten Betrag per Lastschrift bei dem kartenausgebenden Institut ein, wobei eine Rückgabe der Lastschrift wegen Widerspruchs, fehlender Deckung oder aus anderen Gründen im Sinne des Abkommens pber den Lastschriftverkehr nicht möglich ist. Damit erlangt das auszahlende Institut durch eine Handlung des Scheckkarteninhabers einen Anspruch gegenber dem kartenausgebenden Institut, der dem aus einem Garantievertrag jedenfalls vergleichbar ist. Dass ein Garantievertrag im technischen Sinne erforderlich ist, lässt sich weder dem Gesetzestext noch dem Gesetzeszweck entnehmen.

BayObLG:

Der Tatbestand des § 266b StGB setzt ein 3-Partner-System voraus, in dem der Aussteller der Karte dem Dritten, dessen Leistung der Inhaber der Karte in Anspruch nimmt, Erfüllung (jedefalls im weiteren Sinne) garantiert. … Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte § 266b StGB die Fälle erfassen, in denen der Täter die Karte gebraucht, obwohl er weiß, dass das Kreditinstitut seine Rechnungen zu bezahlen hat. Dies ist im 2-Personen-Verhältnis jedoch nicht der Fall, weil dabei keine Zahlungsverpflichtung des kartenausgebenden Instituts entsteht.