Existiert ein Anwartschaftsrecht im Rahmen von Grundstücksübereignungen?
e.A.:
Zu denken ist daran, die Existenz eines Anwartschaftsrechts bei der Übereignung von Grundstücken nicht anzuerkennen.
Dafür spricht zunächst, dass es sich beim Anwartschaftsrecht um ein nicht vom Gesetzgeber vorgesehenes dingliches Recht handelt, welches nicht eintragungsfähig ist. Insoweit liegt in der Anerkennung ein Verstoß gegen das sachenrechtliche Typenzwangprinzip und das sachrechtliche Publizitätsprinzip vor.
Des Weiteren ist die Anerkennung zum Schutz des Erwerbers eines Grundstückes entbehrlich. Erwerberschutz wird über die Möglichkeit der Bewilligung einer Vormerkung erreicht.
h.M.:
Die hM erkennt die Existenz eines Anwartschaftsrechtes auch bei der Übereignung von Grundstücken an.
Das Anwartschaftsrecht, welches dem Erwerber eine gesicherte Rechtsposition gewähren soll, die der Veräußerer nicht mehr einseitig vernichten kann, lässt sich aus dem Grundstücksrecht ableiten. Im Falle der Auflassung erhält der Veräußerer wegen der Bindungswirkung iSd § 873 II BGB eine entsprechende Rechtsposition.
Da das Anwartschaftsrecht nicht im Grundbuch eingetragen wird, entsteht es sofort (“schnell”) und kostet nichts extra (“billig”; praktische Erwägung). Es dient dem umfassenden Erwerberschutz.
Wann bzw. ob der Auflassungsempfänger vor der Eintragung überhaupt ein Anwartschaftsrecht am Grundstück erwirbt, ist heftig umstritten.
Minderansicht:
Nach einer Minderansicht erlangt der Erwerber eines Grundstücks bereits mit bindender Auflassung gem. §§ 873 II, 925 BGB eine ausreichend gesicherte Rechtsstellung und damit ein dingliches Anwartschaftsrecht am Grundstück.
Nach hM erwirbt der auflassungsempfänger hingegen erst dann ein Anwartschaftsrecht, wenn zu die bindenden Einigung nach § 873 II BGB noch ein Eintragungsantrag des Auflassungsempfängers hinzukommt oder eine Vormerkung eingetragen wird.
Nach Eingang des Eintragungsantrages beim Grundbuchamt bewirkt die Vorschrift des § 17 GBO, wonach eine soäter beantragte Eintragung nicht vor Erledigung des früher gestellten Antrages erfolgen darf, dass die Rechtsstellung des Auflassungsempfängers nicht mehr durch eine einseitige Erklärung des Veräußerers zerstört werden kann.
Die Zurückweisung des Eintragungsantrages hat das Erlöschen des Anwartschaftsrechtes zur Folge. Bei Eintragung einer Vormerkung wird der Auflassungsempfänger durch §§ 883 II, 888 BGB geschützt.
a.A.:
Eine dritte Ansicht verzichtet schließlich gänzlich auf die rechtsfigur des Anwartschaftsrechtes eines Auflassungsempfängers.
Danach kann der Schutz des § 17 GBO nicht mit § 161 I BGB verglichen werden, da ja der Eigentumserwerb des Auflassungsempfängers also nach der Zurückweisung des Eintragungsantrages kein Recht mehr gehabt haben kann, so kann ihm auch vorher keines zugestanden haben.
Letztlich wird auch bei Eintragung einer Vormerkung zumindest der Nutzen der Annahme eines Anwartschaftsrechtes bestritten.
Ist ein gutgläubiger Vormerkungszweiterwerb möglich, wenn zwar ein zu sichernder Anspruch (§ 433 I 1 BGB), aber keine Vormerkung besteht?
(wenn schon keine Forderung besteht unstreitig nicht möglich, da es mit Ausname des § 405 BGB keinen gutgläubigen Forderungserwerb gibt)
Es sind die Voraussetzungen von §§ 892, 893 BGB zu prüfen.
Ein rechtsgeschäftlicher Erwerb scheidet aus, wenn der Rechtserwerb qua Gesetz erfolgt. Ob es sich im Rahmen des Vormerkungszweiterwerbes um einen rechtsgeschäftlichen Erwerb handelt und mithin ein gutgläubiger Vormerkungszweiterwerb möglich ist, ist umstritten:
Lit.:
Nach der in der Literatur überwiegend vertretenen Ansicht ist der gutgläubige Zweiterwerb der Vormerkung nicht möglich.
Zweiterwerb der Vormerkung erfolgt nicht durch Rechtsgeschäft, sondern kraft Gesetzes, § 401 BGB analog.
Da die Vormerkung kein dingliches Recht ist (sondern ein Sicherungsrecht eigener Art), passen die sachenrechtlichen Gutglaubensvorschriften nicht.
Rspr.:
Die Rechtsprechung und ein Teil der Literatur bejahen die Möglichkeit des gutgläubigen Zweiterwerbs der Vormerkung.
Rechtsschein bleibt das Grundbuch, so wie auch im Falle der Eigentumsübertragung an dem Grundstück.
Der Zweiterwerb beruht zumindest mittelbar auf einem Rechtsgeschäft, nämlich der Abtretung des schuldrechtlichen Anspruchs (§ 398 BGB).
Der Erwerb der Vormerkung erfolgt nach § 893 Fall 2 BGB analog. Die Bewilligung der Vormerkung ist zwar keine Verfügung, die Vormerkung hat aber eine dingliche Gebundenheit des von ihr betroffenen Grundstücks zur Folge; die Vormerkung steht weitgehend den dinglichen Rechten gleich, deren Begründung sie sichern soll.
Stellungnahme:
Für die zweite Ansicht spricht, dass die Vormerkung ihrem Zweck als mit gewissen dinglichen Wirkungen ausgestattetes Sicherungsmittel nur gerecht werden kann, wenn der gutgläubige Erwerb vom Buchberechtigten möglich ist. Außerdem besteht hier eine Parallele zur Hypothekenübertragung, die Hypothek geht auch kraft Gesetzes über, gutgläubiger Erwerb ist aber nach § 892 BGB möglich. Wie auch die Hypothek ist die Vormerkung ein Sicherungsmittel, so dass kein Grund ersichtlich ist, sie anders als die Hypothek zu behandeln. Nach der hier gefolgten Ansicht liegt - zumindest mittelbar - ein Rechtsgeschäft vor.
Ist § 883 II BGB auf den Fall einer Vermietung oder Verpachtung (keine Verfügung, da durch Besitzübertragung nicht auf ein Recht unmittelbar eingewirkt wird) eines Grundstücks analog anzuwenden? Dies hätte zur Folge, dass der durch die Auflassungsvormerkung Gesicherte einen späteren Miet- oder Pachvertrag nicht nach § 566 BGB gegen sich gelten lassen muss.
T.d.Lit.:
Teile der Literatur befürworten eine analoge Anwendung des § 883 II BGB im Fall der Vermietung oder Verpachtung eines Grundstückes.
Für eine entsprechende Anwendung lässt sich anführen, dass der Erwerber eines Grundstücks durch den Abschluss eines für und gegen ihn wirkenden Miet- oder Pachtvertrages im Einzelfall stärker beeinträchtigt werden kann, als durch eine Verfügung über das Grundstück, die etwa nur in einer unbedeutenden Grundstücksbelastung besteht.
Auch erscheint es fragwürdig, ob der schuldrechtlich berechtigte Mieter oder Pächter besser gestellt sein kann, als etwa ein dinglich berechtigter Nießbräucher, bei dem § 883 II BGB eingreifen würde.
Die Rechtsprechung wendet sich gegen eine entsprechende Anwendung des § 883 II BGB auf den Fall nachträglicher Vermietung oder Verpachtung.
Sinn und Zweck des § 883 II BGB ist es, den auch der Vormerkung Berechtigten gegen eine Beeinträchtigung zu schützen, die das vorgemerkte Recht in seinem Bestand betrifft, nicht aber lediglich in der Verwertungsmöglichkeit. Bei der Vermietung oder Verpachtung handelt es sich aber lediglich um obligatorische Beziehungen, die den Bestand des vorgemerkten Rechts unberührt lassen und allenfalls seine Verwertungsmöglichkeit betreffen.
§ 883 II BGB verkörpert eine sachenrechtliche Bestimmung, die eng auszulegen ist.
Schließlich spricht gegen eine analoge Anwendung auch der Umstand, dass der Pächter - im Gegensatz zum Nießbräucher - das Grundbuch regelmäßig nicht einsieht.
Letztgenannte Ansicht verdient aus vorstehenden Argumenten den Vorzug. Eine entsprechende Anwendung des § 883 II BGB auf die Vermietung oder Verpachtung ist daher abzulehnen.
§ 1153 BGB betont die Einheit der Rechtsstellung zwischen Gläubigerschaft hinsichtlich der persönlichen Forderung und der Rechtsstellung als Hypothekar. Fraglich ist deshalb, ob im Rahmen eines gutgläubigen Hypothekenerwerbs gem. §§ 1138 Fall 1, 892 BGB, die Forderung der Hypothek kraft Gesetzes folgt (sog. “Mitreißen der Forderung”) oder ob die Hypothek der Forderung folgt und der ursprüngliche Hypothekar seine Stellung doch nicht verliert?
Nach einer Minderansicht verbleibt es bei der dauerhaften Trennung zwischen Forderungs- und Hypothekengläubigerstellung, sog. forderungsentkleideter Hypothekenerwerb. Das Forderungsrecht und die Hypothek stehen nicht beziehungslos zueinander, sondern in einem Zusammenhang. Das System der hypothekenrechtlichen Vorschriften verhindert stets eine doppelte Inanspruchnahme, weil bei Tilgung der persönlichen Forderung das dingliche Recht, auf den Eigentümer übergeht (§ 1163 I S. 2 BGB) und bei Befriedigung aus dem Grundstück die Forderung erlischt. Der Schuldner und Eigentümer muss zwar das dingliche Recht uneingeschränkt gegen sich gelten lassen; gegen die Forderung steht ihm jedoch eine Einrede insoweit zu, als er die Leistung auf die Forderung verweigern kann, wenn ihm der Gläubiger nicht Zug um Zug gegen Zahlung den Hypothekenbrief aushändig (§§ 1144, 273 BGB). Da aufgrund dieser Einrede das Forderungsrecht praktisch entwertet wird, besteht auch keine Gefahr der Doppelbefriedigung, so dass auch kein Grund dafür ersichtlich ist, den systemwidrigen Forderungserwerb zu ermöglichen.
Nach hM kommt es dagegen zu einem Mitreißen der Darlehensforderung. Für die Lösung kann nicht entscheidend sein, dass es einen gutgläubigen Erwerb von Forderungen nicht gibt. Maßgebend muss vielmehr sein, wem nach der gesetzlichen Bewertung der Interessen das Risiko oder der Verlust aufzulasten ist. Das Abwehrinteresse des Eigentümers/Schuldners ist vorrangig, weil dieser das Auseinanderfallen von Rechtsschein und Rechtslage nicht veranlasst hat und an dem Abtretungsgeschäft überhaupt nicht beteiligt ist. Nun ist der Eigentümer/Schuldner allerdings dadurch geschützt, dass er auf die forderung nur dann zu leisten braucht, wenn ihm die Hypothek zurückgewährt wird. Es ist aber zu beachten, dass dieser Schutz nur dann wirkt, wenn der Eigentümer/Schuldner in dem Augenblick, in dem er aus der Forderung in Anspruch genommen wird, die wirkliche Rechtslage kennt. Bei vorheriger Zahlung auf die Forderung und bei Inanspruchnahme aus der Hypothek auch nach Aufdeckung der wirklichen Rechtslage muss die Zahlung durch den Eigentümer/Schuldner aufgrund der Hypothek vor jeder weiteren Inanspruchnahme schützen, also die Forderung erlöschen und die Hypothek auf ihn übergehen. Berücksichtigt man, welche geringe Bedeutung dann der Verbleib der Forderung bei dem wirklich Berechtigten hat, sprechen doch wohl die besseren Gründe daüfr, die Forderung mit übergehen zu lassen.
Für die hM sprechen neben dem in § 1153 BGB statuierten Einheitsgedanken auch praktische Erwägungen: Über die Hypothek kann auf der Grundlage der ersten Auffassung dauerhaft nur unter den Voraussetzungen des Erwerbes vom Nichtberechtigten verfügt werden, da eine Abtretung der Forderung stets gem. §§ 1138, 892 S. 1 BGB fingiert werden muss. Dies beeinträchtigt aber die vom Gesetzgeber angestrebte Verkehrsfähigkeit der Hypothek.
Reicht es für die Bösgläubigkeit iRe gutgläubigen einredefreien Erwerbs einer Grundschuld aus (§ 892 I S. 1, letzter Hs BGB) aus, wenn der neue Gläubiger zwar den Sicherungscharakter der Grundschuld, nicht aber die Rückzahlung kannte?
Nach einer Ansicht reicht es für die Bösgläubigkeit aus, dass der Erwerber den Sicherungscharakter der Grundschuld kennt. Kenntnis von der Rückzahlung sei nicht erforderlich. Der Grundschuld stehe nicht die Einrede der Rückzahlung entgegen, sondern die Einrede der Nichterfüllung des Sicherungszwecks. Diese Einrede sei schon dann bekannt, wenn der Erwerber den Sicherungscharakter der Grundschuld kenne.
Nach hM ist für die Bösgläubigkeit grundsätzlich erforderlich, dass der Erwerber den Sicherungszweck der Grundschuld kennt und auch weiß, dass die gesicherte Forderung nicht besteht. Erforderlich sei positive Kenntnis der Einrede. Es reicht gerade nicht, wenn der Erwerber mit Einreden aus dem Sicherungsvertrag hätte rechnen können oder sogar müssen.
Nach dem Wortlaut der §§ 1157 S. 2, 892 I S. 1, letzter Hs BGB ist die positive Kenntnis der Unrichtigkeit des Grundbuchs erforderlich. In dieses kann aber nur die Einrede, nicht aber der Sicherungszweck der Grundschuld eingetragen werden. Bösgläubigkeit ist daher mit der hM die Kenntnis der die Einrede gegen die Grundschuld begründenden Tatsachen erforderlich.
Eine Bürge und der Besteller einer Grundschuld haften beide für die Schuld eines Dritten. Nun zahlt der Grundschuldaussteller, um die Zwangsvollstreckung zu verhindern. Kann er einen Anspruch gegen den Bürgschaftsgeber geltend machen iSv § 426 BGB analog?
(Voraussetzungen von § 426 BGB liegen nicht vor, da Bürge Geld schuldet und Grundschuldbesteller lediglich die Zwangsvollstreckung dulden muss -> kein Gesamtschuldverhältnis, da nicht “eine Leistung” geschuldet)
Das Gesetz regelt den Ausgleich zwischen akzessorischen und nicht akzessorischen Sicherungsgebern nicht. Die sich nach der gesetzlichen Konzeption ergebende Rückgriffslosigkeit des zuerst Leistenden erscheint willkürlich, so dass eine planwidrige Regelungslücke vorliegt.
Fraglich ist nur, ob die Interessenlage die Anwendung der Gesamtschuldregeln gebietet.
z.T.:
Die wird zum Teil mit der Begründung verneint, dass der dingliche Sicherer im Gegensatz zum Bürgen nur mit dem Sicherungsgegenstand haftet, nicht aber persönlich schuldet.
Im Verhältnis zwischen Bürgen und dem Besteller einer nicht akzessorischen Sicherheit sieht das Gesetz die Regresslosigkeit des zuerst in Anspruch genommenen Sicherungsgebers vor, da auch der Bürge im Fall seiner Zahlung gem. §§ 774, 412, 401 BGB mit der Hauptforderung nur die akzessorischen Nebenrechte erwirbt.
andere:
Andere nehmen an, dass sich aus § 776 BGB ergebe, dass der Bürge im Verhältnis zu dem dinglichen Sicherer zu privilegieren sei. Nach § 776 BGB ist der unbeschränkt mit seinem ganzen Vermögen haftende Bürge frei, wenn der Gläubiger auf ein dingliches Sicherungsrecht verzichtet; dagegen erlischt nicht umgekehrt die Hypothek oder das Pfandrecht, wenn der Gläubiger auf die Bürgschaft verzichtet. Nach dieser Auffassung kann der Bürge bei Zahlung an den Gläubiger vollen Regress nehmen, wohingegen der dingliche Sicherungsgeber keinen Anspruch gegen den Bürgen hat.
Nach der wohl hM sind Bürgschaft und Grundschuld von Gesetzes wegen gleichstufige Sicherungsmittel mit der Folge, dass die Sicherungsgeber einander grundsätzlich wie Gesamtschuldner ausgleichspflichtig sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht zwischen mehreren auf gleicher Stufe stehenden Sicherungsgebern beim Fehlen einer zwischen ihnen getroffenen besonderen Vereinbarung eine Ausgleichsverpflichtung entsprechend den Regeln über die Gesamtschuld. Grundschuld und Bürgschaft sind von Gesetzes wegen gleichstufige Sicherungsmittel.
Allerding ist die Annahme verbreitet, dem Bürgen komme gegenüber anderen Sicherungsmitteln eine gesetzliche Vorrangstellung zu. Eine Bevorzugung des Bürgen wird insbesondere aus § 776 BGB sowie aus §§ 768 II, 770, 771 BGB und darauf abgeleitet, dass der Bürge mit seinem ganzen Vermögen hafte und die Bürgschaft vielfach aus altruistischen Erwägungen übernommen werde.
Dem folgt die Rechtsprechung nicht. § 776 BGB regelt nur das Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Bürgen, lässt aber - wie auch der Entstehungsgeschichte entnommen werden kann - den Rang verschiedener Sicherungsgeber und den Ausgleich zwischen ihnen grundsätzlich unberührt. Ohne eine besondere Vereinbarung unter den Sicherungsgebern besteht zwischen einem Bürgen und einem Sicherungsgeber, der für die Hauptschuld eine Grundschuld als Sicherheit bestellt, keine vertragliche Gesamtschuldnergemeinschaft. Hier gebietet es der Grundsatz ausgleichender Gerechtigkeit, auf das Verhältnis von Bürge und Grundschuldbesteller den hinter § 426 I BGB stehenden allgemeinen Rechtsgedanken einer anteiligen Haftung anzuwenden. Ohne eine besondere Vereinbarung unter Sicherungsgebern, die, ohne selbst Hauptschuldner zu sein, unabhängig voneinander und gleichrangig dasselbe Risiko abdecken, entsoricht allein die anteilige Haftung der Billigkeit, § 242 BGB. Das Gesetz hat die Ausgleichsansprüche zwischen Mitsicherern nur lückenhaft geregelt. Eine am Wortlaut haftende Auslegung führt zu Zufallsergebnissen, die vom Gesetzgeber nicht gesehen und nicht gewollt waren.
Bei mehreren Sicherungsgebern geht normalerweise immer die Forderung ggü. den anderen Sicherungsgeber iFd cessio legis, auf den zahlenden Sicherungsgeber über. Es käme dazu, dass immer der, der den Gläubiger zuerst befriedigt, vom anderen Sicherungsgeber vollen Ausgleich erhält. Umgekehrt formuliert müsste der, der zuletzt in Anspruch genommen wird, immer die gesamte Last tragen.
Um einen solchen Wettlauf der Sicherungsgeber zu vermeiden, werden unterschiedliche Ansichten vertreten.
ältere Ansicht:
Eine ältere Ansicht will den Bürgen ggü. dem dinglichen Schuldner privilegieren. Der Bürge soll vollen Ausgleich beim dinglichen Schuldner nehmen können, während umgekehrt es dem dinglichen Schuldner untersage ist, Regress beim Bürgen zu nehmen.
Der Bürge ist zu privilegieren, weil er mit seinem gesamten Vermögen haftet, während die dinglichen Sicherungsgeber nur mit dem Sicherungsgut (Grundstück) einstehen müssen.
Die Privilegierung des Bürgen ist vom Gesetz gewollt. Der Bürge haftet nur subsidiär (§ 771 BGB) und kann sich im Gegensatz zu den dinglichen Sicherern (vgl. § 216 BGB) auf die Verjährung der gesicherten Forderung berufen.
Zudem wird der Bürge von seiner Leistungspflicht frei, wenn die Vorschrift des § 776 BGB eingreift.
Die heute wohl hM erachtet zwischen Sicherungsgebern unterschiedlicher Art eine Art Gesamtschuldverhältnis als gegeben.
Bürgschaft, Hypothek und Pfand sind gleichwertige Mittel der Kreditsicherung. § 1143 BGB und § 1225 BGB nehmen auf § 774 BGB Bezug. Damit wird deutlich, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass Hypotheken, Pfand- und Bürgenregress gleichwertig sind.
Eine vom Gesetzgeber gewollte Privilegierung des Bürgen ggü. dem Hypothekenschuldner ist nicht ersichtlich. Schließlich verweist § 1137 I BGB auf §§ 768, 770 BGB.
Auch der Hinweis der Gegenansicht auf § 776 BGB überzeugt nicht. § 776 BGB regelt nur das Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Bürgen, lässt aber - wie der Entstehungsgeschichte des BGB zu entnehmen ist - den Rang verschiedener Sicherungsgeber und den Ausgleich zwischen ihnen grundsätzlich unberührt.
Dingliche und persönliche Sicherheiten haben denselben wirtschaftlichen Zweck.
Letztgenannter Ansicht ist aus vorstehenden Gründen zu folgen. Bürge und Hypothekenschuldner können untereinander Ausgleich über eine entsprechende Anwendung des § 426 BGB verlangen. Ein Regress aus cessio legis ist abzulehnen.
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