Zusammenfassung Gesetze Cosler (nur reinschauen wenn ihr was nicht versteht)!

• Gilt immer und automatisch

• Bedeutet: selbst, wenn wir nichts miteinander vereinbaren, gilt das Gesetz!

VOB = Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen

Hat in Überschrift Fußnote:

• Diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen werden durch den DVA ausschließlich zur Anwendung gegenüber Unternehmen, juristischen Personen des öffentlichen Rechts und öffentlich- rechtlichen Sondervermögens empfohlen (§ 310 BGB)

• Bedeutet: VOB ist kein Gesetz, sondern AGB

• Anwendung wird nur empfohlen, nicht vorgeschrieben

Besonderer Augenmerk §307 BGB (Inhaltskontrolle)

• Da die Gefahr besteht das derjenige, der AGB verwendet, versucht den Vertragspartner im Kleingedruckten zu übervorteilen hat der Gesetzgeber Grenzen aufgestellt um dies zu verhindern: §307BGB

• Folge Inhaltskontrolle:

  • Die betreffende einzelne Regelung ist unwirksam

  • Alles andere bleibt bestehen

  • Anstelle der Regelung tritt dann das Gesetz (BGB)

• VOB benötigt keine Inhaltskontrolle

  • Nur wenn sie als Ganzes ohne jegliche Abweichung vereinbart wurde

  • Nur wenn aktuelle Version vereinbart wurde

• Gerechte Vertragsbedingungen als Ziel

• Vertritt AG und AN (50:50)

• Jede Änderung benötigt 2/3-Mehrheit also wenn man Gesetzte ändern möchte

• Ein Bauvertrag (§650a-h)

• Verbrauchervertrag (§650i-n)

• Architekten- und Ingenieurvertrag (§650p-t)

• Bauträgervertrag (§650u-v)

• Im BGB gibt es allgemeine Vorschriften, die gelten für alle Werkverträge (§631-650 BGB)

• AN: Herstellung des versprochenen Werkes

• AG: Einrichtung der vereinbarten Vergütung

• „Werk“ steht dabei für Erfolgshaftung des Unternehmens

  • Probieren und Bemühen reicht nicht, es muss funktionieren

• „Versprochen“ hat besondere Bedeutung

  • Wer etwas verspricht, muss sich auch daran halten

  • Dabei ist es egal ob man es Schuld ist oder nicht

  • Versprochen bedeutet für Juristen Verschuldensunabhängig

• Versprochenes Werk = Verschuldensunabhängige Erfolgshaftung

• Bedeutet AN haftet, auch wenn er keine Schuld trägt  er hat funktionierendes Gewerk versprochen

• Ausweg:

  • AN sollte sich gut überlegen, was er dem AG verspricht

  • Falls man vorher Probleme erkennt  Bedenkenanzeige

• Keine Vergütung vereinbart? -> §632 BGB

• Wenn Leistung üblicherweise was kostet, dann gibt es auch Geld dafür! (Abs.1)

• Höhe ortsüblich und angemessen

  • Ist keine Zahl, sondern ein von.... bis....

• Abschlagsrechnungen jederzeit möglich für erbrachte Leistung

• Höhe entspricht dem Wert der erbrachten Leistung

• Erbrachte Leistung ist durch prüfbare Aufstellung nachzuweisen

• Abs. 2: in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht....

• (1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

• (1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

• Schweigen auf eine Frist zur Abnahme gilt als Zustimmung!

• Beim Verbraucher nur, wenn Hinweis darauf erfolgt

• Verweigerung nur relevant, wenn auch konkret mindestens ein Mangel benannt wird

• Abnahme kann jeder Zeit erfolgen, wesentliche Mängel müssen vorbehalten werden

• (behördlich)

• rechtsgeschäftlich

• „Billigung des Werkes als im Wesentlichen vertragsgerecht“

• Zäsur in der Vertragsdurchführung

Folgen der Abnahme (Rechtsfolgen)

• Gefahrübergang Aber Achtung § 7 (1) VOB/B

• Beginn Verjährung Mängelrechte

• Fälligkeit Vergütung

• Übergang Beweislast

• Verlust von Mängelrechten für festgestellte Mängel und von Vertragsstrafen, wenn nicht vorbehalten

• Schlussrechnungsreife

Verjährung

• Abnahme muss erfolgt sein und Schlussrechnungsstellung

• Am Ende des Lauf des Jahres also 01.01 und dann 3 Jahre

Wechle Arten der Abnahme gibt es?

VOB/B

• Förmlich

• Konkludet

• Fiktiv

• (Teilabnahme) nur bei Kündigung

BGB

• Ausführliche

• Konkludent

• Fiktiv

• Teilabnahme

• (1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu errichten

• (3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.

• (1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug.

• (3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist

• (1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

• (2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

• (5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro

• Besteller kann bis zur Vollendung des Gewerks jederzeit den Vertrag kündigen

• AN: Recht auf vereinbarte Vergütung abzgl. Ersparte Aufwendungen und Erwerb aus anderweitiger Verwendung seiner Arbeitskräfte

• AN: Stehen sonst 5% der vereinbarten Vergütung zu

• Anordnungsrecht des AG erst nach 30 Tagen Baustopp

• Und das für jede Änderung, jeden Zusatz

• Preis ortsüblich und angemessen

• Es werden schon mal 80% vergütet bei Streit

• Durchsetzbar mit einer einstweiligen Verfügung

• Anordnungsrecht und Vergütung gemäß §1.3 i.V.m. §2.5 und §1.4 i.V.m. §2.6

  • sofortige Anordnung

  • sofortige Ausführung

  • Vergütung auf Basis der Urkalkulation

  • bei Streit jahrelanger Rechtsstreit

• (1) Verweigert der Besteller die Abnahme unter Angabe von Mängeln, hat er auf Verlangen des Unternehmers an einer gemeinsamen Feststellung des Zustands des Werks mitzuwirken. Die gemeinsame Zustandsfeststellung soll mit der Angabe des Tages der Anfertigung versehen werden und ist von beiden Vertragsparteien zu unterschreiben.

• Die Kündigung des Bauvertrags bedarf einer schriftlichen Form

  • Achtung: Das ist nur der Zugang der Originalunterschrift, also auch kein Fax und keine Mail ohne elektronische Signatur. Wenn ich also nach einer Kündigung durch den AN per Fax das Gewerk durch einen Drittunternehmer fertig stellen lasse, wird es nachher mit der Kostenerstattung schwierig, weil die Kündigung formunwirksam ist...

• (1) Verbraucherbauverträge sind Verträge, durch die der Unternehmer von einen Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird.

• (2) Der Verbraucherbauvertrag bedarf der Textform.

• (3) Für Verbraucherbauverträge geltend ergänzend die folgenden Vorschriften dieses Kapitels....

• Der Unternehmer hat den Verbraucher über die sich aus Artikel 249 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche ergebenden Einzelheiten in der dort vorgesehenen Form zu unterrichten, es sei denn, der Verbraucher oder ein von ihm Beauftragter macht die wesentlichen Planungsvorgaben.

• (1) Die Angaben der vorvertraglich zur Verfügung gestellten Baubeschreibung in Bezug auf die Bauausführung werden Inhalt des Vertrags, es sei denn, die Vertragsparteien haben ausdrücklich etwas anderes vereinbart.

• (2) Soweit die Baubeschreibung unvollständig oder unklar ist, ist der Vertrag unter Berücksichtigung sämtlicher vertragsbegleitender Umstände, insbesondere des Komfort- und Qualitätsstandards nach der übrigen Leistungsbeschreibung, auszulegen. Zweifel bei der Auslegung des Vertrags bezüglich der vom Unternehmer geschuldeten Leistung gehen zu dessen Lasten.

• (3) Der Bauvertrag muss verbindliche Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstellung des Werks oder, wenn dieser Zeitpunkt zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bauvertrags nicht angegeben werden kann, zur Dauer der Bauausführung enthalten. (...)

• Dem Verbraucher steht ein Widerrufsrecht gemäß § 355 zu, es sei denn, der Vertrag wurde notariell beurkundet. Der Unternehmer ist verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 249 § 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche über sein Widerrufsrecht zu belehren.

• In Verbindung mit §356e: Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen

  • Bei einem Verbraucherbauvertrag (§ 650i Absatz 1) beginnt die Widerrufsfrist nicht, bevor der Unternehmer den Verbraucher gemäß Artikel 249 § 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche über sein Widerrufsrecht belehrt hat. Das Widerrufsrecht erlischt spätestens zwölf Monate und 14 Tage nach dem in § 355 Absatz 2 Satz 2 genannten Zeitpunkt.

  • Das Bedeutet:

    • Artikel 249 § 3 EGBGB-E regelt die zeitlichen und formalen Anforderungen an die Widerrufsbelehrung näher und sieht vor, dass der Unternehmer bei Verwendung der als Anlage 10 hinzugefügten Musterwiderrufsbelehrung seiner gesetzlichen Belehrungspflicht genügt.

    • Belehrung des Verbrauchers ist vor der Abgabe von dessen Vertragserklärung vorzunehmen und

    • muss in Textform erfolgen.

• (1) Durch einen Architekten- oder Ingenieurvertrag wird der Unternehmer verpflichtet, die Leistungen zu erbringen, die nach dem jeweiligen Stand der Planung und Ausführung des Bauwerks oder der Außenanlage erforderlich sind, um die zwischen den Parteien vereinbarten Planungs- und Überwachungsziele zu erreichen.

• (2) Soweit wesentliche Planungs- und Überwachungsziele noch nicht vereinbart sind, hat der Unternehmer zunächst eine Planungsgrundlage zur Ermittlung dieser Ziele zu erstellen. Er legt dem Besteller die Planungsgrundlage zusammen mit einer Kosteneinschätzung für das Vorhaben zur Zustimmung vor.

• (1) Nach Vorlage von Unterlagen gemäß § 650p Absatz 2 kann der Besteller den Vertrag kündigen. Das Kündigungsrecht erlischt zwei Wochen nach Vorlage der Unterlagen, bei einem Verbraucher jedoch nur dann, wenn der Unternehmer ihn bei der Vorlage der Unterlagen in Textform über das Kündigungsrecht, die Frist, in der es ausgeübt werden kann, und die Rechtsfolgen der Kündigung unterrichtet hat.

• (2) Der Unternehmer kann dem Besteller eine angemessene Frist für die Zustimmung nach §650p Absatz 2 Satz 2 setzen. Er kann den Vertrag kündigen, wenn der Besteller die Zustimmung verweigert oder innerhalb der Frist nach Satz 1 keine Erklärung zu den Unterlagen abgibt.

• (3) Wird der Vertrag nach Absatz 1 oder 2 gekündigt, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen entfällt.

• Der Unternehmer kann ab der Abnahme der letzten Leistung des bauausführenden Unternehmers oder der bauausführenden Unternehmer eine Teilabnahme der von ihm bis dahin erbrachten Leistungen verlangen.

• (Nach LPH 8)

• §2 Abs. 3 nur anwendbar bei Einheitspreisvertrag, nicht bei Pauschalpreisvertrag (AN trägt Mengenrisiko)

• Außerdem nur Mengenänderung der bei Vertragsabschluss festgelegten Leistung (Abgrenzung zu §2 Abs. 5&6)

• Die unvorhergesehene Änderung der Vordersätze über 10% hinaus führt zur Anpassung des Einheitspreises.

• Die erforderliche Äquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung soll durch § 2 Abs. 3 VOB/B gewahrt werden.

• Grundregel: Bis zur Grenze von 10 % Änderung für den AN nicht zumutbar. Darüber hinaus erfolgt Anpassung des Einheitspreises.

• Mengenabweichungen von nicht mehr als 10% in beide Richtungen lassen den Einheitspreis unberührt.

• Auch bei Mengenabweichungen nach oben von über 10% bleibt der Einheitspreis für Mengen bis einschließlich 10% unverändert.

• Urkalkulation wird fortgeschrieben

• Guter Preis bleibt guter Preis

• Schlechter Preis bleibt schlechter Preis

• Die im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien nach Treu und Glauben ergibt, dass - wenn nichts anderes vereinbart ist - für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind.

• Die Anknüpfung an die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge stellt sich für keine der Vertragsparteien als zum Nachteil der anderen Partei wirkender Vorteil dar. Der Auftragnehmer erhält so für die relevanten Mehrmengen eine auskömmliche Vergütung. Es widerspräche Treu und Glauben, würde er aufgrund der nicht vorhergesehenen Mengenmehrung auf Kosten seines Vertragspartners einen über die angemessenen Zuschläge hinausgehenden Gewinn erwirtschaften oder der Auftraggeber von einem infolge der Mengenmehrung für den Auftragnehmer unauskömmlich oder unwirtschaftlich gewordenen Preis profitieren.

• Differenz aus hypothetischen Kosten der ursprünglichen Leistung und den tatsächlich erforderlichen Kosten der ausgeführten Leistung

• Hypothetische Kosten:

  • Welche Kosten wären bei unveränderter Ausführung des ursprünglichen Leistungsumfangs tatsächlich angefallen

• Tatsächlich erforderliche Kosten

  • Sind durch SV objektiv feststellbar

• Zuschläge müssen auch angemessen sein

  • Kein Verweis auf Urkalkulation

  
  

  Ergebnis: Sowohl bei der Frage nach den erforderlichen Kosten, als auch bei der Angemessenheit der Zuschläge ist stets im Streitfall die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich.

  Demgegenüber war die Preisfortschreibung auf Basis einer hinterlegten Urkalkulation zwar nicht gerechter, aber durchaus praktikabler.

Nullposition

• Positionen, welche sich aufgrund unvorhergesehener Ereignisse auf der Baustelle auf ohne Einfluss der Parteien auf Null reduzieren.

• Durch den vollständigen Entfall kann auch der Einheitspreis nicht angepasst werden (0 x angepasster EP bleibt 0)

• Unumstritten: BGK, AGK und auch Gewinn sollen AN aber erhalten bleiben. Streitig: Auf welcher Grundlage: •

  • §8Abs.1Nr.2VOB/B analog: Problem: Es bedarf eigentlich einer Kündigung des AG. Hier unvorhergesehenes Ereignis

  • §2Abs.3Nr.VOB/B: Setzt für die Neuberechnung eine verbleibende Menge voraus. Dennoch herrschende Meinung, dass §2Abs.3 Nr.3 entsprechend anzuwenden ist.

• Die Vergütung bestimmt sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung. Sie ist möglichst vor Beginn der Ausführung zu vereinbaren.

• Nicht von § 2 Abs. 5 VOB/B erfasst, sondern von § 2 Abs. 6 VOB/B sind neue, vom bisherigen Leistungsinhalt überhaupt noch nicht erfasste zusätzliche Leistungen (Abgrenzung zu § 2 Abs. 6 VOB/B)

• Vom AG geforderte Erweiterung des Leistungsinhaltes, ohne dass der bisherige

  Leistungsinhalt geändert wird.

• § 2 Abs. 5 setzt Anordnung nach § 1 Abs. 3 VOB/B voraus.

• § 2 Abs. 3 setzt unvorhergesehene Mengenänderung voraus.

  • Bsp: Die Mengen von Aushubmaterial ändern sich innerhalb der Bodenklasse (§ 2 Abs. 3)

  • Bsp: Die Mengen von Aushubmaterial ändern sich in der Bodenklasse (§ 2 Abs.5)

• Es ist nicht auf die tatsächlichen Mehr- und Minderkosten abzustellen, sondern auf die ursprüngliche Grundlage der Preisermittlung.

  • Begründung: VOB/B sieht Einigung vor Ausführung vor. Zu diesem Zeitpunkt sind die tatsächlichen Kosten aber noch nicht bekannt.

  • Unternehmer soll nicht schlechter gestellt werden, als ohne geänderte Leistung.

    • Daher kalkulatorische Preisfortschreibung.

• Zur Erstellung des Nachtragsangebotes ist die Offenlegung der gesamten Kalkulation notwendig.

• Kalkulatorische Kosten müssen in die Nachtragskalkulation übernommen werden

• Mehr- oder Minderkosten können bei Lohn-, Geräte-, Material- und Materialkosten sowie durch Erschwernisse, Arbeitsbehinderungen oder Produktivitätsverlusten entstehen.

• Bei Auswirkungen auf die Bauzeit kann es auch Mehr- oder Minderkosten bei den BGK und AGK geben.

• Minderkosten des AN bei den AGK bleiben aber unberücksichtigt. Bei Mehrkosten findet eine Fortschreibung statt.

• Ein bisheriger Nachlass wird nur berücksichtigt, wenn dieser Kalkulationsgrundlage war.

  • Nicht so akquisitorische Nachlässe, welche erst im Rahmen der Vertragsverhandlungen gewährt wurden.

• Der Gewinn oder auch Verlust wird fortgeschrieben.

  • Ein Preis unter Wert kann nicht durch Nachtrag korrigiert werden.

  • Guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis

• EP nach tatsächlichen Kosten Vgl. §2 Abs.3 VOB/B

• Übertragbar auf §2 Abs. 5??

  • Urteil vom BGH steht noch offen

  • Instanzgerichte nehmen jedoch jetzt schon entsprechendes für §2 Abs. 5 an

• Bedeutet: Auch §2 Abs. 5 ist nach tatsächlichen Mehr- oder Minderkosten zu bemessen.

• Verweigert AG Vereinbarung über einen dem Grunde nach und der Höhe nach unstreitigen Nachtrag -> AN kann Leistung verweigern

• Bei streitigem Nachtrag -> kein Leistungsverweigerungsrecht

  • Der AN muss die Leistung ausführen und muss die Berechtigung des Nachtrages mit der Schlussrechnung dann nötigenfalls gerichtlich klären lassen.

  • Bei unberechtigter Leistungseinstellung kann der AG ansonsten kündigen und die durch Ersatzvornahme erforderlichen Mehrkosten geltend machen.

  • Vertragsdurchführung geht vor Preisgewissheit.

• Grundlage eines Anspruches nach § 2 Abs. 6 VOB/B ist das Verlangen nach zusätzlicher Leistung durch AG oder Bevollmächtigten.

• Auch Bedarfspositionen sind durch AG zu aktivieren.

• Verlangen einer zusätzlichen Leistung muss eindeutig sein.

  • Aufforderung zur Beseitigung einer aus Sicht des AG mangelhaften Leistung stellt keine Anordnung nach § 2 Abs. 6 VOB/B dar, auch wenn die Aufforderung des AG unberechtigt ist.

  • Auch keine Anregungen, Wünsche oder Vorschläge

• Der Architekt ist nicht schon wegen seiner Aufgabenstellung zur Anordnung für den AG berechtigt.

• Allenfalls Berechtigung, geringfügige Zusatzarbeiten zu beauftragen.

• In technischer Hinsicht oder in Hinsicht auf die beabsichtigte Nutzung muss eine Abhängigkeit zur bisherigen Leistung bestehen.

• Ohne Abhängigkeit liegt ein neues Vertragsverhältnis vor und kein Fall von § 2 Abs. 6 VOB/B. Verkennen die Parteien dies, richtet sich die Vergütung nach § 632 BGB.

  • Beispiel: Nachträgliche Beauftragung der weitergehenden Stellung der Baustelleneinrichtung. Nachträgliche Beauftragung der Entsorgung von Schutt, welcher nicht aus dem Gewerk des AN stammt.

• In der Praxis ist dies eine nicht zu unterschätzende Einschränkung des § 2 Abs. 6 VOB/B, liegt doch ohne § 2 Abs. 6 VOB/B sodann eventuell ein Folgeauftrag ohne jegliche vertraglichen Vereinbarungen vor.

• AN muss Anspruch auf zusätzliche Vergütung vor Ausführung ankündigen.

  • Aber: unmittelbares Ankündigen bei Erkennen genügt.

  • Materialbeschaffung und Planung der zusätzlichen Leistungen gehört noch nicht zu Ausführung.

• Soll AG vor unvorhergesehenen Mehrkosten schützen.

  • Soll AG die Möglichkeit geben, von der zusätzlichen Leistung abzusehen.

• Versäumnis kann zum Verlust der zusätzlichen Vergütung führen.

  • Die Regelung des § 2 Abs. 6 VOB/B ist aufgrund des Schutzzweckes auch dann AGB- rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist.

  • Kein Anspruch auf ungerechtfertigte Bereicherung bei unterlassener Ankündigung, da nicht rechtsgrundlos bereichert, sondern aufgrund § 2 Abs. 6 VOB/B

  • Kein Anspruch nach § 313 BGB, da Unterlassen der Anzeige im Risikobereich des AN

• Ankündigung reicht, muss keine prüfbare Forderungshöhe enthalten.

  • Es reicht, dass klar wird, dass die zusätzliche Leistung nicht unentgeltlich erfolgt.

• Grundsätzlich zwar Ankündigung ggü AG. Es reicht aber auch die Ankündigung gegenüber einem nicht vertretungsbefugten Architekten, da dieser dennoch Empfangsbote ist, kraft seiner Stellung als Bauaufsichtsführender.

• Keine besondere Form nötig. (Entsprechende gegenteilige Klauseln sind AGB-rechtlich unwirksam, insbesondere ein Schriftformerfordernis für die Vereinbarung)

• Ankündigung entbehrlich:

  • wenn AG hinreichend klar ist, dass die zusätzliche Leistung nur gegen Vergütung erbracht wird

  • wenn AG keine Alternative zur sofortigen Ausführung bleibt

  • wenn diese schuldlos versäumt wird

• Schadensersatzanspruch der alle Fälle der Bauverzögerung auch außerhalb des § 6 VOB/B erfasst.

• Dauer der Behinderung bzw. Unterbrechung unerheblich.

• Auch dauerhafte Unmöglichkeit

• Echte Haftungsbeschränkung

  • Wirkt nur soweit noch vorrangige Schadensersatzregelungen Anwendung finden.

• Die Haftungsbeschränkung soll den leistungsbereiten und leistungsfähigen AN schützen.

  • Daher keine Haftungsbeschränkung bei endgültiger Verweigerung der Leistung oder fruchtlosem Fristablauf unter Androhung der Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung.

• Für das Vorliegen von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit trifft den Geschädigten die Beweislast

  • Klauseln, welche die Geltendmachung von entgangenem Gewinn weiter einschränken sind in AGB unwirksam.

• Behinderung oder Unterbrechung

  • Unterbrechung ist nicht notwendig, hindernde Umstände alleine reichen auch aus, sofern Anspruchsgrundlagen besteht

• Verschulden

  • Eigenes

  • Durch Erfüllungsgehilfen

• Keine Haftungsbeschränkung

• Schaden ist jeder Vermögensnachteil, sofern er adäquat auf die vom Vertragspartner verursachten hindernden Umstände zurückzuführen ist.

• Maßgeblich ist der Vergleich des Bauablaufes mit und ohne die verursachten hindernden Umstände.

• GU kann Nachunternehmer nach § 6 Abs. 6 VOB/B in Regress nehmen, wenn Verwirkung der Vertragsstrafe auf schuldhafter Verletzung von Vertragspflichten beruht.

  • Möglich, da Vertragsstrafen im Verhältnis AG zu GU nicht außerhalb der Lebenswahrscheinlichkeiten liegen.

• NU kann jedoch Mitverschuldenseinwand vorbringen, wenn er nicht auf das Risiko der Vertragsstrafe im Verhältnis AG – GU hingewiesen wurde.

• Vertragsstrafenregelung im Verhältnis AG-GU muss aber wirksam sein.

• Mitwirkungshandeln

  • Handlungen oder Unterlassung von Handlungen, von welche die Erbringung der Werkleistung abhängig ist.

  • Richtet sich nach den vertraglichen Vereinbarungen oder der Eigenart und Beschaffenheit des zu errichtenden Gewerks.

  • Kann auch durch Dritte (Architekt, Vorunternehmer etc.) erbracht werden.

• Annahmeverzug

  • Anbieten der Leistung. Im Zweifel tatsächlich. Wörtliches Angebot kann ausreichen bei fehlenden Plänen oder Mitteilung, dass Mitwirkungshandlung nicht rechtzeitig erfolgen wird.

    • Die angebotene Leistung muss mangelfrei sein.

  • Angebot entbehrlich, wenn für Mitwirkungshandlung eine Terminvereinbarung gegeben ist.

  • Verschulden nicht erforderlich.

    • Daher muss Vorunternehmer auch kein Erfüllungsgehilfe sein.

  • Annahmeverzug beendet Verzug des AN

  • Dem AN muss die Leistung aber möglich sein.

• Behinderungsanzeige

  • Folgt aus § 6 Abs. 6 S. 2 i.V.m. § 6 Abs. 1 VOB/B

  • Kann nur bei Offenkundigkeit unterbleiben.

  • In der Behinderungsanzeige liegt in der Regel auch das Anbieten der Leistung.

    • Umgekehrt ist bei Offenkundigkeit das Angebot der Leistung nicht entbehrlich.

• Trotz dieser Vergütungsähnlichkeit kann einem Unternehmer aber nur dann ein Anspruch aus § 642 BGB zustehen, wenn ihm durch den Mitwirkungsverzug des Bestellers ein Nachteil entstanden ist. Hierin liegt kein Widerspruch. Das Erfordernis einer Nachteilsentstehung ist eine zwingende Folge des Umstands, dass der Anspruch aus § 642 BGB von den Parteien bei Vertragsschluss in der Regel nicht beziffert worden ist. (KG, Urteil vom 29.01.2019 – 21 U 122/18, Rn. 26)

• Folge: „§ 642 BGB setzt nur voraus, dass der Besteller durch das Unterlassen einer Handlung, die bei der Herstellung des Werks erforderlich ist, in Annahmeverzug gerät.“

• Der AN soll eine angemessene Entschädigung dafür enthalten, dass er seine Zeit, seine Arbeitskraft, seine Betriebsstoffe und –geräte auf ungewissen Zeit vorgehalten hat.

  • Daher keine Anspruchsgrundlage für Beschleunigungsmaßnahmen.

  • Geht über die nach § 304 BGB zu erstattenden Mehraufwendungen hinaus.

• Erforderlich ist eine nachvollziehbare Darlegung des Annahmeverzuges und der hieraus folgenden konkreten Auswirkungen auf den Bauablauf unter Gegenüberstellung des Soll- und Ist-Verlaufs, welche die Bauzeitverzögerung erklärt.

  • Es muss dargelegt werden, welche Arbeiter und welches Gerät in welchen Zeiträumen die geplante Tätigkeit nicht ausführen konnten und nicht anderweitig eingesetzt werden konnten.

    • Daher konkrete Aufschlüsselung des Bauablaufes.

  • Kann bei Offensichtlichkeit unterbleiben.

    • Ausführungsbeginn aufgrund fehlender Vorleistungen erst 1 Jahr nach vereinbarter Fertigstellung

• Werden im Vertrag ausbedungene Leistungen des Auftragnehmers vom Auftraggeber selbst übernommen (z.B. Lieferung von Bau-, Bauhilfs- und Betriebsstoffen), so gilt, wenn nichts anderes vereinbart wird, § 8 Absatz 1 Nummer 2 entsprechend.

• Dem Auftragnehmer steht die vereinbarte Vergütung zu. Er muss sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und seines Betriebs erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt (§ 649 BGB)

• Bisheriger § 649 BGB wurde zum 1.1.2018 § 648 BGB

• Recht erfordert gerechten Ausgleich

• Teilkündigung auch möglich

• Ursprünglich vereinbarte Leistung des AN

• Teilkündigung

  • Erfasst sind alle Teilleistungen oder auch Teile von Teilleistungen

  • Leistungen müssen aber für sich abgeschlossen sein und im Bereich der Vergütung für sich berechenbar sein.

  • Ist die Leistung nicht abgrenzbar (Zement im Mörtel, Öl in der Farbe) scheidet § 2 Abs. 4 VOB/B aus.

    • Der AG muss so oder so die volle vereinbarte Vergütung entrichten.

• Selbstübernahme

  • AG eindeutige und bestimmte Anordnung des AG

    • Schriftform wie bei § 8 Abs. 5 VOB/B aber nicht erforderlich -> Verweis nur Rechtsfolgenverweis. § 2 Abs. 4 VOB/B ist selbstständig.

• Keine persönliche Übernahme durch den AG

  • Aber: Übernahme erfordert Ausführung in eigener Regie ohne neue vertragliche Beauftragung von Dritten.

  • Bei Beauftragung von Dritten oder vollständigem Entfall gilt § 8 Abs. 1 VOB/B unmittelbar. § 2 Abs. 4 BGB ist unanwendbar.

    • Vom Ergebnis kein Unterschied.

    • Dennoch besteht bei Beauftragung eines Dritten für die Teilkündigung nach § 8 Abs. 1 VOB/B unmittelbar ein Schriftformerfordernis.

  • Die Bereitstellung von ursprünglich vom AN zu besorgenden Materialien durch den AG nach Kauf bei einem Dritten stellt jedoch einen Fall von § 2 Abs. 4 VOB/B dar.

• Entsprechendes kann sich auch ergeben, wenn im Rahmen einer Leistungsänderung nunmehr eine Materiallieferung durch den AG erfolgt und eine Materiallieferung durch den AN dafür ersatzlos entfällt.

• Anspruch auf die vereinbarte Vergütung auch für entzogenen Teil

  • Abzgl. Ersparnisse aus Aufhebung, anderweitiger Erwerb oder was er zu erwerben böswillig unterlässt

• Der Anspruch nach §8 Abs. 1 bzw. §648 ist umsatzsteuerneutral

• Ausschluss der Regelung in AGB nur eingeschränkt möglich.

  • Unwirksam ist jedenfalls Regelung, wonach bei Entzug der Leistung gar kein Vergütungsanspruch besteht.

  • Auch der Ausschluss einer Vergütung bei Wegfall unter 10% wurde für unwirksam erachtet.

  • Wohl möglich sind aber Einschränkungen aus Treu und Glauben, wenn beispielsweise der AG für den verhinderten AN einspringt um die Bauzeit einzuhalten.

Grundsatz: Der Auftragnehmer soll durch die Kündigung oder die Selbstvornahme weder einen finanziellen Nachteil, noch einen finanziellen Vorteil zur Ausführung erhalten.

Bereits angeordnete Nachträge sind zu berücksichtigen.

§ 648 BGB

• Der Besteller kann bis zur Vollendung des Werkes jederzeit den Vertrag kündigen. Kündigtder Besteller, so ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen

• Bei § 648 S. 3 BGB handelt es sich um eine widerlegbare Vermutungsregel, welche dem AN die Schwierigkeiten bei der Darlegung seines Anspruches nehmen soll.

• § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B kennt diese nicht.

  • Nachdem aber § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B auf die Regelung des § 648 BGB (649 aF) verweist, ist anerkannt, dass die Vermutungsregel auch beim VOB/B Vertrag gilt.

• Keine Vergütung für Leistungen ohne Auftrag (quantitative Abweichung) oder für

  eigenmächtige Abweichung der vereinbarten Leistung (qualitative Abweichung)

  • Qualitative Abweichungen stellen gleichzeitig einen Mangel dar, so dass die Mängelrechte vor Abnahme § 2 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B vorgehen

• Sogar Ausbaupflicht und ggfs. Schadenersatzansprüche

  • AG hat Wahlrecht, ob er auf Ausbau besteht

• Häufiger Fall: Nicht vertretungsberechtigter Architekt beauftragt Leistung.

  • Folge: Ohne nachträgliche Genehmigung des AG keine vertragliche Vereinbarung.

  • Der nicht vertretungsberechtigte Architekt haftet nach § 179 BGB aber, mithin kann der AN Erfüllung (Vergütung) oder Schadensersatz verlangen.

• AG erkennt Leistung nachträglich an

• Leistung war zum Erreichen des Werkerfolgs notwendig, entspricht dem mutmaßlichen Willen des AG und wurde unverzüglich angezeigt

• Ist als Vergütung der Leistung eine Pauschalsumme vereinbart, so bleibt die Vergütung unverändert. Weicht jedoch die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich ab, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist (§ 313 BGB), so ist auf Verlangen ein Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu gewähren. 3Für die Bemessung des Ausgleichs ist von den Grundlagen der Preisermittlung auszugehen.

• Die Regelungen der Absatz 4, 5 und 6 gelten auch bei Vereinbarung einer Pauschalsumme.

• Wenn nichts anderes vereinbart ist, gelten die Nummern 1 und 2 auch für Pauschalsummen, die für Teile der Leistung vereinbart sind; Absatz 3 Nummer 4 bleibt unberührt.

• Bei Pauschalvertrag bleibt die vereinbarte Vergütung grundsätzlich unverändert

  • Ausnahme: Störung der Geschäftsgrundlage

  • Preisänderungsvorschriften der §§2 Abs.4-7 gelten fort

  • §2 Abs. 3 natürlich nicht! (Mengenrisiko bei AN)

Detailpauschalpreisvertrag:

• Es wird ein detailliertes Angebot oder ein detailliertes Leistungsverzeichnis erstellt und bepreist. Im Rahmen der Pauschalierung wird üblicherweise die Angebotssumme „glattgezogen" und es wird einvernehmlich auf die Erstellung eines Aufmaßes verzichtet.

  • Gegenstand der Pauschalierung sind dann nur diejenigen Positionen, die sich explizit im Angebot/Leistungsverzeichnis finden.

  • Sollte sich bei der Bauausführung herausstellen, dass Positionen „vergessen" wurden oder kommt es zu Änderungswünschen der Auftraggeberseite, kann dies Nachtragsforderungen auslösen.

Globalpauschalpreisvertrag:

• Diese Form des Pauschalvertrages zeichnet sich dadurch aus, dass die Leistung durch globale Elemente - meist in Form einer funktionalen Leistungsbeschreibung - beschrieben wird. Eine detaillierte Ausschreibung der Leistungspositionen findet nicht statt.

  • Als Beispiel kann hier gelten „1 Stück Tiefgarage auf 2 Ebenen mit insgesamt 60 Parkplätzen".

  • Diese Beschreibung ist vollkommen ausreichend, damit der Auftragnehmer seine Leistungen kalkulieren und anbieten kann. Übersieht der Auftragnehmer bei dieser Art der Ausschreibung eine erforderliche Position, ist es ihm nicht möglich, diese über einen Nachtrag geltend zu machen.

  • Die Vertragsparteien verlagern damit das Risiko hinsichtlich der Unrichtigkeit bzw. Unvollständigkeit der Leistungsermittlung und der Planung ganz bewusst auf den Auftragnehmer.

• Einzelne Rechtsfragen:

  • Bei einem Pauschalvertrag trägt der AN das Mengenrisiko. Er kann daher bei Eintreten von Mehrmengen keine gesonderte Vergütung verlangen. Gilt dies spiegelbildlich Ansprüche des AG wegen Mengenminderungen?

    • Ja. OLG Celle 19.07.2018 – 16 U 27/18

  • Kann eine gesonderte Vergütung bei einem Detailpauschalvertrag für notwendige, aber im LV nicht aufgeführte Leistungen stets verlangt werden?

    • Nein. OLG Düsseldorf 27.05.2014 – 23 U 162/13

      • Auch bei einem Detailpauschalvertrag kann eine sogenannte

        Schlüsselfertigkeits-, Komplettheits- oder Vollständigkeitsklausel vereinbart werden, welche das Risiko für nicht vorhergesehene

        notwendige zusätzliche Leistungen auf den AN verlagern

  • Fallen auch Zusatzleistungen aufgrund Änderungswünschen des AG unter eine Komplettheitsklausel?

    • Nein. U.A. OLG Schleswig 17.08.2017 – 7 U 13/20 AN muss ausführlich

      darlegen, dass die Zusatzleistungen alleine auf Änderungswünschen

      beruhen und nicht auch zur Erreichung des Werkerfolges notwendig waren.

  • Können übersehene notwendige Zusatzleistungen bei Bestehen einer

    Vollständigkeitsklausel derart hoch sein, dass eventuell eine Störung der Geschäftsgrundlage vorliegt?

    • Ja. U.A. OLG Schleswig 17.08.2017 – 7 U 13/20.

      • In der Rechtsprechung wird hier eine Grenze von 20% angenommen. Diese ist allerdings nicht starr, sondern vielmehr kann im Einzelfall nach oben und nach unten abgewichen werden.

• Es gelten die bekannten Grundsätze.

  • Insbesondere ist wiederum stets eine Anordnung des AG erforderlich.

• § 2 Abs. 4 VOB/B.

  • Der auf die Teilkündigung entfallene Teil der pauschalen Vergütung ist nötigenfalls durch Sachverständigengutachten zu ermitteln.

• § 2 Abs. 5 VOB/B.

  • Die Änderung muss eine gewisse Wesentlichkeit aufweisen.

    • Es ist zu fragen, ob die Pauschale auch bei Kenntnis der Änderungen so vereinbart worden wäre.

    • Beispiel: Abschlag von 5 % auf die Einheitspreise bei Vereinbarung der Pauschalsumme und Änderung von nur 0,3 %.

• § 2 Abs. 6 VOB/B

  • Bei einem Globalpauschalvertrag allerdings nur Leistungen, welche nicht zur Erreichung des ursprünglich vereinbarten Werkerfolges notwendig waren.

  • Bei einem Detailpauschalvertrag spricht hingegen eine Vermutung dafür, dass nur die im LV bezeichneten Leistungen Gegenstand der Pauschale sein sollten.

• Ohne Einigung der Parteien ist die Vergütung für die bisher vereinbarten Leistungen nach der vereinbarten Pauschale zu bestimmen, während Mehrleistungen selbst nach Einheitspreisen abgerechnet werden müssen.

  • Für eine zusätzliche oder insgesamt neue Pauschale ist kein Raum, selbst wenn es objektive Maßstäbe für die Ermittlung der Pauschale ergibt.

  • Wird die vereinbarte Leistung geändert und wird gleichzeitig der Gesamtinhalt der Leistung vermehrt, entfällt die Pauschale ganz und es muss nach Einheitspreisen abgerechnet werden.

    • Entstehen Minderwerte aufgrund Anordnung des AG, ist die verbliebene Leistung jedoch im Verhältnis zur Pauschale herabzusetzen.