Gesellschaftsrecht Wissen

- Grundform aller Personengesellschaften -

Zweck

Die GbR kann zur Erreichung - irgendeines - gemeinsamen Zwecks gegründet werden. Dieser kann wirtschaftlicher oder nicht wirtschaftlicher Art sein (§ 705 II BGB). Ist der Zweck auf den Betrieb eines Unternehmens unter gemeinschaftlichem Namen gerichtet, wird vermutet, dass die GbR nach dem gemeinsamen Willen am Rechtsverkehr teilnimmt und damit rechtsfähig ist (§ 705 III BGB). Ist der Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet, handelt es sich um eine OHG (Rechtsformzwang).

Gesellschaftsvertrag

Die Gründung einer GbR setzt - unabhängig von ihrer Rechtsfähigkeit - den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages (GesellV) gemäß § 705 I BGB voraus, für den die regelungen der §§ 104 ff. BGB gelten.

Gesellschafter

• zumindest zwei natürliche oder rechtsfähige Personen(-gesellschaften), d.h. Einpersonen-GbR ist unzulässig

• keine Höchstzahl der Gesellschafter

• Unterbeteiligung eines Dritten an der Gesellschafterstellung des GbR-Gesellschafters möglich (Rechtsnatur der Unterbeteiligung ist idR eine Innen-GbR; ggf. auch als Treuhand möglich)

• bei minderjährigen Gesellschaftern ist bei einer auf den Betrieb eines Erwerbsgeschäftes gerichteten GbR für die Gründung und den Beitritt die Genehmigung des FamG erforderlich, § 1643 I, § 1852 Nr. 1, 2 BGB und bei Beteiligung des gesetzlichen Vertreters an der GbR auch die Hinzuziehung eines Ergänzungspflegers notwendig, § 1629 II, § 1824 I Nr. 1, § 1809 BGB

Einigung §§ 705 I, 145, 147 BGB

1. Art der Einigung

   • ausdrücklich (Bezeichnung als GbR nicht erforderlich)

   • konkludent (soweit mit entsprechendem Rechtsbindungsiwllen)

     ggf. ist Abgrenzung zu anderen rechtlich relevanten Gemeinschaftsverhältnissen (Erben- oder Bruchteilsgemeinschaft bzw. Ehe) notwendig

2. Inhalt

   • bzgl. Zweck

     möglich als Gelegenheitsgesellschaft (gemeinsame Reise; Anschaffung eines Gegenstandes) oder auch Zusammenschluss zu Projekten nicht nur untergeordneter Bedeutung, zB als Lottospielgemeinschaft, Kegelclub etc.

     Zweck kann auch bedingt oder befristet sein

   • bzgl. Zweckförderung/Beiträge

     zur gemeinsamen Zweckerreichung iSv § 705 I BGB wird Gesellschafter regelmäßig zur Erbringung von Beiträgen (Sachleistungen; Geld, Auto, Computer), häufig (auch) in Form von persönlich zu erbringenden Diensten verpflichtet sein (vgl. § 709 I BGB)

   • bzgl. Teilnahme am Rechtsverkehr

     gemeinschaftliche Bestimmung der Gesellschafter, ob die GbR am Rechtsverkehr teilnehmen soll (§ 705 II Alt. 1 BGB: dann als AUßEN-GbR rechtsfähig) oder nur zur Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses untereinander dient (§ 705 II Alt. 2 BGB: dann als INNEN-GbR NICHT rechtsfähig)

   • bzgl. Geschäftsführung und Vertretung

     die Gesellschafter können von den gesetzlichen Regeln über die gemeinschaftliche Geschäftsführung (§ 715 III BGB) und gemeinschaftlicher vertretung (§ 720 I BGB) abweichende Regelungen treffen

3. Form

   • grds. formlos möglich

   • ausnahmsweise Formzwang,

     wenn Gesellschafter sich im Gesellschaftsvertrag zur Übernahme eines formbedürftigen Rechtsgeschäftes verpflichten

     (+) bei § 311b I BGB: Grundstücksübertragung/-erwerb, -belastung; § 311b III BGB: Einbringung des gesamten Vermögens in die GbR; § 518 BGB: Schenkung; § 766 BGB: Bürgschaft

     (-) bei bloßer GrundstücksÜBERLASSUNG; bei modifizierter Zugewinngemeinschaft

4. Folge

   • im INNENverhältnis entsteht bereits die GbR (unabhängig davon, ob als Innen- oder Außen-GbR)

   • die Gesellschafter sidn zur Einhaltung der im GbR-Vertrag übernommenen Verbindlichkeiten verpflichtet

Vorüberlegung

Die GbR kann als rechtsfähige Personengesellschaft (Außen-GbR) oder als nichtrechtsfähiges Schuldverhältnis der Gesellschafter untereinander (innen-GbR) gegründet werden.

Die rechtsfähige GbR gem. § 705 II Alt .1 iVm §§ 706-739 BGB

Die rechtsfähige GbR ist nunmehr als gesetzlicher Normaltypus der GbR ausgestaltet. Die Außen-GbR ist eine rechtsfähige Personengesellschaft, aber keine juristische Person.

1. Entstehen im Verhältnis zu Dritten (nach außen)

   a) gem. § 719 I Alt. 1 BGB: durch Teilnahme am Rechtsverkehr mit Zustimmung aller Gesellschafter gemeint ist die einvernehmliche Geschäftsaufnahme

   • Teilnahme am Rechtsverkehr

     in Frage kommen sämtliche rechtsgeschäftliche Handlungen, durch welche die GbR nach außen in Erscheinung tritt; sie kann sich schon in einem einzelnen Rechtsgeschäft manifestieren

   • mit Zustimmung aller Gesellschafter

     diese ersetzt die gem. § 707 IV 2 BGB ebenfalls von allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu bewirkende Eintragung der GbR in das Gesellschaftsregister

     • sie kann zu einzelnen Rechtsgeschäften oder generell erteilt werden; erfolgt die Zustimmung im Rahmen eines Beschlusses (§ 714 BGB) ist Einstimmigkeit erforderlich, wobei von nicht anwesenden Gesellschaftern das Einvernehmen noch nachträglich eingeholt werden kann

     • die bloße Regelung im Gesellschaftsvertrag, dass die GbR künftig “am Rechtsverkehr teilnehmen SOLL”, genügt dagegen nicht (Wortlaut in § 719 BGB “teilnimmt”)

     • liegt nicht die zustimmung sämtlicher Gesellschafter vor, handeln und haften die Geschäftsführer als Vertreter ohne Vertretungsmacht (§ 179 BGB)

   b) gem. § 719 I Alt. 2 BGB: (spätestens) durch Eintragung in das Gesellschaftsregister (§ 707 BGB)

   dies entspricht der schon bei der OHG gem. § 123 I HGB bestehenden Regelung

   • Eintragung gem. § 707 BGB

     • die Eintragung ist freiwillig, aber notwendig für die Erlangung registrierungsfähiger Rechte

     • bloße Anmeldung zur Eintragung genügt zum Entstehen der GbR nicht

     • bei Eitnragung muss die GbR einen Namen haben und eintragen lassen und die Bezeichnung “eingetragene GbR” oder “eGbR” führen

     • bei fehlerhafter Eintragung gelten aus Gründen des Verkehrsschutzes über § 707a III BGB die Vorschriften des § 15 HGB entsprechend

     • hat die GbR die Geschäfte schon vor der Eintragung einvernehmlich aufgenommen, hat die Eintragung nur noch deklaratorische, anderenfalls konstitutive Wirkung

   • Eintragungsfehler

     bei fehlerhafter Eintragung (falsche Daten iSv § 707 II BGB oder kein einvernehmlicher Antrag) lässt dies das Wirksamwerden der GbR nach außen grds. unberührt; es gelten aus Gründen des Verkehrsschutzes über § 707a III HGB die Vorschriften des § 15 HGB entsprechend

2. Folge gem. § 705 II 1 BGB = Rechtsfähigkeit

   • die GbR kann unter ihrem Namen selbst Gläubigerin/Schuldnerin sein

   • sie kann dingliche Rechtspositionen einnehmen; GB-fähig ist wegen § 47 II GBO aber nur die eGbR, dann auch die Gesellschafter eingetragen sind

   • die GbR ist (unabhängig von der Eintragung) aktiv und passiv parteifähig iSv § 50 ZPO

   • Träger des GbR-Vermögens ist gem. § 713 BGB die GbR selbst und in (endgültiger) Abkehr vom Gesamthandsprinzip nicht mehr die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit

   • gem. § 722 BGB kann (nur) mit einem Titel gegen die GbR in das GbR-Vermögen vollstreckt werden

   • aufgrund der Verselbstständigung des GbR-Vermögens ist ein GbR-Anteil - mit Zustimmung der anderen Gesellschafter - gem. § 711 BGB übertragbar und die GbR wird beim Tod eines Gesellschafters nicht aufgelöst, sondern gem. § 723 I Nr. 1 BGB grds. nur unter den Restgesellschaftern fortgeführt (Ausnahme: Nachfolgeklausel)

3. Statuswechsel, § 707c BGB

   • die eGbR kann ihren Status grds. in jede andere Gesellschaft wechseln oder umgekehrt (in eGbR)

   • für das Verfahren gelten die §§ 707 II-IV BGB (Umtragung in/aus dem anderen Register notwendig)

   • Abs. 5 regelt die Nachhaftung(sbeschränkung) des Gesellschafters, wenn aus einer GbR eine KG wird

Die nichtrechtsfähige GbR gem. § 705 II Alt. 2 BGB iVm §§ 740-740c BGB

Nach wie vor kann eine GbR den Gesellschaftern lediglich zur Ausgestaltung ihres Rechtsverhältnisses untereinander dienen. Aufgrund des gesellschaftsvertrages entsteht zwischen den Gesellschaftern ein Schuldverhältnis infolgedessen sich wechselseitige Rechte und Pflichten ergeben. Auf die nichtrechtsfähige GbR (nrf-GbR) finden gem. § 740 II BGB zahlreiche Vorschriften Anwendung, die für die rechtsfähige GbR gelten. Die wesentlichen Besonderheiten sind:

• die nrf-GbR nimmt als bloße Innen-GbR nicht als solche am Rechtsverkehr teil; würde sie nach außen als GbR auftreten, wäre sie automatisch (konkludent) eine rechtsfähige außen GbR gem. §§ 705 II Alt. 1, 719 BGB

• mangels Rechtsfähigkeit kann die nrf-GbR als solche nicht vertreten werden, sodass die Vorschriften der §§ 720 ff. BGB über die Stellvertretung und die akzessorische Haftung der Gesellschafter für die (bei der nrf-GbR nicht möglichen) Gesellschaftsverbindlichkeiten keine Anwendung finden (anders dagegen die Vorschriften über die Geschäftsführung: Verweis in § 740 II BGB auf § 715 BGB)

• leistet ein Gesellschafter an einen Gläubiger, kann er im Innenverhältnis von den Mitgesellschaftern der Innen-GbR entsprechend § 716 BGB iVm § 740 II BGB einen Aufwendungsersatzanspruch geltend machen

• gem. § 740 I BGB ist nicht die GbR Trägerin des Gesellschaftsvermögens und - nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers - auch nicht die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit (sodass mangels planwidriger Regelungslücke eine analoge Anwendung der Vorschriften über die Erben- bzw. Gütergemeinschaft ausscheidet)

• aufgrund des numerus clausus im Gesellschaftsrecht können - nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers - die Gesellschafter der nrf-GbR auch nicht vereinbaren, dass Gesamthandseigentum für die Innen-GbR entsteht; der Gesellschaftszweck der nrf-GbR sei mit schuldrechtlich gebundenen Bruchteilsrechten zu erreichen, die jeweils treuhänderisch iSd GbR-Zweckes für die Mitgesellschafter gehalten werden

• die nrf-GbR ist mangels eigenen Vermögens auch nicht insolvenzfähig

• umstritten ist, ob entgegen der (insoweit unvollständigen) Aufzählung in § 740 II BGB entsprechend § 715b BGB eine Gesellschafterklage, mit der Maßgabe möglich ist, dass die Leistung nicht an die nrf-GbR zu erbringen ist, sondern an die Gesellschafter

• für die Zwangsvollstreckung ist ein Titel gegen die Gesellschafter erforderlich, da die nrf-GbR nicht parteifähig ist

Da für die zum GbR-Vertrag führenden WE den §§ 104 ff. BGB unterliegen, können sie fehlerhaft sein. Es können daher die einzelnen WE, einzelne Vertragsklauseln oder aber der gesamt Vertrag (schwebend) unwirksam oder nichtig sein.

I. Unwirksamkeit einzelner Klauseln

Sind nur einzelne Klauseln mangelbehaftet, kann dies zur Teil- oder Gesamtnichtigkeit führen, § 139 BGB.

• nach der allg. Auslegungsregel des § 139 BGB ist grds. von der Teil- auf die Gesamtnichtigkeit zu schließen

• im Gesellschaftsrecht gilt diese Annahme idR als widerlegt, da sie für das Personengesellschaftsrecht nicht interessengerecht ist; die Gesellschafter werden regelmäßig ein Interesse daran haben, trotz einzelner Mängel die Gesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Zweckes als wirksam zu erhalten

• etwas anders kann gelten (=Gesamtnichtigkeit), wenn der unwirksamen Klausel insbesondere für die Erreichung des Gesellschaftszweckes eine besondere Bedeutung zukommt

II. “Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft”

Ursprünglich für die Kapitalgesellschaften entwickelt, soll sie den sich bei einer Gesamtnichtigkeit des Vertrages ggf. ergebenden Rückabwicklungsschwierigkeiten des Bereicherungsrechts entgehen. Voraussetzungen und Rechtsfolgen ähneln denen bei dem fehlerhaften Arbeitsverhältnis.

1. Nichtigkeit des GbR-Vertrages

   a) Anwendbarkeit der Grundsätze wird im Wesentliche bei der Neugründung einer Gesellschaft von Bedeutung sein, gilt aber nach h.M. auch bei der Neuaufnahme eines Gesellschafters oder dem Ausscheiden eines Gesellschafters, wenn auch hier eine nichtige Einigung der Gesellschafter iSv §§ 145, 147, 705 BGB

   b) erforderlich ist eine natürliche - wenn auch unwirksame - Einigung der Gesellschafter iSv §§ 145, 147, 705 BGB; fehlt diese, sind die Grundsätze nicht anwendbar, es kommt lediglich eine Rechtsscheinhaftung in Frage; das reine Zusammenwirken, ohne zumindest konkludente (wenn auch undwirksame) Einigung scheidet ebenfalls aus

   c) Nichtigkeitsgründe sind idR inhalts- oder personenbedingt

   • inhaltsbedingte Gründe sind isnbes. §§ 139, 119, 123 I, 125, 154, 155 ggf. §§ 134, 138 BGB; ggf. kommt eine Heilung in Frage, sodass keine Nichtigkeit (mehr) vorliegt

   • personenbedingte Gründe bei einzelnen schutzbedürftigen Personen insb. bei Minderjährigen, auch bei Vertretungdes Gesellschafters durch Vertreter ohne Vertretungsmacht oder Verbraucherschutz oder Gesamtvermögensgeschäft durch Ehegatten

2. Invollzugsetzung der GbR

   • erst die Invollzugsetzung fürht zu den befürchteten Rückabwicklungsschwierigkeiten

   • Involzugsetzung bedeutet die Schaffung von Rechtstatsachen, an denen die Rechtsordnung nicht vorbeigehen kann

3. keine entgegenstehenden Allgemeininteressen oder schutzwürdige Belange einzelner Gesellschafter

   diese können die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft ausschließen, sodass entweder gar keine fehlerhafte Gesellschaft entsteht oder eine/mehrere Personen nicht deren Gesellschafter werden

   • entgegenstehende Allgemeininteressen: insbesondere bei § 134 BGB oder § 138 BGB denkbar, aber nur anzunehmen, wenn insgesamt der verfolgte Gesellschaftszweck gesetzes- oder sittenwidrig ist und nicht einzelne Tätigkeiten der GbR (Rückabwicklung dann über §§ 812 ff. BGB, wobei § 817 BGB zu beachten ist); ggü. gutgläubigen Dritten kann sich die GbR bzw. deren Gesellschafter nicht auf die Nichtigkeit berufen, sie haften nach Rechtsscheingrundsätzen

   • schutzbedürftige Einzelbelange: insbesondere der Minderjährigenschutz geht Schutz des Rechtsverkehrs vor, sodass sich nicht nach den obigen Grundsätzen ggü. dem Mitgesellschaftern oder Dritten verpflichtet werden können

     • z.T. (vereinzelt): Minderjähriger wird Gesellschafter der Gesellschaft und ist ausreichend durch das Sonderkündigungsrecht gem. § 725 IV BGB und die Haftungsbeschränkung aus § 1629a BGB geschützt

     • z.T. (sog. hinkender Gesellschafter): sie werden Gesellschafter und genießen die Vorteile (Gewinne, Beteiligungsrecht), ohne aber als Gesellschafter verpflichtet zu werden (Beiträge, Haftung)

     • h.M.: der Minderjährige wird nicht Gesellschafter der fehlerhaften GbR; tatsächlich erzielte Gewinne lassen sich für ihn über das Bereicherungsrecht gem. §§ 818, 987 ff. BGB realisieren

     • Stellungnahme: für die h.M. spricht, dass die Stellung eines “hinkenden Gesellschafters” zu Ungleichgewichtung zwischen Vertretung und Haftung führt, ohne dass dies für den Minderjährigenschutz erforderlich ist

4. Rechtsfolge

   Die Gesellschaft ist nach ihrer Invollzugsetzung bis zu ihrer Auflösung als wirksam zu behandeln. Eine rückwirkende Beseitigung der GbR ist ausgeschlossen; die Auflösung der Gesellschaft kann nur mit ex-nunc-Wirkung herbeigeführt werden.

   a) Herbeiführung der Beendigung der fehlerhaften Gesellschaft

   die Auflösung der Gesellschaft kann durch jeden Gesellschafter herbeigeführt werden

   • bei der GbR wird dies idR durch Kündigung der Gesellschaft ggü. den Mitgesellschaftern, entsprechend § 731 BGB erfolgen, da der Unwirksamkeitsgrund zugleich als ein wichtiger Grund iSd Vorschrift anzusehen ist, ohne dass deren weiteren Voraussetzungen vorliegen müssen; der Grund muss im Zeitpunkt der Kündigung noch vorliegen und die Ausübung des Kündigungsrechts darf nicht rechtsmissbräuchlich sein; liegt der Unwirksamkeitsgrund allein in der Person eines Gesellschafters (zB arglistige Täuschung durch diesen) kann dieser ggf. entsprechend § 727 BGB aus der GbR herausgekündigt werden

   • bei den Personenhandelsgesellschaften kommen aus demselben Grund die Auflösungsklage entsprechend § 139 I 1 HGB in Frage, wenn die Gesellschaft insgesamt betroffen ist, und die Ausschließungsklage entsprechend § 134 HGB, wenn der Mangel nur einen Gesellschafter betrifft.

   • es gelten grds. keine Fristen, jedoch kann sich bei Duldung des Mangels und der Weiterführung der Gesellschaft nach § 242 BGB Verwirkung in Frage kommen

   b) Folgen bis zur Beendigung der fehlerhaften Gesellschaft

   Die Gesellschaft wird als wirksam behandelt. Bei Unwirksamkeit eines Gesellschafterwechselns gilt dieser als wikrsam, dh der eine als (wirksam) eingetretener und der andere als (wirksam) ausgetretener Gesellschafter.

   • Innenverhältnis: die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages bleiben bzgl. der Gesellschafter untereinander verbindlich; noch geschuldete Beiträge sind zu erbringen, schon geleistete Beiträge können nicht zurückverlangt werden

   • Außenverhältnis: die “fehlerhafte” GbR ist bis zu ihrer Auflösung weiterhin Trägerin von Rechten und Pflichten. Sie haftet für die bereits eingegangenen Verbindlichkeiten und kann - aufgrund der weiterhin bestehenden Vertretungsmacht - neue Verbindlichkeiten eingehen.

   c) Folgen nach Beendigung der fehlerhaften Gesellschaft

   Die Situation nach Auflösung der GbR unterscheidet sich nicht von derjenigen bei den sonsitgen Auflösungsfällen (§§ 729 ff. BGB).

Geschäftsführung

bei rechtsfähiger GbR, § 705 II Alt. 1 BGB

Geschäftsführungsbefugnis, §§ 715, 715a BGB

1. Grundsatz

   Die Geschäftsführung dient der inneren Willensbildung der Gesellschafter, Unter Geschäftsführung ist jede zur Förderung des Gesellschaftszwecks bestimmte, für die Gesellschaft wahrgenommene Tätigkeit zu verstehen. Es gilt das Prinzip der Selbstorganschaft; die Übertragung der Geschäftsführung allein an einen Nichtgesellschafter ist unzulässig.

   • gem. § 708 BGB sind die gesetzlichen Regelungen disponibel, sodass Gesamtbefugnis (nur deklaratorisch), Einzelgeschäftsführung (einzelner oder aller Gesellschafter) oder auch eine Kombination (Ausschluss einzelner Gesellschafter oder Gesamtgeschäftsführung mehrerer Gesellschafter) vereinbart werden kann; ein Widerspruchsrecht gem. § 715 IV BGB besteht zugunsten eines zur Geschäftsführung befugten Gesellschafters, wenn ein anderer zur (Allein-)Geschäftsführung befugter Gesellschafter ein Geschäft vornehmen will (Vornahmeverbot bzw. Unterlassungsanspruch); das Geschäft soll dann unterbleiben.

   • gem. § 715 I BGB sind que Gesetzes alle Gesellschafter zur - gemeinschaftlichen (vgl. § 715 III BGB) - Geschäftsführung berechtigt, aber auch verpflichtet

   • der Umfang der Geschäftsführungsbefugnis ergibt sich aus § 715 II, III BGB:

     • gewöhnliche Geschäfte, § 715 II 1 BGB

       bei wiederkehrenden gemeinsamen Angelegenheiten (des täglichen Geschäftslebens) ist bei gemeinschaftlicher Geschäftsführungsbefugnis grds. ein bloßer Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter (§ 714 BGB) ausreichend

     • außergewöhnliche Geschäfte, § 715 II 2 BGB

       die in Bezug auf den Gesellschaftszweck, den Umfang, das Risiko ungewöhnlich sind, bedarf es eines einstimmigen Beschlusses aller Gesellschafter; ebesno gem. § 709 BGB bei den sog. Grundlagengeschäften, die die Struktur und Organisation der GbR betreffen (Grenze u.U. nicht eindeutig)

     • Geschäftsführungsbefugnis bei Gefahr für die Gesellschaft, § 715 III 1 Hs. 2 BGB

       können nicht alle zur Geschäftsführung berechtigten Gesellschafter handeln, da diese nicht erreichbar sind, besteht aber die Gefahr, dass durch den Aufschub der Handlung, die Gsellschaft Schaden nimmt (Vermögensschaden, aber auch entgangener Gewinn), sind die anderen zur Geschäftsführung berechtigten Gesellschafter berechtigt, auch ohne den “verhinderten” Gesellschafter zu handeln

2. Notgeschäftsführung, § 715a BGB

   Liegt eine Gefahrenlage wie bei § 715 III 3 BGB vor, kann auch ein an sich nicht zur Geschäftsführung befugter Gesellschafter die notwendige Maßnahme vornehmen, wenn kein anderer an sich zur Geschäftsführung befugter Gesellschafter ggf. im Wege der Alleingeschäftsführung vornehmen kann. Die Notgeschäftsführung ist somit - bei gleicher Gefahrenlage - subsidiär zu § 715 III 1 Hs. 2 BGB; sie ist unabdingbar. Lag objektiv keine Gefahrenlage vor, ging der Gesellschafter ex ante aber davon aus, kommen die GoA-Regeln zur Anwendung.

Verstoß gegen Geschäftsführungsbefugnis

Der Verstoß gegen die Geschäftsführungsbefugnis kann sich sowohl auf die Berechtigung (insbes. Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis bei außergewöhnlichen Geschäften oder bei Widerspruch gem. § 715 IV BGB) als auch auf die Verpflichtung zur Geschäftsführung beziehen.

• ein Verstoß führt zur Schadensersatzpflicht gem. §§ 280 I, 241 II, 715 BGB (ggf. iVm § 266 StGB)

• Verschuldensmaßstab ist gem. § 276 I, II BGB Vorsatz und jede Fahrlässgikeit, wobei sich dieser auf die Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis beziehen muss, nicht auf ein Verschulden bei der Handlung selbst

• der Schadensersatzanspruch kann im Wege der Gesellschafterklage gem. § 715b BGB geltend gemacht werden, wenn andere zur Geschäftsführung befugte Gesellschafter dies pflichtwidrig unterlassen

bei NICHTrechtsfähiger GbR, § 705 II Alt. 2 BGB

§ 740 II iVm §§ 714 ff. BGB

Durch den Verweis in § 740 II BGB auf die §§ 715 ff. BGB ist klargestellt, dass es auch bei der nrf-GbR eine organisationsrechtliche Ausgestaltung im Innenverhältnis gibt, für die die o.g. Regeln entsprechend gelten. Anspruchsgegner/-gläubiger kann hier natürlich nur der Zusammenschluss der Gesellschafter und nicht die GbR sein.

1. Geschäftsführungsbefugnis, § 715 iVm § 740 II BGB

   • Umfang auch hier grds. GESAMTgeschäftsführung (inkl. Notgeschäftsführungsbefugnis, § 715a BGB); ist aber ebenso dispositiv

   • Verstoß führt zur Schadensersatzpflicht ggü. den Mitgesellschaftern (§§ 428, 432 BGB)

2. Aufwendungsersatz, § 716 iVm § 740 II BGB

   • bei Handeln der Gesellschafter auf Rechnung der Gesellschaftergesamtheit

   • Anspruch gegen die anderen Gesellschafter (Teilschuld iSv § 420 BGB)

Aufwendungsersatz

Ersatz von Aufwendungen und Verlusten, § 716 BGB

1. Anwendungsbereich

   Die Vorschrift gilt unmittelbar für die Außen-GbR iSv § 705 II Hs. 1 BGB und über § 740 II BGB entsprechend für die nrf-Innen-GbR. Läge keine wirksame GbR, sondern eine Fehlerhafte Gesellschaft vor, wäre § 716 BGB gleichwohl anwendbar, da diese GbR wie eine fehlerfreie behandelt wird.

2. Gesellschafterstellung

   Erfasst werden, anders als nach dem bisherigen Wortlaut des § 713 BGB nicht nur die geschäftsführenden, sondern generell alle Gesellschafter. Bei der KG können diese auch Kommanditisten sein.

3. Aufwendungen bzw. Verluste

   a) Aufwendungen

   freiwillige Vermögensopfer des Gesellschafters im Interesse der Gesellschaft

   • Freiwilligkeit

     ist zu verneinen, wenn der Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsvertrages oder eine Abrede im Innenverhältnis zur Leistungserbringung verpflichtet war (zB Einlagenerbringung durch Zahlung an Dritte)

   • zum Zwecke der Geschäftsbesorgung

     Hierfür gilt weiterhin ein subjektiv-objektiver Maßstab, wonach der Gesellschafter die Aufwendungen für erforderlich halten musste:

     • objektiv muss der Gesellschafter zielgerichtet für ein Geschäft der Gesellschaft tätig geworden sein.

       Die Regelung legitimiert in Abgrenzung zur Privatsphäre nicht die Kostenübernahme für eigennützige Ausgaben im Zusammenhang mit der Wahrnehmung eigener Gesellschafterinteressen.

       Problem: Zahlt ein Gesellschafter gem. § 721 BGB durch einen Gläubiger für die Begleichung einer GbR-Verbindlichkeit in Anspruch genommener Gesellschafter, handelt er streng genommen nicht im Rahmen einer Geschäftsbesorgung für die GbR. Es besteht jedoch Einigkeit, dass der zahlende Gesellschafter einen Regressanspruch gegen die GbR hat, da diese von dessen schuldbefreiender Zahlung profitiert.

     • subjektiv muss der Gesellschafter aus der Sicht eines sorgfältig prüfenden Gesellschafters der Überzeugung gewesen sein, dass die Aufwendung erforderlich war (obwohl dies objektiv u.U. nicht zutraf); durch die Streichung des § 708 BGB, der einen eigenüblichen Sorgfaltsmaßstab regelte, ist eine gewisse Verschärfung eingetreten

   b) Verluste

   Hierunter fallen nun ausdrücklich auch die unfreiwilligen Vermögensopfer bzw. Schäden. Es reicht ein objektiv “unmittelbarer” Zusammenhang mit der Tätigkeit für die Gesellschaft (Arg.: Selbstaufopferung).

4. Vorschuss, § 716 II BGB

   Auf Verlangen hat die GbR dem Gesellschafter eienn Vorschuss zu leisten; über § 257 BGB kann der Gesellschafter von der eigenen Inanspruchnahme von der GbR aber auch Freistellung gem. § 257 BGB verlangen.

5. Herausgabepflicht, § 716 II BGB

   Alles was der Gesellschafter im Rahmen seiner Geschäftsbesorgung erlangt hat, muss er herausgeben.

   • Hierzu zählen alle ideellen und vermögenswerten Gegenstände

   • Anspruchsgläubiger ist bei der Außen-GbR, diese und bei der Innen-GbR sind es die Mitgesellschafter

6. Verzinsungspflicht § 716 IV BGB

   Diese gilt beidseitig: Zugunsten des Gesellschafters für seinen Anspruch aus § 716 I BGB und für die GbR bzgl. der Herausgabepflicht im Fall von § 716 III BGB.

Informationsrechte

Beteiligungsrecht der Gesellschafter bei rechtsfähiger GbR iSv § 705 II Alt. 1 BGB

Informationsrechte und Auskunftsrechte, § 717 I BGB

1. Anspruchsinhaber

   Der einzelne Gesellschafter (“jeder”), wobei es im Wesentlichen für den nicht zur Geschäftsführung befugten Gesellschafter von Bedeutung ist, da er idR keine andere Art der Informationsbeschaffung hat.

2. Anspruchsgegner

   • die rechtsfähige Außen-GbR als solche

   • ob Anspruch auch ggf. gegen den für die Einsichtsgewährung zuständigen Gesellschafter ist umstritten (dafür: Sicherung der Rechte des einzelnen Gesellschafter; dagegen: Wortlaut (“ggü. der Gesellschaft”) und Stärkung der Außen-GbR durch das MoPeG als rechtfähigen Verband)

3. Anspruchsumfang

   a) Unterlageneinsicht, § 717 I BGB

   (1) § 717 I 1 Alt. 1 BGB regelt das Recht, die Geschäftsunterlagen einzusehen

   • als Mitverwaltungsrecht grds. höchstpersönlicher Natur, sodass keine Übertragung des Einsichtsrechts auf Bevollmächtigte zulässig ist, die Hinzuziehung von Sachverständigen aber schon

   • Einsichtnahme hat idR in den Geschäftsräumen stattzufinden und nicht zur Unzeit; u.U. kann der Gesellschafter auch die vorübergehende Überlassung der Unterlagen verlangen

   • der Umfang erfasst im Rahmen einer weiten Auslegung alle vorhandenen Aufzeichnungen (Geschäftsunterlagen), die die Geschäftsführung und Grundlagengeschäfte betreffen, unabhängig davon, ob als Urkunde vorhanden oder als elektronisches Dokument oder Datei gespeichert; wenn sich diese nicht im Herrschaftsbereich der GbR befinden, besteht ggf. Beschaffungspflicht

   • abweichende Vereinbarungen (Beschränkung in Zeit oder auf Sachverständie) sidn grds. möglich, haben ihre Grenze aber in § 717 I 3 BGB bzgl. der Wahrung der mitgliedschaftlichen Rechte insbes., wenn der verdacht unredlichen Verhaltens glaubhaft vorgetragen und von der Gegenseite nicht ausgeräumt worden ist

   • Geheimhaltungspflicht bzgl. des Inhalts ggü. Dritten aufgrund der Treuepflicht der Gesellschafter (§ 242 BGB)

   (2) § 717 I 1 Alt. 2 BGB regelt das Recht der Gesellschafter, sich von den Geschäftsunterlagen Auszüge anzufertigen

   • grds. vor Ort in den Geschäftsräumen

   • grds. auf eigene Kosten des Gesellschafter, bei elektronischer Speicherung, Ausdruck für den Gesellschafter auf Kosten der Gesellschaft

   b) Auskunftsanspruch, § 717 I 2 BGB

   dient der Sicherung des individuellen Informationsbedürfnisses

   • ist subsidiär zur Unterlageneinsicht, d.h. insbesondere, wenn Unterlagen lückenhaft, fehlerhaft oder in sich widersprüchlich oder als solche nicht dokumentierbar

   • gerichtet gegen die GbR, zu erfüllen von dem/den zur Geschäftsführung befugten Gesellschaftern, ggf. auch ggü. den Beschäftigten, die entsprechende Kenntnis haben können

   • gerichtet auf Auskunft in mündlicher, schriftlicher oder ggf. elektronischer Weise

   • inhaltlich über Tatsachen, Pläne, Absichten, Strategien bzgl. der Lage der GbR

Informationspflicht, § 717 II BGB

Die vorschrift regelt die Informationspflicht der geschäftsführenden Gesellschafter ggü. der GbR und postuliert somit im Gegensatz zu Abs. 1 deren kollektives Informationsrecht; dieses ist nicht dispositiv.

• Pflicht zur Benachrichtigung

  Verpflichtung der geschäftsführenden Gesellschafter besteht von sich aus und ist am objektiven Info-Bedürfnis der Gesellschafter ausgerichtet; dieses orientiert sich an den Auswirkungen für den Erfolg der GbR und der persönlichen Haftung der Gesellschafter

• Pflicht zur Auskunftserteilung

  nur auf Verlangen (auch nur) eines Gesellschafter auf Erteilung ggü. der Gesamtheit der Gesellschafter; Erteilung ist schriftlich (auch elektronisch) oder im Wege einer Gesellschafterversammlung möglich

• Rechenschaftspflicht (als nachwirkende Treuepflicht)

  • bedeutsam bei vorzeitigem Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Geschäftsführung; Überschneidung mit Rechenschaftspflicht gem. § 718 BGB bzw. § 736d BGB möglich

  • inhaltlich bestimmt sich die Rechenschaftspflicht grds. nach § 259 BGB (geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben)

Gesellschafterklage, § 715b BGB (actio pro socio)

A. Voraussetzungen

Mit dieser kann ein Gesellschafter Ansprüche der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis (sog. Sozialansprüche) im Wege einer gesetzlichen Prozesstandschaft gerichtlich geltend machen.

I. Anwendungsbereich

Notkompetenz als Bestandteil eines unentziehbaren Mitverwaltungsrechts

1. unmittelbare Anwendung

   • bei der rechtsfähigen GbR

   • umstr., ob analoge Anwendung auch für die nrf-GbR, dagegen: Wortlaut des § 740 II BGB, der nicht auf § 715b BGB verweis

2. entsprechende Anwendung

   • über § 105 III HGB für die OHG und über § 161 II HGB für die KG (somit auch für die GmbH& Co. KG)

   • wohl keine Anwendung auf die GmbH, da diese analog § 46 VIII GmbHG einen besonderen Vertreter zur Geltendmachung von Spezial- und Drittansprüchen bestellen kann

II. Klageberechtigter

jeder nicht zur Geschäftsführung befugte Gesellschafter; auch ohne Zustimmung der übrigen (nicht zur Geschäftsführung befugte) Gesellschafter, da es sich um ein Individualrecht eines jeden Gesellschafters handelt.

III. Klagegegenstand

1. Streitgegenstand

   • gem. § 715b I 1 BGB nur sog. Sozialansprüche, dh Ansprüche der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter, die “auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhen” (=INNENverhältnis)

   • gem. § 715b I 2 BGB auch damit zusammenhängende Ansprüche gegen Dritte, wenn dieser

     • an dem pflichtwidrigen Unterlassen des Gesellschafters mitgewirkt hat (insbes. bewusstes Zusammenwirken des Dritten mit dem pflichtwidrig handelnden Gesellschafter); für Mitwirken kann zur Konkretisierung auf § 830 BGB zurückgegriffen werden, sodass zumindest bedingt vorsätzliche Mittäterschaft, Anstiftung, Beihilfe erfasst wird

     • Kenntnis vom pflichtwidrigen Unterlassen des Gesellschafters hatte; dabei ist auf die positive Tatsachenkenntnis abzustellen, ohne dass ein weitergehender Schädigungsvorsatz notwendig ist (vglb. mit dem Missbrauch der Vertretungsmacht)

     • nicht erfasst werden dagegen sonstige Ansprüche aus Drittbeziehungen, also ggü. eienm Nichtgesellschafter, auch auch wenn es sich um einen Anspruch der Gbr ggü. einem Gesellschafter handelt, der nicht aus dem Gesellschaftsverhältnis entstammt; eine solche Klage wäre mangels Prozessführungsbefugnis unzulässig

2. Subsidiarität

   dient dem Schutz der im Gesellschaftsvertrag festgelegten Geschäftsführungskompetenz und rechtfertig nur ausnahmsweise das Vorgehen des nicht zur Geschäftsführung befugten Gesellschafter; die Geltendmachung des Sozialanspruches muss daher pflichtwidrig unterlassen wordensein

   • ist Tatbestandsvoraussetzung und betrifft die Zulässigkeit der Klage

   • pflichtwidriges Unterlassen ist im Rahmen einer Gesamtabwägung zu ermitteln, ohne dass der Gesetzgeber nähere Anforderungen formuliert hat (Konkretisierung soll nach Gesetzesbegründung durch Rspr. erfolgen), als Mindestvoraussetzungen sind anzusehen:

     • Aufforderung durch den klagewilligen Gesellschafter zur Durchsetzung des (streitigen) Anspruches; sie kann nach der Wertung des § 323 II BGB u.U. entbehrlich sein

     • Ablehnung durch den/die zur Geschäftsführung befugte Gesellschafter, die bei Gesamtvertretung zeitnah (ca. 14 Tage) durch Beschluss erfolgen muss

     • Abwarten der ablehnenden Entscheidung, es sei denn, damit wären Risiken verbunden (selten)

     • Pflichtwidrigkeit des Unterlassen, bedeutet nicht zwingend treuwidrig (zB wenn Anspruch für fraglich/nicht durchsetzbar angesehen wird), ist aber idR bei Nichtdurchsetzung von Gesellschafterbeiträgen anzunehmen

IV. Klagegegner

• § 715b I 1 BGB: der aus dem Innenverhältnis zu Handeln verpflichtete Gesellschafter

• § 715b I 2 BGB: der Dritte, der an dem pflichtwidrigen Verhalten beteiligt war

B. Rechtsfolgen

I. materiell-rechtlich

Das Vorliegen der Voraussetzungen der actio pro socio führt nicht dazu, dass der klagende Gesellschafter Anspruchsinhaber des geltend gemachten Anspruchs wird, sondern iSv § 185 BGB zur Geltendmachung auf Leistung an die Gesellschaft ermächtigt ist (materielles Einziehungsrecht).

II. prozessrechtlich

• gesetzliche Prozessstandschaft

  Klage im eigenen Namen auf Leistung an die Gesellschaft, bei bloß zweigliedriger Gesellschaft ggf. auf anteilige Leistung an sich selbst, da Umweg über GbR ggf. bloße Förmelei

• Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes

  hierdurch wird in besonderer Weise dem Minderheitenschutz vor treuwidriger Passivität Rechnung getragen

• Kostenerstattung

  unterliegt der klagende Gesellschafter kann er u.U. dennoch einen Kostenerstattungsanspruch ggü. der GbR gem. § 716 I BGB haben, wenn es für die Klageerhebung einen berechtigten Grund gab (str.), aber keine Kostenerstattung, wenn Klage wegen fehlender Tatbestandsvoraussetzungen des § 715b BGB bereits als unzulässig abgewiesen wurde

• Rechtshängigkeit

  (audrücklich) ohne gesetzliche Regelung und daher umstritten ist, ob die Klageerhebung durch den Gesellschafter zu einem Prozesshindernis für die später erhobene Klage der GbR führt (anderweitige Rechtshängigkeit iSv § 261 III ZPO)

  dafür spricht, dass mit der Klageerhebung durch die GbR die pflichtwidrige Untätigkeit des zur Geschäftsführung befugte Gesellschafters und damit eine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Gesellschafterklage entfällt; erklärt der klagende Gesellschafter den Rechtsstreit für erledigt, wird die Klage durch Prozessurteil als unzulässig abgewiesen, sodass es nicht zu divergierenden Entscheidungen kommen kann. Der ursprünglich klagende Gesellschafter hat ggf. einen Aufwendungsersatzanspruch wegen der Kosten ggü. der GbR gem. § 716 I BGB, wenn es für die Klageerhebung einen berechtigten Grund gab.

III. Unterrichtungspflichten, § 715b III BGB

• klagender Gesellschafter ggü. Mitgesellschaftern

  gem. S. 1 unverzügliche Unterrichtung über die Klageerhebung und den weiteren Prozessverlauf (Mitgesellschafter sind grds. keine Streitgenossen) und gem. S. 2 Info hierüber an das gericht

• Hinwirkungspflicht des Gerichts

  die im Gesetzgebungsverfahren umstrittene Regelung bzgl. der unverzüglichen Hinwirkung auf die Unterrichtung durch das Gericht ist wohl nicht iSe unmittelbaren Unterrichtung der Mitgesellschafter durch das Gericht zu verstehen, sondern zielt auf einen Hinweisbeschluss ab, wonach der klagende Gesellschafter die Mitgesellschafter zu unterrichten hat

• Bedeutung

  Mitgesellschafter sollen über das Klageverfahren informiert sein und entspringt der gesellschaftlichen Treuepflicht; durch die Info erhält die GbR die Möglichkeit, den Rechtsstreit ggf. im Wege einer Klageänderung zu übernehmen oder eine gütliche Einigung herbeizuführen

IV. Rechtskrafterstreckung, § 715b IV BGB

Im Wege der subjektiven Rechtskrafterstreckung wirkt (nach dem Vorbild des § 148 V 1 AktG) die Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung (Urteil, ggf. Beschluss im einstweiligen Rechtsschutz):

• für und gegen die Gesellschaft

  die GbR steht zwar materiell der Anspruch zu, sie ist aber an dem Rechtsstreit ja nicht beteiligt

• für und gegen die Mitgesellschafter untereinander

  der verurteilte Gesellschafter muss an die GbR leisten; bei Klageabweisung kann weder die GbR noch ein anderer Gesellschafter erneut klagen (Prozessökonomie)

• für und gegen den Dritten im falle des § 715b I 2 BGB

  um einer nachlässigen Prozessführung durch den klagenden Gesellschafter vorzubeugen, können die Mitgesellschafter dem Rechtsstreit in einer streigenössischen Nebenintervention beitreten, sodass diese als Partei (nur) gelten und eigene Prozesshandlungen vornehmen können (§ 69 ZPO).

Beteiligungsrechte der Gesellschafter bei NICHTrechtsfähiger GbR iSv § 705 II Alt. 2 BGB

Informationsrechte, § 740 II iVm § 717 BGB

In § 740 II BGB wird grds., aber nicht vollumfänglich auf die regeln über die Beteiligungsrechte der Gesellschafter verwiesen. Vom Wortlaut erfasst der Verweis lediglich den § 717 I BGB und die darin geregelten Informationsrechte.

I. Anspruchsinhaber

Der einzelne Gesellschafter (“jeder”), wobei es im Wesentlichen für den nicht zur Geschäftsführung befugten Gesellschafter von Bedeutung ist, da er idR keine andere Art der Informationsbeschaffung hat.

II. Anspruchsgegner

mangels Rechtsfähigkeit nicht die GbR als solche, sondern unmittelbar ggü. dem Mitgesellschafter von dem die Informationen begehrt werden, die ist idR der geschäftsführende Gesellschafter

III. Anspruchsumfang

1. Informations- und Auskunftsanspruch, § 717 I BGB

   • in Bezug auf die höchstpersönliche Natur, den Ort und die Zeit der Einsichtnahme und dem Umfang der Einsichtnahme gilt grds. das zur Außen-GbR Gesagte ebenso, wie die Ausführungen zur Disponibilität und den ggf. bestehenden Geheimhaltungspflichten

   • eine Einschränkung ergibt sich insbes. in Bezug auf den Umfang, da die nrf-GbR als Innengesellschaft als solche nicht am Rechtsverkehr teilnimmt (sonst ja automatisch rechtsfähige Außen-GbR); die Geschäftsunterlagen, die die Geschäftsführung und die Grundlagengeschäfte betreffen werden sich daher auf die Geschäfte beziehen, die der zur Geschäftsführung befugt Gesellschafter im eigenen Namen für Rechnung der Gesamtheit der Gesellschafter vorgenommen hat

2. Informationspflicht, § 717 II BGB

   aufgrund der fehlenden Verweisung in § 740 II BGB auf § 717 II BGB, ist dessen Anwendbarkeit fraglich teilweise wird die als bloßes Redaktionsversehen angesehen und die analoge Anwendung bejaht, da es nicht überzeugend sei, dass über § 740 II BGB auch bei der nrf-GbR gem. § 715 BGB die Geschäftsführungskompetenz geregelt ist, aber damit korrespondierende Info-Pflichten nicht gelten sollen andererseits wird gegen die analoge Anwendung angeführt, dass der Gesetzgeber den § 717 II BGB ausdrücklich ausgespart hat

Gesellschafterklage, § 717b BGB

Da in § 740 II BGB zwar auf §§ 715, 715a, 716 ,717 I BGB aber nicht auf § 715b BGB verwiesen wird, stell sich (wie schon zuvor bei § 717 II BGB) insbesondere die Frage nach der analogen Anwendbarkeit

A. Voraussetzungen

I. Anwendbarkeit

dagegen: Wortlaut des § 740 II BGB, der nicht auf § 715b BGB verweis

dafür: vergleichbares Kompetenzvakuum, wenn die Vermögensinteressen der einzelnen Gesellschafter der nrf-GbR betroffen sind

vermittelnd: wegen des eindeutigen Wortlautes wohl nicht analog, wegen des vergleichbaren Schutzbedürfnisses aber nach den bisherigen Grundsätzen der (nicht geregelten) “actio pro socio”

II. Klageberechtigter

jeder nicht zur Geschäftsführung befugt Gesellschafter

III. Klagegegenstand

• grds. wie bei § 715 V BGB: Sozialansprüche

• aber zu beachten, dass der anspruch mangels Rechtsfähigkeit nicht der GbR zustehen kann, sondern der Gemeinschaft der Gesellschafter

• Subsidiarität (wie bei § 715b BGB)

IV. Anspruchsgegner

• der aus dem Innenverhältnis zum Handeln verpflichtete Gesellschafter

• nur ausnahmsweise gegen Dritten, bei besonderen Abmachungen (kollusives Zusammenwirken)

B. Rechtsfolgen

• grds. wie § 715b BGB

• aber Einschränkung bzgl. Informationspflicht (nur aus Treuverhältnis) und Hinweispflicht des Gerichts (nicht erforderlich)

• bzgl. Rechtskrafterstreckung bisher (weiterhin) str., ob die Entscheidung zwischen Kläger und Mitgesellschafter sich auch auf die Mitgesellschafter erstreckt (ggü. “GbR” mangels Rechtsfähigkeit von vornherein nicht möglich); dies ist aus Gründen der Prozessökonomie i.E. wohl zu bejahen

Gewinn- und Verlustteilung

A. rechtsfähige Außen-GbR, § 705 II Alt. 1 BGB

Soweit die GbR nach außen in Erscheinung tritt und am Rechtsverkehr teilnimmt, kann sie Gewinne erzielen, die einerseits festgestellt werden und andererseits grds. ausgezahlt werden müssen.

I. Rechnungsabschluss, § 718 BGB

dient der Feststellung von Gewinnen oder ggf. Verlusten und erfolgt durch den/die führenden Gesellschafter

• zeitlich erfolgt er mangels anderer vertraglicher Regelung zum Ende eines Kalenderjahres (dadurch wird verhindert, dass quasi nach jedem Geschäftsabschluss abgerechnet werden muss)

• ist die Rechenschaft über die Geschäftsführung

• inhaltlich bezogen auf das GbR-Vermögen und erschöpft sich (anders als § 259 I BGB) nicht auf eine Gewinn- und Verlustrechnung (GuV), sondern erfasst als Einnahmen-/Ausgabenrechnung wegen des Informationszweckes auf die Vermögensentwicklung i.Ü. (Wertminderungen/-steigerungen, Verluste)

II. Gewinnverteilung, §§ 708 ff.

1. kraft Vereinbarung, § 708 BGB

   Die Gesellschafter können gem. § 708 BGB das Verhältnis der Gesellschafter untereinander und ihr Verhältnis zur GbR schon im Gesellschaftsvertrag oder separat durch entsprechende Beschlüsse (§ 714 BGB) autonom regeln; hierzu gehört gem. § 709 BGB auch die Verteilung von Gewinn und Verlusten oder auch zwischenzeitliche Abschlagszahlungen (Entnahmen); andernfalls gelten die gesetzlichen Regelungen

2. kraft Gesetzes, § 709 BGB

   Haben die Gesellschafter keine Regelung getroffen, bestimmt sich der individuelle Anteil gem. § 709 III BGB

   • Var. 1: vorrangig nach den vereinbarten Beteiligungsverhältnissen

   • Var. 2: subsidiär das Verhältnis der vereinbarten Werte der Beiträge

   • Var. 3: im Übrigen

3. Gewinnauszahlung

   • Fälligkeit grds. mit Rechnungsabschluss; anders, wenn Gewinnfeststellungsbeschluss vorgesehen

   • ohne Vereinbarung besteht kein Anspruch der Gesellschafter auf Abschlagszahlungen (Entnahmen)

   • erfolgt in der Höhe grds. nach den jeweiligen Anteilen und gibt einen individuellen Anspruch gegen die GbR idR auf Geldzahlung (sog. Sozialanspruch)

   • Anspruch ist abtretbar und pfändbar

III. Mehrbelastungsverbot, § 710 BGB

Reicht das GbR-Vermögen zur Schuldentilgung nicht aus, sind die Gesellschafter grds. nicht zur - nachträglichen - Erhöhung ihrer Beiträge verpflichtet (Nachschusspflicht). Dadurch soll für den einzelnen Gesellschafter die Möglichkeit gegeben werden, seine finanzielle Belastung zu kontrollieren. Es gibt aber Ausnahmen

• wenn die Beitragserhöhung bereits im Gesellschaftsvertrag ausreichend bestimmt geregelt ist (Ausmaß/Umfang)

• oder ein entsprechender Gesellschaftsbeschluss (§ 714 BGB) getroffen wird. Dabei handelt es sich zugleich um eine Änderung des ursprünglichen Gesellschaftsvertrages. Dazu kann grds. ein Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter ausreichen, jedoch muss durch auslegung 8§§ 133, 157 BGB) ermittelt werden, ob damit zugleich eine individuelle Zahlungspflicht des nicht zustimmenden (dissentierenden) Gesellschafters begründet wird.

• zudem kann sich aufgrund der Treuepflicht eine Zustimmungspflicht zu dem Beitragserhöhungsbeschluss ergeben, was aber wiederum nicht zwingend die Leistungspflicht des dissentierenden Gesellschafters bedeutet; das hat zur Folge, dass zustimmende Gesellschafter zur Beitragserhöhung verpflichtet sind, die dissentierenden dagegen nicht, was sich (nach wohl h.M.) auf die Gewinnverteilung auswirken kann

• die GbR liquidiert wird und ihr Vermögen nicht zur Schuldentilgung ausreicht (§§ 709 S. 2, 737 BGB)

• kommt es nicht zur nachträglichen Erhöhung der Beiträge durch die Gesellschafter und wird die GbR dadurch überschuldet oder zahlungsunfähig, wird über das Vermögen der GbR das Insolvenzverfahren zu eröffnen sein (vgl. § 11 II Nr. 1 InsO)

• das Mehrbelastungsverbot ist von der persönlichen Haftung der Gesellschafter ggü. den GbR-Gläubigern gem. § 721 BGB zu trennen; diese Ansprüche können ggü. den Gesellschaftern während des Insolvenzverfahrens jedoch gem. § 93 InsO nur durch den Insolvenzverwalter geltend gemacht werden, der die Beträge zur Insolvenzmasse einzieht, um sie gleichmäßig auf alle Gläubiger entsprechend der Insolvenzquote zu verteilen

B. bei der nrf-GbR gelten grds. die gleichen Regeln, aber Besonderheiten

• Rechnungsstellung bezieht sich mengels GbR-Vermögen (§ 740 I BGB) auf Vermögensaufstellung der durch die geschäftsführenden Gesellschafter im eigenen Namen, aber auf Rechnung der nrf-GbR vorgenommenen Geschäfte und die damit im Zusammenhang stehenden sonstigen Vermögensaspekte; steht den Gesellschaftern gemeinschaftlich gegen den geschäftsführenden Gesellschafter zu

• Gewinnverteilungsanspruch richtet sich gegen den/die Mitgesellschafter und nicht ggü. der nrf-GbR

Wechsel im Gesellschafterbestand

A. Gesellschafterwechsel unter Lebenden

Der Gesellschafterbestand kann sich unter Lebenden in der Weise verändern, dass ein Gesellschafter aus der GbR ausscheidet, ohne dass es einen Nachfolger gibt oder statt des bisherigen Gesellschafters eine andere Person an seine Stelle tritt.

I. (bloßes) Ausscheiden des Gesellschafters

Der Grund für das Ausscheiden eines Gesellschafters unter Lebenden kann freiwillig, aufgrund vertraglicher Vereinbarung oder auf gesetzlichen Gründen beruhen. Die Folgen sind jedoch grds. identisch.

1. Grundlage

   • vertragliche Vereinbarung

     Im Gesellschaftsvertrag können die Gesellschafter Gründe bestimmen, die zum Ausscheiden eines Gesellschafters führen sollen. Dies kann insbesondere das Erreichen einer Altersgrenze sein oder - insbes. bei einem Zusammenschluss freier Berufe - dass der Gesellschafter nicht mehr ein bestimmtes Quantum an persönlicher Leistung erbringt.

   • freiwilliges Ausscheiden, § 725 BGB

     Gem. § 725 BGB kann ein Gesellschafter freiwillig durch Kündigung seine Gesellschafterstellung verlieren.

     • Abs. 1: Bei einer GbR auf unbestimmte Zeit beträgt die Kündigungsfrist drei Monate zum Ende des Kalenderjahres. Im Gesellschaftsvertrag können die Gesellschafter das ordentliche Kündigungsrecht ausschließen oder andere Fristen vereinbaren (Umkehrschluss aus § 725 VI BGB). Die Kündigung erfolgt bei der rechtsfähigen GbR ggü. der Gesellschaft, wobei wegen § 720 V BGB der Zugang ggü. einem, vertretungsberechtigten Gesellschafter ausreicht. Bei der nrf-GbR muss sie ggü. jeden Gesellschafter zugehen.

     • Abs. 2: Bei einer GbR auf bestimmte Zeit bedarf es für die Kündigung eines wichtigen Grundes, der insbesondere in der Verletzung oder Unmöglichkeit wesentlicher Vertragpflichten durch einen anderen Gesellschafter liegen kann (zugleich wichtiger Grund zum Ausschluss dieses Gesellschafters gem. § 727 BGB). Es bedarf dann keiner Einhaltung einer Kündigungsfrist (Abs. 3).

     • Abs. 4: Ein volljährig gewordener Gesellschafter, der die Gesellschafterstellung nicht allein aufgrund eigenen Verhaltens erlangt haben kann, kann zur Vermeidung weiterer Inanspruchnahme seine Gesellschafterstellung grds. innerhalb von drei Monaten ab Eintritt der Volljährigkeit kündigen. Dies gilt nicht, wenn er gem. § 112 BGB zur Erlangung der Gesellschafterstellung ermächtigt, bzw. die gbR diente nur der Befriedigung eigener Bedürfnisse. Das Kündigungsrecht korrespondiert insoweit mit der Nachhaftngsbeschränkung nach § 1629a I, II BGb.

     • Abs. 5: Eine Kündigung darf nicht zur Unzeit erfolgen, was sich grds. auf die ordentliche Kündigung bezieht. Ob sie zur Unzeit erfolgte, unterliegt einer Interessenabwägung zwischen dem Kündigenden und der anderen Gesellschafter. Bei einer Kündigung aus wichtigem Grund, ist diese grds. nicht zur Unzeit erfolgt, kann aber aufgrund einer besonderen Interessenabwähgung zu einer anderen Wertung führen. In diesem Fällen ist die Kündigung nicht unwirksam, der Kündigende aber Schadensersatz bzgl. des positiven Interesses verpflichtet (Verfrühungsschaden).

   • gesetzlich geregelte Fälle, § 723 BGB

     Wie schon bei der OHG geregelt regelt § 723 BGB, dass die genannten Gründe nun auch bei der GbR nicht mehr zur Auflösung der Gesellschaft, sondern nur zum Ausscheiden des Gesellschafters führen, in dessen Person dieser Grund vorliegt. Diese sind:

     • Tod des Gesellschafters

     • Kündigung durch den Gesellschafter

     • Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Gesellschafters

     • Kündigung der Mitgliedschaft durch einen Privatgläubiger des Gesellschafters, § 726 BGB

     • Ausschließung eines Gesellschafters aus wichtigem Grund, § 727 BGB

2. Folge des Ausscheidens

   • §§ 723 I, 712 BGB: durch das Ausscheiden, wird die GbR (nur) unter den Alt-Gesellschaftern fortgesetzt, wobei Abs. 3 bzgl. des Zeitpunktes, zwischen den Ausscheidungsgründen differenziert; der Anteil des ausgeschiedenen Gesellschafters wächst den Restgesellschaftern quotal an (§ 712 I BGB: Anwachsung)

   • § 728 BGB: Ansprüche des ausgeschiedenen Gesellschafters

     • die GbR hat ihn von den Alt-Verbindlichkeiten zu befreien (Außenhaftung bleibt)

     • er hat wegen des Verlustes der Gesellschafterstellung einen Abfindungsanspruch, in Höhe des Wertes seines GbR-Anteils; dazu wird grds. so verfahren, als ob sich die GbR aufgelöst hätte und es wird ermittelt, welcher Anteil in diesem Fall auf den ausgeschiedenen Gesellschafter entfallen würde (die Gesellschafter können zur Art der Berechnung und der Höhe vertragliche Regelungen treffen)

     • er kann die Rückgabe der überlassenen Gegenstände verlangen (wie bei Auflösung § 736d V BGB)

   • §§ 728 a, b BGB: Verpflichtung des ausgeschiedenen Gesellschafters

     • anteilige Nachschusspflicht ggü. GbR, falls Auseinandersetzungsbilant einen Fehlbetrag ergibt

     • Nachhaftungsbeschränkung für Altverbindlichkeiten bis zu fünf Jahren

II. Auswechseln eines Gesellschafters

Während aufgrund der Privatautonomie ein Gesellschafter nicht zum Verbleib in einer gesellschaft gezwungen werden kann, kann mit derselben Begründung den Mitgesellschaftern einer Personengesellschaft ohne ihren Willen kein neuer Mitgesellschafter “aufgezwungen” werden. Dies hängt mit der vereinbarten Zweckerreichung durch Zweckförderung, aber auch mit der Vertretung im Außenverhältnis und der akzessorischen Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten zusammen. Es handelt sich insoweit um ein Grundlagengeschäft. Ein Gesellschaftsanteil kann daher nur mit Zustimmung der Mitgesellschafter auf eine andere Person übertragen werden, § 711 I BGB.

1. Übertragung

   Für die Übertragung stehen idR zwei Möglichkeiten zur Verfügung.

   • Doppelvertrag

     Der aus- und der eintretende Gesellschafter schließen jeweils mit den Restgesellschaftern einen Vertrag über den Austritt und den gleichzeitigen Eintritt. Trotz zeitgleicher Vereinbarung findet keine Rechtsnachfolge statt, da der ausscheidende Gesellschafter seine Ansprüche aufgrund des Austritts ggü. der GbR erlangt (aufgrund Anwachsung: Abfindung, Rückgabe), während der Neugesellschafter einen Gesellschaftsanteil aufgrund der Vereinbarung mit den Restgesellschaftern (aufgrund Abwachsung, § 712 II BGB) erhält und sich regelmäßig ggü. der GbR mit eigenen Beiträgen verpflichtet.

   • Abtretung des Gesellschaftsanteils, §§ 398, 413 BGB

     • Auf Grundlage idR eines Kaufvertrages (Verpflichtungsgeschäft) überträgt der scheidende Gesellschafter seinen Anteil auf den Neugesellschafter (Verfügungsgeschäft). Damit geht der Anteil unmittelbar auf den Erwerber über, ohne dass eine zwischenzeitliche An- bzw. Abwachsung bei den Restgesellschaftern erfolgt. Der Erwerber tritt unmittelbar in die Rechtsstellung des bisherigen Gesellschafters mit allen gesellschaftsbezogenen Rechten und Pflichten ein.

     • Es besteht grds. keine Formbedürftigkeit, selbst wenn zum Gesellschaftsvermögen Gegenstände gehören, zu deren Übertragung Formvorschriften zu beachten wären (Grundstücke, §§ 311b I 1, 925 BGB; GmbH-Anteile, § 15 III, IV GmbHG), denn Gegenstand der Veräußerung ist allein die Mitgliedschaft in der GbR als solche und nicht einzelne Vermögenswerte.

2. Zustimmung

   Auch die Zustimmung iSv §§ 182 ff. BGB der Rest-Gesellschafter kann auf unterschiedliche Weise erfolgen:

   • durch den Gesellschaftsvertrag

     Die Gesellschafter können - ggf. unter Bestimmng weiterer Voraussetzungen - den Gesellschaftern vorab gestatten, ihren Gesellschaftsanteil generell oder auf bestimmte, im Vertrag schon bezeichnete Personen, zu übertragen. dies wird zB für altersbedingte Nachfolgeregelungen genutzt. Für die Umsetzung ist gleichwohl noch die Vereinbarung mit den Altgesellschaftern erforderlich, da es sich um eine Änderung des GbR-Vertrages handelt. Zu deren Abschluss sind die Altgesellschafter dann aber verpflichtet.

   • durch gesonderte Zustimmung

     Die Gesellschafter können aber auch der Abtretung durch einen Gesellschafter “ad hoc” die Zustimmung erteilen. Diese kann grds. wiederum fromfrei erfolgen (§ 182 II BGB). Sie kann auch (wenn auch selten) konkludent erteilt werden.

III. (Neu-)Eintritt eines Gesellschafters

Die Gesellschafter können entscheiden, den Gesellschafterkreis durch Aufnahme weiterer Gesellschafter zu erweitern, vgl. § 712 II BGB. Ausschlaggebend kann das Bedürfnis sein, weitere verantwortungsvolle Mitglieder zu gewinnen oder Beiträge (Geld oder Sachleistungen) zu generieren.

• Aufnahmevereinbarung

  • Die Altgesellschafter können mit “dem Neuen” eine Aufnahmevereinbarung (Verpflichtungsgeschäft) treffen, bei der es sich als Grundlagengeschäft um eine Änderung des GbR-Vertrages handelt.

  • Es ist grds. die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich, es sei denn im GbR-Vertrag wurde eine Mehrheitsklausel vereinbart.

• Umsetzung

  • Die Altgesellschafter übertragen dem “Neuen” einen Teil ihres jeweiligen GbR-Anteils (Abwachsung), sodass dieser Mitgesellschafter wird. Die jeweilige Höhe kann für jeden Altgesellschafter unterschiedlich sein.

  • Der Eintretende wird sich häufig zu Beiträgen an die GbR oder auch zur (zusätzlichen) Zahlung an die Altgesellschafter verpflichten, da diese einen Teil ihres Anteils verlieren.

B. Gesellschafterwechsel aufgrund Todes eines Gesellschafters

I. ohne Nachfolgeregelung

Während früher der Tod eines Gesellschafters der GbR zu deren Auflösung führte, ist nunmehr zu differenzieren:

1. keinerlei Regelung im GbR-Vertrag, § 723 I Nr. 1 BGB

   • da der Gesellschafter mit seinem Tod seine Rechtsfähigkeit verliert, führt dies gem. § 723 I Nr. 1, III BGB zu seinem Ausscheiden aus der GbR

   • der Bestand der GbR bleibt aufgrund des Vollzuges von der Personen- zur Verbandkontinuität hierdurch unberührt; die GbR besteht weiter und wird nicht automatisch abgewickelt

   • das Ausscheiden bewirkt, dass die GbR nur unter den Alt-Gesellschaftern fortgesetzt wird, und ihnen der Anteil iZw anteilig anwächst, § 712 I BGB, die Erben treten nicht in die GbR ein

   • die Erben des verstorbenen Gesellschafters haben grds. einen Abfindungsanspruch, dessen Höhe sich nach dem Wert des GbR-Anteils berechnet; dazu wird grds. so verfahren, als ob sich die GbR aufgelöst hätte und es wird ermittelt, welcher Anteil in diesem Fall auf den (durch Tod) ausgeschiedenen Gesellschafter entfallen würde (die Gesellschafter können zur Art der Berechnung und der Höhe Regelungen treffen)

2. Regelung im GbR-Vertrag, § 729 BGB

   • abweichend vom jetzigen Regelfall können die Gesellschafter bestimmen, dass die GbR bei dem Tod eines bestimmten oder irgendeines Gesellschafters aufgelöst wird

   • dies führt zur Abwicklung der GbR

II. mit Nachfolgeregelung

Da das GbR-Recht grds. dispositiv ist, können die Gesellschafter selbst bestimmen, mit wem die GbR nach dem Tod eines Gesellschafters weitergeführt werden soll. auch wenn bei der GbR wegen des meist vorliegenden Zusammenschlusses von Freiberuflern hiervon häufig kein Gebrauch gemacht wird, da nicht der Vermögensabfluss, sondern die persönliche Qualifikation und Leistungserbringung im Vordergrund steht, erfolgt die Darstellung bereits hier, da die GbR die Grundform der Personengesellschaft ist. Bei den Nachfolgeregelungen wird zwischen Eintritts- und Nachfolgeklauseln unterschieden, die jeweils rechtsgeschäftlicher oder erbrechtlicher Natur sein können:

I. Eintritts- oder Nachfolgeklausel

Durch die Wahl der Klausel wird im GbR-Vertrag festgelegt, ob für die Fortführung der GbR mit einer weiteren Person, diese selbst noch aktiv werden muss (Eintrittsklausel) oder die Fortführung automatisch erfolgt (Nachfolgeklausel). Welche Art von Klausel vorliegt, ist ggf. durch Auslegung nach dem verobjektivierten Empfängerhorizont zu ermitteln (§§ 133, 157 BGB).

1. Eintrittsklausel

   • durch die Klausel wird (nur) im GbR-Vertrag geregelt, wer Nachfolger des Gesellschafters werden soll, aber allein aufgrund der Klausel es noch nicht wird

   • der Begünstigte erwirbt einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die verbliebenen Gesellschafter auf Abschluss eines Aufnahmevertrages; es handelt sich um einen berechtigenden Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall, §§ 328, 332 BGB; es besteht keine Eintrittspflicht.

   • der vollziehende Teil (Eintritt in die GbR) erfolgt durch Abschluss des Eintrittsvertrages, der quasi das Verfügungsgeschäft darstellt (§§ 398, 413 BGB)

   • in der Zwischenzeit wächst der Gesellschaftsanteil zunächst den Restgesellschafter zu

2. Nachfolgeklausel

   • der Begünstigte rückt ohne Weiteres - dh automatisch - als Rechtsnachfolger in die Gesellschafterstellung des verstorbenen Gesellschafters ein

   • ist der Begünstigte nicht bereits Gesellschafter der GbR, ist dies als erbrechtliche Klausel möglich, da er das Erbe ausschlagen kann; rechtsgeschäftlich wäre es ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter, da dem “Begünstigten” aufgrund der Gesellschafterstellung auch Belastungen treffen

II. erbrechtliche oder rechtsgeschäftlichee Klausel

Hierdurch wird festgelegt, welche Bedeutung das Erbrecht auf die Fortführung der GbR mit einem Nachfolger des verstorbenen Gesellschafters hat:

1. erbrechtliche Klausel

   Gem. § 711 II BGB kann im GbR-Vertrag geregelt werden, dass die GbR mit dem oder den Erben fortgesetzt wird. Dabei haben die Gesellschafter die Möglichkeit, zwischen einer “einfachen” und einer “qualifizierten” erbrechtliche Klausel zu wählen, die bestimmt, wer von den Erben tatsächlich in die GbR nachrückt. Dies wird nur zugunsten derjenigen erfolgen, für die - kumulativ - im GbR-Vertrag der Anteil vererblich gestellt worden ist und die zudem auch tatsächlich Erben des Gesellschafters geworden sind.

   a) einfache erbrechtliche Klausel

   Durch diese Klausel hat es der Gesellschafter bis zu seinem Tod in der Hand, über die Erbfolge zu regeln, wer sein Nachfolger werden soll, ohne dass die Mitgesellschafter ein Mitsprachrecht daran haben.

   • in dem GbR-Vertrag wird der GbR-Anteil des Gesellschafters vererblich gestellt, also nur Erben des Gesellschafters in die GbR nachrücken können, ohne diese Personen namentlich zu bestimmen

   • die Person muss dann auch tatsächlich Erbe (gewillkürter oder gesetzlicher) des Gesellschafters geworden sein, wobei ein Pflichtteilsanspruch gem. § 2303 BGB nicht ausreicht, da dieser nur einen Anspruch in Geld gegen die Erben gibt

   • bei einer einfachen erbrechtlichen Nachfolgeklausel wird die Person, die beide Voraussetzungen erfüllt, automatisch Gesellschafter, ohne dass eine weitere Aktivität erforderlich ist

   • eine einfache erbrechtliche Eintrittsklausel wird man (idR) dann wählen, wenn nicht sicher ist, ob ein Erbe bereit ist, die Gesellschafterstellung einzunehmen;

     • es erfolgt dann zunächst eine Anwachsung des Gesellschafteranteils bei den Restgesellschaftern

     • der Übergang des GbR-Anteils erfolgt dann durch Zugang der Eintrittserklärung (also nicht schon mit dem Tod des Gesellschafters, aber auch nicht erst mit dem Abschluss einer Aufnahmevereinbarung, es sei denn es sit etwas anderes geregelt)

   • wird die Person nicht Erbe, hat sie keinen gesellschaftsrechtlichen Abfindungsanspruch und erbrechtliche Ansprüche nur ggf. als Pflichtteilsverechtigte des Verstorbenen

   b) qualifizierte erbrechtliche Klausel

   Zwar hat es der Gesellschafter bis zu seinem Tod in der Hand, seine Erbfolge ggf. neu zu regeln, Neugesellschafter kann aber - zum Schutz der Restgesellschafter - nur die Person werden, die im Gesellschaftsvertrag bereits festgelet ist

   • auch diese ist als Eintritts- oder als Nachfolgeklausel möglich

   • im GbR-Vertrag ist der GbR-Anteil nicht generell für alle Erben, sondern nur für bestimmte Personen vererblich gestellt; diese müssen nicht zwingend namentlich benannt sein, aber zumindest bestimmbar sein

   • diese Personen müssen wiederum kumulativ Erbe des Gesellschafters geworden sein

   • erfüllt eine Person auch nur EINE der beiden Voraussetzungen nicht, wird sie nicht Gesellschafter:

     • ist die Person zwar Erbin, aber nicht im GbR-Vertrag genannt, gehört der Wert des GbR-Anteils zum Nachlassvermögen, wovon sie bei der Erbauseinandersetzung profitiert

     • ist die Person zwar laut GbR-Vertrag Nachfolgerin, wie aber nicht Erbin, hat sie keine gesellschaftsrechtlichen Ansprüche und erbrechtlichen Ansprüche nur ggf. als Pflichtteilsberechtigte

     • bei einer Abweichung der Quoten im GbR-Vertrag und der Erbquote, geht grds.die Quote aus dem GbR-Vertrag vor; der dadurch “benachteiligte” Erbe hat in Höhe des entgangenen Wertes ggf. erbrechtliche Ausgleichsansprüche ggü. dem Begünstigten, die idR auf die entsprechende Anwendung von § 1978 BGB bzw. der §§ 2050 ff. BGB z.T. oder auch auf § 242 BGB gestützt werden.

   c) Folge und Haftungsausschluss

   aa) Folge

   Erfüllt eine Person die obigen Voraussetzungen, tritt sie mit dem Todesfall an die Stelle des verstorbenen Gesellschafters (§ 711 II 1 BGB). Ist dies bei mehreren Erben der Fall, geht der GbR-Anteil im Wege der Singularsukzession auf den jeweiligen Miterben iHd geerbten Anteils über (§ 711 II 2 BGB). Der GbR-Anteil wird als Ausnahme zu Universalsukzession NICHT gesamthänderisch verbundenes Vermögen der Erbengemeinschaft (vgl. § 711 II 3 BGB); dies gilt auch bei unterschiedlichen Quoten in Testament und Gesellschaftsvertrag.

   bb) Hafttungsausschluss bzgl. der Erbenhaftung aus §§ 721a, 721 BGB

   (1)

   Die intensivste Form des Haftungsausschlusses besteht in der Ausschlagung der (gesamten) Erbschaft; die ursprünglich bedachte Person wird dann nicht Erbe und damit auch nicht Gesellschafter.

   (2)

   Der Nachfolgererbe kann einen Haftungsausschluss auch gem. § 724 BGB herbeiführen

   • § 724 I BGB: Der Erbe kann auch ohne Ausschlagung der Erbschaft seine (zukünftige) Haftung dadurch beschränken, dass er sich die Stellung eines Kommanditisten einräumen lässt, wodurch aus der GbR eine KG wird (Statuswechsel, nur unter den Voraussetzungen von § 707c BGB iVm § 107 HGB).

   • § 724 II BGB: Ist die Kommanditistenstellung nicht möglich oder lehnen die Restgesellschafter dies ab, steht dem Erben ein außerordentliches Kündigungsrecht zu.

   • § 724 III BGB: Die Geltendmachung muss innerhalb von drei Monaten ab Kenntnis der Erbschaft erfolgen.

   • § 724 IV BGB: Wird der Erbe nicht vollhaftender Gesellschafter der GbR und wird aus dieser eine KG, haftet er für Altverbindlichkeiten der GbR nur nach den erbrechtlichen Regelungen, §§ 1967, 1975 BGB.

2. rechtsgeschäftliche Klausel

   Auch die rechtsgeschäftliche Klausel ist als Eintritts- oder als Nachfolgeklausel möglich.

   a) rechtsgeschäftliche Eintrittsklausel

   Hier erhält der Begünstigte, das Recht, unabhängig vom Tod des Alt-Gesellschafters durch Aufnahmevereinbarung in die Gesellschaft aufgenommen zu werden.

   b) rechtsgeschäftliche Nachfolgeklausel

   Hier erlangt der Begünstigte grds. automatisch die Gesellschafterstellung des Altgesellschafters, wenn der Nachfolgegrund eintritt. Da die persönliche Haftung für ihn nachteilig ist, bedarf es hierzu grds. seiner Einwilligung. Liegt diese nicht vor, kann diese Klausel ggf. in eine Eintrittsklausel umgedeutet werden.

Auflösung der rechtsfähigen GbR, §§ 729-739 BGB

I. Auflösungsgründe

• gem. § 729 BGB:

  • Abs. 1: die Auflösung durch Zeitablauf, die Eröffnung des Insolvenzverfahren über das GbR-Vermögen, die Kündigung der GbR durch einen Gesellschafter (oder einen Privatgläubiger eines Gesellschafters) oder einen Auflösungsbeschluss der Gesellschafter (gem. § 732 BGB mit 3/4 Mehrheit der Stimmen)

  • Abs. 2: wenn der GbR-Zweck erreicht oder unmöglich geworden ist

  • Abs. 3: wenn die GbR keine natürliche Person als unbeschränkt haftenden Gesellschafter hat, bei Masselosigkeit oder Vermögenslosigkeit (da es dann nicht zur Entscheidung über die Insolvenz der GbR kommt)

• § 730 BGB:

  Tod eines Gesellschafters, aber nur, wenn im Gesellschaftsvertrag die Auflösung für diesen Fall vereinbart worden ist

• §§ 733, 734 BGB Anmeldung bzw. Fortsetzung:

  • § 733 BGB: Handelt es sich um eine eGbR muss die Auflösung beantragt und im GbR-Register eingetragen werden; bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der eGbR erfolgt die Löschung von Amts wegen

  • § 734 BGB: Ist der Auflösungsgrund beseitigt, können die Gesellschafter (mit 3/4 Mehrheit) die Fortsetzung der GbR beschließen, was bei einer eGbR wiederum im GbR-Register beantrag und eingetragen werden muss.

II. Verfahren, §§ 735-739 BGB

Auflösung der GbR bedeutet nicht deren Verschwinden, sondern deren - ordnungsgemäße - Abwicklung (=Liquidation). Dazu werden Forderungen der GbR eingezogen, Verbindlichkeiten getilgt und überlassene Gegenstände, den Gesellschaftern wieder zur Verfügung gestellt. Dies erfolgt im Überblick wie folgt:

• § 735 BGB: ordnet die Liquidation nach den §§ 736 ff. BGB an, wenn nicht eine andere Form der Abwicklung gilt

• § 736 BGB: Liquidatoren sind gem. Abs. 1 grds. alle Gesellschafter gemeinschaftlich, wenn nicht im Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt worden ist oder über das Vermögen der GbR das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist (dann durch den Insolvenzverwalter)

• §§ 736a-c BGB: regeln die ggf. gerichtliche Berufung oder Abberufung eines Liquidators, deren (grds. gemeinschaftliche) Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis und bei der eGbR die Anmeldung der Liquidatoren im GbR-Register

• § 736d BGB: Die Liquidatoren sind grds. weisungsgebunden, beenden die laufenden Geschäfte, ziehen Forderungen ein, machen das sonstige GbR-Vermögen zu Geld und befriedigen darauf zunächst die Gläubiger, danach erstatten sie den Gesellschaftern deren Einlagen (ggf. Wertersatz) und verteilen einen verbleibenden Überschuss anteilig unter den Gesellschaftern

• § 737 BGB: Verbleibt ein Fehlbetrag, haften die Gesellschafter der GbR dafür anteilig (ggf. Ausfallhaftung)

• §§ 738, 739 BGB: regeln die Anmeldung und Eintragung der Beendigung (Erlöschen) einer eGbR sowie eine fünfjährige Verjährungsfrist für Ansprüche von Gläubigern gegen die Gesellschafter aus deren akzessorischer Haftung für eine GbR-Verbindlichkeit

Beendigung der nichtrechtsfähigen GbR, §§ 740-740c BGB

I. Beendigungsgründe, § 740a BGB

Die Beendigungsgründe gem. § 740a BGB entsprechen im Wesentlichen den Auflösungsgründen bei der rechtsfähigen GbR (§ 729 BGB). Der terminologische Unterschied zwischen Auflösung und Beendigung besteht darin, dass die nrf-GbR mangels eigener Existenz nicht aufgelöst werden kann, sondern dass das zwischen den Gesellschaftern bestehende Schuldverhältnis beendet wird (richtigerweise müsste es daher in § 740a I Nr. 2 BGB: Beendigungs- und Auflösungsbeschluss heißen). Besonderheiten bei der Beendigung sind:

• auch der Tod eines Gesellschafters führt grds. zur Beendigung der nrf-GbR, es sei denn, dass im Gesellschaftsvertrag eine Fortsetzungsklausel vereinbart worden ist (genau umgekehrt bei der rechtsfähigen GbR, vgl. § 730 I BGB)

• zudem kann mangels Rechtsfähigkeit auch keine Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das (nicht existente) GbR-Vermögen eröffnet werden und zur Beendigung der nrf-GbR führen

II. Verfahren, § 740b BGB

• Abs. 1: ordnet die Auseinandersetzung der Gesellschafter untereinander an (nicht ggü. der nicht existenten GbR)

• Abs. 2: für das Auseinandersetzungsverfahren selbst gelten die Vorschriften der § 736d Abs. 2, 4-6 BGB und § 737 BGB entsprechend, dh Beendigung der Geschäfte, Forderungseinzug, Begleichung der Verbindlichkeiten ggü. den Gläubigern der GbR-bezogenen Verbindlichkeiten der Gesellschafter, Rückerstattung der Beiträge und Verteilung eines Überschusses bzw. die anteilige Haftung der Gesellschafter für einen evtl. Fehlbetrag

Stellvertretung - Voraussetzungen, §§ 164 ff. iVm § 720 BGB

I. Anwendbarkeit

II. Zulässigkeit

III. eigene Willenserklärung

• aktive Stellvertretung gem. § 164 I BGB

• passive Stellvertretung gem. § 164 III iVm § 720 V BGB: es genügt, wenn die Erklärung ggü. EINEM zur Vertretung berechtigten Gesellschafter abgegeben wird; der nicht zu Vertretung berechtigte Gesellschafter kann aber Empfangsbote sein; im letzteren Fall wird die WE erst zu dem Zeitpunkt wirksam, zu dem mit der Übergabe der Erklärung an den vertretungsberechtigten Gesellschafter gerechnet werden kann

IV. in fremden Namen, § 164 I BGB

1. bei einer rechtsfähigen GbR iSv § 705 II Alt. 1 BGB (Außen-GbR)

   • der Gesellschafter muss ausdrücklich oder zumindest konkludent (vgl. § 164 I 2 BGB) im Namen der GbR selbst gehandelt haben; kommt der Wille, im fremden Namen zu handeln, nicht hinreichend zum Ausdruck, handelt es sich um ein Eigengeschäft des Gesellschafters, der entgegenstehende Wille berechtigt den “Vertreter” gem. § 164 II BGB nicht zur Anfechtung seiner WE

   • beim erstmaligen Auftreten nach außen einer neu gegründeten GbR durch den Abschluss eines solchen Rechtsgeschäftes entsteht die GbR quasi zeitgleich

     • dies gilt, wenn die Gesellschafter die Geschäftsaufnahme einvernehmlich beschlossen hatten, § 705 II BGB iVm § 719 I Alt. 1 BGB oder die eGbR zuvor im Gesellschaftsregister eingetragen war bzw. die Wirksamkeit der GbR vor Geschäftsaufnahme von den Gesellschaftern einvernehmlich beschlossen wurde

     • dies wird gem. § 705 III BGB vermutet, wenn der Gegenstand der Gesellschaft auf den Betrieb eines Unternehmens unter gemeinschaftlichen Namen gerichtet ist

2. bei nrf-GbR iSv § 705 II Alt. 2 BGB (Innen-GbR)

   • gehandelt wird nicht im Namen der Gesellschaft, sondern grds. in eigenem Namen des handelnden Gesellschafters, aber auf fremde Rechnung, was nicht nach außen in erscheinung treten muss

   • als Folge fehlt es (naturgemäß) an einer Zurechnung der WE des handelnden Gesellschafters ggü. der nrf-GbR; es kann nur eine Verpflichtung und Haftung der Mitgesellschafter erfolgen

V. mit Vertretungsmacht (VM)

Diese kann sich generell aus Gesetz, Rechtsgeschäft oder Rechtsschein ergeben. Aufgrund § 26 I 2 BGB wird nach h.M. die organschaftliche Vertretung als eine Unterform der gesetzlichen VM behandelt (“hat die Stellung eines gesetzlichen Vertreter”). Die VM führt dazu, dass der Geschäftsherr, dh hier die GbR berechtigterweise durch das Rechtsgeschäft gebunden wird und kommt daher nur bei der rechtfähigen GbR in Betracht.

1. organschaftliche Vertretung, § 720 BGB

   Es wird strikt zwischen Innenverhältnis (§ 715 BGB: Geschäftsführungsbefugnis) und Außenverhältnis (§ 720 BGB: Vertretungsmacht) unterschieden. Weiterhin ist - wie auch bei der Vollmacht - zwischen der grds. Erteilung (aufgrund der Gesellschafterstellung) und dem Umfang der Vollmacht und dem Umfang der Vollmacht zu differenzieren.

   a) gesetzlich geregelter Grundsatz, § 720 I Alt. 1 BGB

   • gem. § 720 I Alt. 1 BGB besteht grds. Gesamtvertretung der Gesellschafter, was ein Handeln aller Gesellschafter erfordert der Wortlaut “es sei denn”, spricht für eine gesetzliche Vermutung

     • fehlt zunächst die Erklärung eines Gesellschafters ist eine (rückwirkende) Genehmigung möglich

     • Formerfordernisse sind von allen Gesellschaftern einzuhalten

     • ist ein Gesellschafter an der Ausübung verhindert, macht das die Beteiligung nicht entbehrlich; bei besonderer Eilbedürftigkeit kann die Notgeschäftsführung gem. § 715a BGB genügen, die zwar grds. nur für das Innenverhältnis gilt, aber dem berechtigt nach außen handelnden Gesellschafter als “falsus prokurator” einen Anspruch gegen die Mitgesellschafter auf Genehmigung des Rechtsgeschäfts igbt

   • gem. § 720 V BGB genügt bei der Passivvertretung die Abgabe ggü. einem Gesellschafter

   • gem. § 720 II BGB können sämtliche Gesamtvertreter einzelne Gesellschafter zur Vornahme bestimmter oder einer bestimmten Art von Geschäften durch einseitige, formfreie und empfangsbedürftige WE ermächtigen; sie kann jederzeit und ohne Grund widerrufen werden (§ 168 BGB) und zwar - analog § 116 III 2 HGB - auch durch einen einzelnen Gesellschafter

   • wollen die Gesellschafter von dem Grundsatz der Gesamtvertretung abweichen, müssen (können) sie dies vereinbaren, wobei dies bei der eGbR gem. § 707 III BGB erst mit Eintragung in das Gesellschaftsregister Außenwirkung entfaltet

   b) vertragliche Vereinbarung, § 720 I Alt. 2 BGB

   • als Einzelvertretung oder Gesamtvertretung nur einiger Gesellschafter oder Ausschluss einzelner Gesellschafter von der Vertretungsmacht möglich

   • die Verknüpfung der organschaftlichen Vertretungsmacht mit einer rechtsgeschäftlich erteilten Vertretungsmacht, so wie dies gem. § 124 III HGB bei der OHG mit einem Prokuristen möglich ist, scheidet aus, da zum einen die GbR keine (handelsrechtliche) Prokura erteilen kann und zum anderen eine Verknüpfung mit einem Bevollmächtigten iSv § 167 BGB die organschaftliche Vertretung unterlaufen würde

   • bei Wegfall eines vertretungsberechtigten Gesellschafters erfolgt kein Erstarken der Vertretungsmacht für die übrigen Gesellschafter, sondern ggf. ein Aufleben der Gesamtvertretung (durch Auslegung zu ermitteln)

   • bei einem einseitigen Rechtsgeschäft, das bei einer Außen-GbR nur durch einen - wenn auch vertretungsberechtigten - Gesellschafter vorgenommen wird, kann der Empfänger analog § 174 S. 1 BGB die Erklärung (zB Kündigung) zurückweisen, wenn die organschaftliche Vertretungsbefugnis nicht ordnungsgemäß nachgewiesen ist; bei der eGbR ist dies wegen § 707 II Nr. 3 BGB nicht möglich

   c) Umfang der Vollmacht

   • gem. § 720 III 1 BGB besteht eine unbeschränkte Vertretungsmacht für alle Geschäfte der GbR, und zwar

     • gerichtliche und außergerichtliche

     • gewöhnliche und außergewöhnliche, und zwar auch dann, wenn sie außerhalb des Geschäftszweckes liegen

     • aber nicht bei Grundlagengeschäften

   • gem. § 720 III 2 BGB wirken Beschränkungen grds. nicht im Außenverhältnis

     • dient dem überindividuellen Interesse an der Sicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs

     • Einschränkung bei Rechtsgeschäften der GbR mit einem Gesellschafter (da nicht als “Dritter” anzusehen) oder aufgrund vertraglicher Individualabrede mit Drittem

   • wegen der strikten Trennung von Vertretungsmacht und Geschäftsführungsbefugnis wird durch einen Widerspruch eines Gesellschafters nach § 715 IV 1 BGB, der die Einzelgeschäftsführungsbefugnis des Gesellschafters beseitigt, die Vertretungsbefugnis im Außenverhältnis nicht berührt (“Handeln im Rahmen des rechtlichen Könnens unter Überschreitung des rechtlichen Dürfens”)

   • denkbar ist Einschränkung bei Missbrauch der Vertretungsmacht (Kollusion oder obj. Evidenz)

   d) Entzug der Vertretungsmacht, § 720 IV BGB iVm § 715 V BGB

   durch Beschluss, wenn wichtigter Grund, insbes. grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit

2. rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht (Vollmacht, §§ 167, 166 II BGB)

   • für Bevollmächtigte gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 167 ff. BGB, sodass die Vollmacht auch mit Wirkung für das Außenverhältnis beschränkt werden kann

   • für die GbR gelten die besonderen handelsrechtlichen Vollmachten (Prokura, § 48 HGB und Handlungsvollmacht, § 54 HGB) nicht

   • analoge Anwendung des § 56 HGB (Ladenangestellte) auf kleingewerbetreibende GbR umstritten

     dagegen: systematische Stellung im HGB für Kaufleute

     dafür: dogmatische Einordnung (gesetzliche Vermutung/Rechtsschein) aus Verkehrsschutzgründen

Zurechnung von Pflichtverletzungen + deliktischem Handeln

Soll eine rechtsfähige Personengesellschaft für Pflichtverletzungen im Rahmen eines Schuldverhältnisses oder im Rahmen einer unerlaubten Handlung haften, kommt es wiederum auf das zurechenbare Verhalten eienr tatsächlich handelnden Person an. Es empfiehlt sich folgender Prüfungsaufbau:

A. Anspruch gegen die GbR aus (zB) §§ 280 I, 241 BGB iVm Schuldverhältnis

I. Schuldverhältnis

1. GbR als rechtsfähige Vertragspartei (+), wenn Außen-GbR iSv § 705 II Alt. 1 BGB

2. wirksame Begründung des Schuldverhältnisses

   • wirksamer Vertragsschluss aufgrund Stellvertretung oder

   • Begründung eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses

II. Pflichtverletzung

1. Verstoß gegen Haupt- oder Nebenpflichten

2. durch zurechenbares Verhalten

   • eines Beschäftigten

     Zurechnung gem. § 278 S. 1 BGB: wenn Beschäftigter als Erfüllungsgehilfe mit Wissen und Wollen des Geschäftsherrn zur Erfüllung einer Verbindlichkeit eingesetzt wurde

     Beachte: “Vertretenmüssen” iSv § 278 S. 1 BGB führt nicht nur zur Zurechnung des Verschuldens, sondern auch des Verhaltens des Handelnden, da ein Verschulden immer an ein Verhalten anknüpfen muss

   • eines Gesellschafters = Gesellschaftsorgans

     Zurechnung umstritten:

     • z.T.: Zurechnung auch hier über § 278 S. 1 BGB, da dieser auch den gesetzlichen Vertreter erfasst und die organschaftlichen Vertreter gem. § 26 I 2 BGB den gesetzlichen Vertretern gleichgestellt sind

     • h.M.: Zurechnung analog § 31 BGB (bei juristischen Personen unmittelbar), da dieser das Verhalten der Organe, als eigenes Handeln der juristischen Person bzw. rechtsfähigen Personengesellschafts gleichstellt. Zudem würde die Gesellschaft sonst über § 278 S. 2 iVm § 276 III BGB ihre Haftung für vorsätzliches Verhalten auch ihrer Organe im Voraus ausschließen, sodass sie für vorsätzliches Verhalten gar nicht haften würde, was mit grds. Haftungserwägungen nicht im Einklang zu bringen ist

III. Verschulden

Zurechnung erfolgt wie bei Pflichtverletzung z.T. über § 278 S. 1 BGB und nach h.M. analog § 31 BGB

IV. Rechtsfolge (idR Schadensersatz)

B. Anspruch bei Delikt zB aus § 823 I oder § 826 BGB

I. haftungsbegründender Tatbestand

1. GbR als Schuldnerin grds. möglich, wenn Außen-GbR iSv § 705 II Alt. 1 BGB

2. Rechts-/Rechtsgutverletzung beim Geschädigten

3. durch zurechenbares Verhalten eines

   • (sonstigen) Beschäftigten: (-), da nicht zurechenbar (allenfalls Haftung nach § 831 BGB möglich)

   • Vertretungsorgan: (+), analog § 31 BGB nach BEIDEN Auffassungen, da hier planwidrige Regelungslücke

4. Rechtswidrigkeit

5. Verschulden

   Zurechnung erfolgt bzgl. der Organe nach h.M. einheitlich analog § 31 BGB

II. haftungsausfüllender Tatbestand

C. Haftung der GbR aus § 831 I BGB

I. haftungsbegründender Tatbestand

1. Verrichtungsgehilfe

   wer mit Wissen und Wollen des Geschäftsherrn in dessen Interessenkreis tätig geworden und weisungsgebunden ist

   • Geschäftsherr: nur bei Außen-GbR iSv § 705 II Alt. 1 BGB möglich

   • Verrichtungsgehilfe: nur Beschäftigte der OHG, nicht die Organe, da diese nicht weisungsgebunden sind

2. unerlaubte Handlung des Verrichtungsgehilfen

3. Rechtswidrigkeit

4. Verschulden

   kein Auswahl- oder Überwachungsverschulden

   Exkulpation erforderlich: abzustellen auf die Organe; ggf. dezentralisierter Entlastungsbeweis

II. haftungsausfüllender Tatbestand

Wissenszurechnung

Kommt es bei einer Gesellschaft darauf an, wer Kenntnis von gewissen Umständen hat (zB § 932 BGB), ist von Bedeutung, auf wessen Kenntnis abzustellen ist, um es der Gesellschaft zuzurechnen.

1. Hat der Organvertreter, der Kenntnis von Umständen hat, selbst gehandelt, kann ohne weiteres auf seine Kenntnis abgestellt werden (zT nach § 166 I, II BGB; zT entsprechend § 31 BGB)

2. Kenntniserlangung durch andere Personen

   umstritten ist, ob und ggf. wie die Kenntnis des Dritten dem handelnden Organ zugerechnet werden kann

   • abstrakte (absolute) Wissenstheorie: das Wissen der vertretungsberechtigten Organe wird, unabhängig davon, ob der “wissende” Organvertreter selbst an dem Rechtsgeschäft beteiligt war, als Wissen der Gesellschaft behandelt, da diese nur durch ihre Organe agieren (“Wissen”) kann

   • nach neuerer Rechtsprechung erfolgt, die Wissenszurechnung aus Verkehrsschutzgesichtspunkten (wertende Betrachtung): Es besteht die Pflicht, die interne Kommunikation ordnungsgemäß zu organisieren; das Wissen der Organvertreter wird der Gesellschaft dann zugerechnet, wenn es sich um typischerweise aktenmäßig festgehaltenes Wissen handelt. Unerheblich ist dann, ob der Organvertreter sein Wissen unterdrückt hat oder ob er an dem Rechtsgeschäft beteiligt war.

akzessorische Haftung der Gesellschafter

Haftung des Gesellschafters gem. § 721 BGB

Anspruch des Gläubigers gegen den Gesellschafter gem. § 721 S. 1 iVm zB § 488 I 2 BGB

I. bestehende Gesellschaftsverbindlichkeit

• in Betracht kommt grds. jede Art von Verbindlichkeit unabhängig vom Rechtsgrund (Vertrag, vertragsähnlich, Delikt, Gesetz), was nur bei der rechtsfähigen GbR iSv § 705 II Alt. 1 BGB möglich ist

• keine GbR-Verbindlichkeit idS sind die Sozialverbindlichkeiten der GbR ggü. eines Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis (zB Auslagenerstattung gem. § 716 BGB), dies ergibt sich schon aus der systematischen Stellung des § 721 BGB im 3. Kapitel bzgl. des Rechtsverhältnisses der Gesellschafter zu Dritten; Dritte sind aber nicht die Mitgesellschafter; zudem würde es zu einem Regresskreisel kommen, da der die Sozialverbindlichkeit der GbR erfüllende Gesellschafter seinerseits wiederum einen Auslagenerstattungsanspruch gegen die GbR hätte, für den wiederum der/die anderen Gesellschafter haften würden

• ausnahmsweise erfasst werden Ansprüche des Gesellschafters auf Abfindung oder als Drittgläubiger; dh wenn sein Anspruch wie der eines Dritten nicht aus dem INNENverhältnis stammt; zB Kaufpreisanspruch

II. Gesellschafterstellung

§ 721 S. 1 BGB erfordert die Gesellschafterstellung im Zeitpunkt der Begründung der Schuld der Gesellschaft (Umkehrschluss aus § 721a BGB, der die Haftung des eintretenden und § 728b BGB, der die (beschränkte) Nachhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters regelt)

• maßgeblicher Zeitpunkt für die Gesellschafterstellung ist der Abschluss des Rechtsgeschäfts bzw. die vollständige Tatbestandsverwirklichung

• bei einer fehlerhaften Gesellschaft haften die Gesellschafter gleichwohl akzessorisch

• ein Scheingesellschafter, der in zurechenbarer Weise vor der Begründung der Verbindlichkeit den Rechtsschein einer Gesellschafterstellung begründet und auf die der gutgläubige Gläubiger konkret vertraut hat, haftet nach allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen (§ 242 BGB)

III. kein Ausschluss, § 721 S. 2 BGB

• unzulässig ist ein intern vereinbarter Haftungsausschluss unter den Gesellschafter, zB dass die Vertretungsmacht nur für die GbR nicht aber bzgl. der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen gilt

• zulässig ist eine vorherige Individualvereinbarung zwischen dem Gläubiger und der Gesellschaft oder dem Neugesellschafter, da der Gläubiger als Partei dieser Vereinbarung dann nicht mehr “Dritter” iSd § 721 S. 2 BGB ist (spätere Vereinbarung wäre rechtlich ein Verzicht)

• Vereinbarung durch AGB ist im Prinzip zwar zulässig, muss sich aber an § 307 II Nr. 7 BGB messen lassen und ist daher idR unwirksam (“unangemessene Benachteiligung”), wenn nicht ausnahmsweise Sachgründe vorliegen

IV. Haftungsfolge

1. Umfang der Haftung

   die Gesellschafter haften den Gläubigern für die GbR-Verbindlichkeit

   • unmittelbar: Direktanspruch

   • primär: ohne Einrede der “Vorausklage” (KEINE Subsidiarität wie bei § 771 BGB)

   • gesamtschuldnerisch: nicht nur anteilig (pro rata) gem. seines GbR-Anteils

   • unbeschränkt: ohne Grenze nach oben

2. Art der Haftung

   • Haftungstheorie: Gesellschafter haftet immer nur auf Geld bzw. Schadensersatz in Geld

   • Erfüllungstheorie (h.M.): danach ist zu differenzieren:

     grds. haftet der Gesellschafter - wie die Gesellschaft - inhaltsgleich auf Erfüllung “in natura” (Arg.: Gläubigerschutz; Kreditwürdigkeit; Praktikabilität bei gleichzeitiger Inanspruchnahme von Gesellschaftern und Gesellschaft)

     Ausnahme: Haftung nur auf Geld, wenn unter Abwägung der jeweiligen Interessen die Erfüllung durch den (konkreten) Gesellschafter diesem entweder aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich oder unzumutbar ist

     Einzelfälle:

     • Geldschuld: unproblematisch durch Gesellschafter zu erfüllen, Zwangsvollstreckung nach § 802a ZPO

     • vertretbare Handlung (zB Mängelbeseitigung): werden von Gesellschaft und Gesellschaftern in gleicher Weise geschuldet; Zwangsvollstreckung gem. § 887 ZPO

     • UNvertretbare Handlung (zB Rechnungslegung): Leistungserbringung ist nur der Gesellschaft möglich, da/soweit die Handlung nicht inhaltsgleich durch einen Dritten vorgenommen werden kann

     • Herausgabe oder Lieferung (vertretbare oder unvertretbare Sachen): auch der Gesellschafter schuldet inhaltsgleich; Zwangsvollstreckung nach § 883 ZPO (grds. ggü. der Gesellschaft) und muss bei Nichterfüllung Schadensersatz leisten (§§ 280 I, III, 281 I BGB)

     • Unterlassungs- und Duldungspflichten (zB bzgl. Eigentumsstörung, §§ 1004 I, 823 I BGB): derartige Verpflichtungen kann grds. nur die Gesellschaft erfüllen; str. bei Wettbewerbsverstößen: z.T.: keine persönliche Haftung, da qualitativer Unterschied, ob Gesellschaft oder Gesellschafter wettbewerbswidrig tätig ist; z.T.: nach § 242 BGB, weil die Pflicht auch zu den gesellschaftlichen Pflichten der Gesellschafter gehören

     • Abgabe von Willenserklärungen (zB Auflassungserklärung): nur durch die Gesellschaft; der Gläubiger ist insoweit geschützt als die Erklärung mit der Rechtskraft des Urteils als abgegeben gilt (§ 894 ZPO)

V. keine Einwendungen oder Einreden, § 721b BGB

Durch Abs. 1 wird es dem Gesellschafter ermöglicht, seiner Inanspruchnahme Einwendungen - und nun auch - Einreden entgegenzuhalten. Gem. Abs. 2 steht ihm ein näher ausgestaltetes Leistungsverweigerungsrecht zu. Zugleich wird hierdurch verdeutlicht, dass zwischen der Gesellschaft und den einzelnen Gesellschaftern als unterschiedliche Haftungssubjekte zu unterscheiden ist.

1. Einwendungen und Einreden, § 721b I BGB

   • des Gesellschafters persönlich

     der Gesellschafter kann dem Anspruch unmittelbar eigene Einwendungen und Einreden, also die, die dem Gesellschafter persönlich zustehen (Erlass, Stundung, Aufrechnung, Zurückbehaltungsrecht) entgegenhalten

   • von der GbR abgeleitete

     dem Gesellschafter stehen zudem auch alle Einwendungen und Einreden der GbR zu (zB Nichtigkeit des Vertrages, Erfüllungseinwand, Unmöglichkeit etc.)

     • bzgl. der rechtsvernichtenden Einwendungen ergibt sich der Ausschluss der Gesellschafterhaftung bereits aufgrund der Akzessorietät wegen dann fehlender Hauptverbindlichkeit

     • bei Einreden der GbR (zB Stundung, Verjährung, rechtskräftige Klageabweisung) ist dies inbesondere für Gesellschafter von Bedeutung, wenn die GbR die Einrede noch nicht geltend gemacht hat, aber noch erheben kann; bei der Aufrechnung ist zu beachten, dass wegen des Aufrechnungsverbotes gem. § 393 BGB gegen einen Schadenersatzanspruch aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung, das Aufrechungsrecht der GbR zustehen muss

   • nicht die der Mitgesellschafter

     Einwendungen und Einreden seiner Mitgesellschafter kann der in Anspruch genommene Gesellschafter - wegen der Relativität der Schuldverhältnisse - dagegen nicht geltend machen

   • Hemmung der Verjährung

     • Klageerhebung gegen die GbR hemmt auch die Verjährung ggü. dem Gesellschafter

     • Klageerhebung gegen einen Gesellschafter hemmt die Verjährung gegen die GbR dagegen nicht, jedoch kann sich der Gesellschafter bei rechtzeitiger Klageerhebung gegen ihn nicht auf die zwischenzeitlich eingetretene Verjährung ggü. der GbR berufen, da der Gesellschafter und die GbR insoweit als wirtschaftliche Einheit zu betrachten sind (teleologische Reduktion des Normzwecks)

2. Leistungsverweigerungsrecht, § 721b II BGB

   • materiell-rechtlich

     • Inhaber des Gestaltungsrechts (zB Anfechtung, Aufrechnung, Rücktritt, Widerruf) ist die GbR, sodass nur diese, aber nicht der Gesellschafter dieses geltend machen könnte

     • der Gesellschafter kann - solange die Ausübung durch die Gesellschaft noch möglich ist - die Leistung verweigern, da ja die GbR durch die Ausübung des Gestaltungsrechts die Hauptverbindlichkeit und damit die Grundlage für die aktzessorische Haftung des Gesellschafters beseitigen könnte; von Bedeutung ist dies insbesondere für den nicht (allein-) vertretungsberechtigten Gesellschafter, da er anderenfalls - mit Vertretungsmacht - das Gestaltungsrecht für die GbR ausüben könnte

     • kann das Gestaltungsrecht nicht länger ausgeübt werden (zB die Anfechtungsfrist ist abgelaufen), erlischt das Leistungsverweigerungsrecht

   • prozessual

     ist die Ausübung des Gestaltungsrechts noch möglich, hat der Gläubiger aber bereits Klage gegen den Gesellschafter erhoben, ist die Klage “als zurzeit unbegründet” abzuweisen

Haftung des eintretenden Gesellschafters, § 721a BGB

Da Personengesellschaften kein Stammkapital bilden müssen, die in eine bestehende Gesellschaft eintretenden Gesellschafter aber davon profitieren, dass sie auf eine bestehende Organisationsstruktur zugreifen und vom ggf. schon vorhandenen Gesellschaftsvermögen profitieren können, haften hinzukommende Gesellschafter grds. für die vor ihrem Beitritt begründeten Verbindlichkeiten. Es ergibt sich ein mit § 721 BGB vergleichbarer Prüfungsaufbau

Anspruch des Gläubigers gegen “N” (Neugesellschafter) aus §§ 721a S. 1, 721 S. 1 iVm § 433 I, § 705 II Alt. 1 BGB

I. Bestehen einer GbR-Verbindlichkeit

wie bei § 721 BGB: inzident prüfen oder auf vorherige gesonderte Prüfung ggü. der GbR verweisen

II. Gesellschafterstellung des Gesellschafters

• ursprüngliche GbR gegründet von X, Y,…

• Eintritt des N

  ein wirksamer Eintritt kann wegen § 711 I 1 BGB nur mit Zustimmung aller Gesellschafter erfolgen, insbesondere aufgrund

  • Aufnahmevereinbarung mit allen Gesellschaftern (=Änderung des GbR-Vertrages)

  • Abtretung eines Gesellschaftsanteils mit Zustimmung der anderen Gesellschafter

  • erbrechtlicher Erwerb aufgrund erbrechtlicher Nachfolgeklausel im GbR-Vertrag, § 711 II BGB

    (Beachte: Zusätzlich greift dann die auf das Nachlassvermögen beschränkbare Erbenhaftung)

III. kein Ausschluss, § 721a S. 2 BGB

es gelten dieselben Grundsätze wie bei § 721 S. 2 BGB

• unzulässig ist ein nur intern vereinbarter Haftungsausschluss unter den Gesellschaftern

• zulässig ist eine individuelle Vereinbarung über den Haftungsausschluss zwischen dem Neugesellschafter und dem Alt-Gläubiger oder diesem mit der Gesellschaft

• ob eine bestehende individuelle Vereinbarung zwischen Gesellschaft und Gläubiger auch dem Neugesellschafter erfasst, muss durch Auslegung ermittelt werden, wovon aber idR auszugehen ist

IV. Haftungsfolge

wie bei den Altgesellschaftern gem. § 721 BGB

V. keine Einwendungen oder Einreden, § 721a iVm § 721b BGB

wie bei den Altgesellschaftern gem. § 721 BGB

Nachhaftung ausgeschiedener Gesellschafter, § 728b BGB

Scheidet ein zuvor akzessorisch haftender Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, lässt dies seine ursprüngliche Haftung unberührt; die Nachhaftung ist jedoch u.U. beschränkt: Anspruch aus § 721 iVm §§ 433 II, 705 II Alt. 1 BGB

I. Bestehen einer GbR-Verbindlichkeit (nur bei rechtfähiger GbR möglich)

II. Gesellschafterstellung

• ursprünglich im Zeitpunkt der Begründung der Verbindlichkeit (+)

• jetzt (im Zeitpunkt der Inanspruchnahme) aufgrund des Ausscheidens (zB Anteilsübertragung) zwar nicht mehr, aber lässt ursprüngliche Haftung grds. unberührt

III. kein Haftungsausschluss

1. aufgrund Nachhaftungsbeschränkung gem. § 728b BGB

   a) Alt-Verbindlichkeit

   (+), wenn der Rechtsgrund für die Verbindlichkeit zur Teit der Gesellschafterstellung begründet wurde, dh der das Schuldverhältnis begründende Tatbestand bis zum Tag des Ausscheidens gelegt worden ist; auf Entstehung und Fälligkeit des Anspruchs kommt es grds. nicht an

   • bei Dauerschuldverhältnissen (Arbeits-/Mietvertrag): Zeitpunkt des Vertragsschlusses ist entscheidend, wenn Vertragsidentität besteht

   • bei Anspruch auf Schadensersatz (Pflichtverletzung/ unerlaubte Handlung): ausschlaggebend ist der Zeitpunkt der Vornahme der zur Haftung führenden Handlung (nicht der Eintritt der Verletzungsfolgen, § 728b I 2 BGB)

   b) kein Ablauf der Fünfjahresfrist

   nach dem Grundsatz der doppelten Nachhaftungsbegrenzung haftet der ausgeschiedene Gesellschafter nur bei Fälligkeit und Bestätigung der Haftung innerhalb der Fünfjahresfrist:

   aa) Fälligkeit der Altverbindlichkeit

   innerhalb der Fünfjahresfrist, sodass im Zeitpunkt der Inanspruchnahme - also nach dem Ausscheiden - des Gesellschafters alle anspruchsbegründenden Voraussetzungen erfüllt sind

   bb) Bestätigung der Haftung

   die Forderung muss innerhalb der Frist in einer gem. Abs. 1 Nr. 1 oder 2 oder Abs. 2 aufgeführten Form bestätigt worden sein, dh

   • durch Titulierung (rechtskräftige Urteile oder VB; vollstreckb. Vergleiche oder Urkunden)

   • durch ZV- Maßnahmen

   • durch schriftliche Anerkennung

   cc) Ermittlung der Rechtzeitigkeit

   • Fristbeginn, Abs. 1 S. 3:

     • mit positver Kenntnis des Gläubigers vom Ausscheiden des Gesellschafters, da dann keine Schutzwürdigkeit mehr

     • oder bei e-GbR mit Eintragung des Ausscheidens des Gesellschafters im GbR-Register

   • Fristende, Abs. 1 S. 4:

     Es gelten grds. die allgemeinen Regeln, sodass gem. § 728 I 4 iVm § 204 Nr. 1 BGB durch die rechtzeitige Klageerhebung etc. die Frist gehemmt oder durch Neubeginn (§ 212 II, III BGB) nach hinten verschieben kann

   dd) Folge

   Liegen die Voraussetzungen für die Nachhaftungsbegrenzung vor, ist dies von Amts wegen zu berücksichtigen

2. kein Ausschluss nach allg. Regeln

   gem. § 721b BGB wie bei der ursprünglichen Haftung der aktuellen oder gem. § 721a BGB der eintretenden Gesellschafter der GbR aufgrund von Einwendungen oder Einreden gegen die Forderung

Die OHG gem. § 105 HGB ist die Grundform der Personenhandelsgesellschaften. Das ergibt sich aus dem Verweis für die KG auf die OHG-Regelungen in § 161 II HGB. Aus dem Verweis in § 105 III HGB auf die Vorschriften der GbR ergibt sich wiederum, dass es sich bei der OHG um besondere Formen der GbR handelt.

Zweck

Der von einer OHG verfolgte Zweck kann sich aus § 105 I HGB oder § 107 HGB ergeben.

• nach § 105 I HGB ist der unter einer gemeinsamen Firma verfolgte Zweck der OHG grds. auf den Betrieb eines Handelsgewerbes iSv § 1 II HGB gerichtet; im Unterschied zur KG darf bei keinem der Gesellschafter die Haftung beschränkt sein

• nach § 107 I HGB kann der verfolgte Zweck der OHG auch gerichtet sein auf

  • den Betrieb eines KLEINgewerbes

  • die Verwaltung eigenen Vermögens

  • und (neu) die gemeinsame Ausübung Freier Berufe, soweit das einschlägige Berufsrecht dies zulösst

  In diesen Fällen bedarf es der Eintragung der OHG in das Handelsregister.

Gesellschaftsvertrag

Die Gründung einer OHG setzt den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages voraus, ohne dass dessen Inhalt ausdrücklich geregelt ist (§ 108 HGB). Über § 105 III HGB gelten die Regelungen der §§ 705 ff. BGB entsprechend.

Gesellschafter (wie bei GbR)

• zumindest zwei (natürliche oder rechtsfähige) Personen

• keine Höchstzahl der Gesellschafter

• Unterbeteiligung eines Dritten an der Gesellschafterstellung des Gesellschafters möglich

• bei minderjährigen Gesellschafter ist für die Gründung und dessen Beitritt die Genehmigung des FamG erforderlich, §§ 1643 I, 1852 Nr. 1, 2 BGB und ggf. ein Ergänzungspfleger notwendig, §§ 1629 II, 1824 I Nr. 1, 1809 BGB

Einigung §§ 108, 105 III HGB iVm § 705 I BGB

Einigung §§ 104, 145 ff. BGB

a) Art der Einigung

ausdrücklich oder konkludent

b) Inhalt

• bzgl. Zweck

  Handelsgewerbe, Kleingewerbe, Verwaltung eigenen Vermögens, ggf. freier Beruf

• bzgl. Zweckförderung

  da der Zweck zumeist auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist, werden sich die Gsellschafter zur gemeinsamen Zweckerreichung regelmäßig zu Beiträgen (Sachleistungen oder persönlich zu erbringenden Diensten verpflichten (§ 105 III HGB iVm § 709 I BGB)

• bzgl. Teilnahme am Rechtsverkehr

  die OHG ist - anders als die GbR - ohne dass es einer ausdrücklichen Vereinbarung bedarf, auf die Teilnahme am Rechtsverkehr gerichtet, sei es auch nur zur Verwaltung eigenen Vermögens

• bzgl. Geschäftsführung und Vertretung

  die Gesellschafter können von den gesetzlichen Regelungen über die Geschäftsführung (§ 116 HGB) und Vertretung (§ 124 HGB) im Gesellschaftsvertrag abweichende Regelungen treffen.

c) Form

• grds. formlos möglich, da die OHG gem. § 123 I 2 HGB auch durch die Aufnahme der Geschäfte eines Handelsgewerbes nach außen entstehen kann

• ausnahmsweise Formzwang

  wenn Gesellschafter sich im Gesellschaftsvertrag zur Übernahme eines formbedürftigen Rechtsgeschäftes verpflichtet

d) Form

• im Innenverhältnis zwischen den Gesellschaftern entsteht bereits die OHG (unabhängig vom Gesellschaftszweck)

• die Gesellschafter sind zur Einhaltung der im OHG-Vertrag übernommenen Verbindlichkeiten verpflichtet

Entstehen und Status der OHG

Die OHG ist rechtsfähig, da sie gem. § 105 II HGB Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen kann. Bzgl. des Wirksamwerdens nach außen und der Erlangung der Rechtsfähigkeit ist zu unterscheiden:

I. gem. § 123 I 1 HGB durch Eintragung in das Handelsregister

• Eintragung gem. § 106 I, II HGB

  • es besteht gem. § 106 I HGB eine Eintragungspflicht

  • die Eintragung muss die in § 106 II HGB erforderten Angaben enthalten

  • die Anmeldung zur Eintragung sind gem. § 106 VII 1 HGB grds. von sämtlichen Gesellschaftern zu bewirken; AUSNAHME: beim Tod eines Gesellschafters (ggf. ohne die Erben) oder bloßer Änderung der Geschäftsanschrift (dann Anmeldung durch die Gesellschaft)

• Statuswechsel gem. § 106 III HGB

  • erforderlich, wenn eine eGbR gem. § 707 BGB oder eine PartG zuvor im Gesellschafts- bzw. Partnerschaftsregister eingetragen war und bereits hierdurch Rechtsfähigkeit erlangt hat

  • der Statuswechsel soll nur unter den in § 106 IV, V HGB genannten Voraussetzungen erfolgen (insb. Anmeldung und Eintragung des Statuswechsels in den anderen Register)

  • das Handelsregister teilt dem abgebenden Gericht den Tag der neuen Eintragung mit

• Eintragungsfehler

  bei einer fehlerhaften Eintragung lässt dies das Wirksamwerden der OHG nach außen grds. unberührt; es gelten aus Gründen des Verkehrsschutzes die Vorschriften des § 15 HGB

II. gem. § 123 I 2 HGB durch übereinstimmende Teilnahme am Rechtsverkehr

• Teilnahme am Rechtsverkehr

  • ERFASST wird die einvernehmliche Geschäftsaufnahme eines Handelsgewerbes oder das Heranwachsen von einem Kleingewerbe (GbR) zu einem Handelsgewerbe

  • NICHT ERFASST ist die Geschäftsaufnahme eines Kleingewerbes oder Freier Berufe, § 123 I 2 a.E.

  • für die Teilnahme kommen wie bei der GbR sämtliche rechtsgeschäftliche Handlungen in Frage, durch welche die GbR nach außen in Erscheinung tritt

• mit Zustimmung aller Gesellschafter

  • die Zustimmung ersetzt die gem. § 123 I 1 HGB ebenfalls von allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu bewirkende Eintragung der GbR in das Gesellschaftsregister

  • im Übrigen gelten die Voraussetzungen wie bei der GbR

  • liegt nicht die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter vor, handeln und haften die Geschäftsführer als Vertreter ohne Vertretungsmacht (§ 179 BGB)

III. Folge gem. § 105 II HGB

• die OHG kann unter ihrer Firma (§ 17 HGB) selbst Gläubigerin/ Schuldnerin sein und jede (auch dingliche) Rechtsposition einnehmen

• Träger des OHG-Vermögens ist die OHG selbst

• die OHG ist aktiv und passiv parteifähig iSv § 50 ZPO

• aus seinem Zwangsvollstreckungstitel gegen die OHG kann gem. § 129 I HGB die Zwangsvollstreckung nur in das OHG-Vermögen erfolgen, aber nicht in das Privatvermögen der Gesellschafter

• beim Tod eines Gesellschafters wird die OHG gem. § 130 I Nr. 1, III HGB nicht aufgelöst, sondern scheidet der Gesellschafter aus der OHG aus; die OHG wird unter den Restgesellschaftern fortgeführt, falls nicht ein Nachfolgeklausel besteht

• OHG-Anteil ist nur mit Zustimmung der Mitgesellschafter übertragbar (§ 105 III HGB iVm § 711 I 1 BGB)

Geschäftsführung

• § 116 HGB: grds. jeder Gesellschafter (Abs. 1) und zwar allein (Abs. 3), es sei denn, es wurde etwas anderes geregelt

• § 109 HGB: bei Grundlagengeschäften und außergewöhnlichen Geschäften (§ 116 II 1 Hs. 2 HGB) durch Beschluss/ Zustimmung aller Gesellschafter

• § 117 HGB: Wettbewerbsverbot, es sei denn die Tätigkeit ist gestattet

Gewinn und Verlust

• Ermittlung erfolgt in 1. Linie aufgrund des Jahresabschlusses, §§ 120, 121 HGB

• Gewinnauszahlung des Jahresgewinnes nach § 122 HGB anteilig entweder in voller Höhe oder (soweit vereinbart) durch monatliche Abschläge (Entnahmen)

• Der konkrete Gewinnauszahlungsanspruch ist übertragbar bzw. pfändbar (§§ 771a S. 2 BGB, § 105 III HGB), nicht aber das Gewinnstammrecht

• Eventuelle Verluste sind anteilig zu tragen, es besteht ohne vertragliche Vereinbarung aber keine Nachschusspflicht (§§ 710, BGB, 105 III HGB = Mehrbelastungsverbot)

Organe

• als rechtsfähige Personenhandelsgesellschaft ist die OHG selbst nicht handlungsfähig

• Teilnahme am Rechtsverkehr erfolgt über die Organe, dh die gem. § 124 HGB vertretungsberechtigten Gesellschafter (die wie ein gesetzlicher Vertreter eienr jur. Person behandelt werden, vgl. § 26 I 2 Hs. 2 BGB)

• Grds. der Selbstorganschaft: Die organschaftliche Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis kann nicht (allein) auf Dritte übertragen werden; die OHG muss immer durch zumindest einen ihrer organschaftlichen Vertreter handlungsfähig sein

fehlerhafte Gesellschaft

Gerade bei der OHG, die idR durch den Betrieb eines Handelsgewerbes in erheblicherweise am Rechtsverkehr teilnimmt, kann es bei einer unwirksamen Gründung zu erheblichen Rückabwicklungsschwierigkeiten kommen. Auch hier gelten daher die Grundsätze der “fehlerhaften Gesellschaft”

• nichtiger Gesellschaftsvertrag (aber natürliche Einigung)

• Invollzugsetzung der OHG

• keine entgegenstehenden Allgemeininteressen oder schutzbedürftige Belange einzelner Gesellschafter

Geschäftsführung, §§ 108-122 HGB

Die §§ 108 ff. HGB regeln das Innenverhältnis, wobei grds. zwischen der “gewöhnlichen” Geschäftsführung und Beschlussfassung über Grundlagengeschäfte (§ 109 HGB) und außergewöhnlichen Geschäften unterschieden werden muss (§§ 116 ff. HGB).

I. Grundsatz

Die Geschäftsführung dient der inneren Willensbildung der Gesellschafter. Unter Geschäftsführung ist wie bei der GbR jede zur Förderung des Gesellschaftszwecks bestimmte, für die Gesellschaft wahrgenommene Tätigkeit zu verstehen. Es gilt das Prinzip der Selbstorganschaft; die Übertragung der Geschäftsführung allein an einen Nichtgesellschafter ist unzulässig.

• gem. § 108 HGB sind die gesetzlichen Regelungen disponibel, sodass Gesamtbefugnis (nur deklaratorisch), Einzelgeschäftsführung (einzelner oder aller Gesellschafter) oder auch eine Kombination (Ausschluss einzelner Gesellschafter oder Gesamtgeschäftsführung mehrerer Gesellschafter) vereinbart werden kann

• gem. § 116 I HGB sind que Gesetzes alle Gesellschafter zur - alleinigen (vgl. § 116 II 1 HGB) - Geschäftsführung berechtigt (bei GbR nur gemeinsam), aber auch verpflichtet

• gem. § 116 III 3 HGB besteht ein Widerspruchsrecht zugunsten eines zur Geschäftsführung befugten Gesellschafters, wenn ein anderer zur Geschäftsführung befugter Gesellschafter ein Geschäft vornehmen will, es betrifft aber nur das rechtliche Dürfen, nicht das rechtliche Können (Vertretungsmacht)

• § 116 II HGB regelt den Umfang der Geschäftsführungsbefugnis

  • gewöhnliche Geschäfte, § 116 II 1 Hs. 1 HGB

    bei wiederkehrenden gemeinsamen Angelegenheiten (des täglichen Geschäftslebens) besteht grds. die Befugnis zur alleinigen Geschäftsführung

  • außergewöhnliche Geschäfte, § 116 II Hs. 1 HGB

    bei den darüberhinausgehenden Geschäften, die die Struktur und Organisation der GbR betreffen und den Geschäften, die in Bezug auf den GesellschaftsZWECK, den UMFANG, das RISIKO ungewöhnlich sind, bedarf es eines einstimmigen Beschlusses aller Gesellschafter

  • Geschäftsführungsbefugnis bei Gefahr für die Gesellschaft, § 116 IV HGB

    besteht nur eine gemeinschaftliche Geschäftsführungsbefugnis einzelner oder mehrerer Gesellschafter, bedarf es der Zustimmung dieser Gesellschafter; wie bei der GbR (§ 715 III BGB) können aber bei Gefahren für die Gesellschaft die anderen zur Geschäftsführung berechtigten Gesellschafter, auch ohne den “verhinderten” Gesellschafter handeln

II. Notgeschäftsführung, § 715a BB iVm § 105 III HGB

Für die OHG gilt über § 105 III HGB das Notgeschäftsführungsrecht wie bei der GbR. Liegt demnach eine Gefahrenlage wie bei § 715 III 3 BGB vor, kann auch ein an sich nicht zu Geschäftsführung befugnter Gesellschafter die notwendige Maßnahme vornehmen, wenn kein anderer an sich zur Geschäftsführung befugter Gesellschafter ggf. im Wege der Alleingeschäftsführung vornehmen kann. Die Notgeschäftsführung ist somit - bei gleicher Gefahrenlage - subsidiär zu § 116 IV HGB; sie ist unabdingbar.

III. Beschlussfassung gem. § 109 HGB

1. Anwendungsbereich

   a) Grundsatz

   Die neu eingeführt Vorschrift regelt die gesellschaftsinterne Willensbildung und Entscheidungsfindung der Gesellschafter durch Beschluss und beinhaltet damit die Abgrenzung zwischen den Grundlagengeschäften und der (außergewöhnlichen) Geschäftsführung der OHG gem. §§ 116 II 1 Hs. 2 HGB.

   b) Grundlagengeschäfte

   sie sind für die OHG bzw. deren Gesellschafter von besonderer Bedeutung und bedürfen daher grds. der Zustimmung aller Gesellschafter, wenn nicht das Mehrheitsprinzip vereinbart worden ist (vgl. § 109 IV HGB)

   • gesetzlich geregelte Fälle

     Auflösung der OHG, § 138 HGB; Bestellung der Liquidatoren, § 144 IV HGB; Bilanzfeststellung und Gewinnverwendung, §§ 120, 121 HGB; einwilligung in konkurrierende Tätigkeit eines Gesellschafters, § 117 I HGB

   • nicht gesetzlich geregelte Fälle

     hierzu gehören Entscheidungen, die grundlegender Struktur- und Organisationsentscheidungen betreffen oder in erheblicher Weise in die Rechtspositionen der Gesellschafter eingreifen:

     • Änderung des OHG-Vertrages

     • Aufnahme oder Ausschluss von Gesellschaftern

     • Organisation der Geschäftsführung durch Verleihung oder Entziehung der Geschäftsführung und/oder Vertretungsbefugnis

     • Billigung von Entnahmen durch die Gesellschafter oder die Vergütung des Geschäftsführers

   c) außergewöhnliche Geschäfte iSv § 116 II 1 Hs. 2 HGB

   • Einordnung

     Während die gewöhnlichen Geschäfte der OHG von der (ggf. auch Einzel-)Geschäftsführung nach § 116 II 1 Hs. 1 HGB gedeckt sind, bedarf es für die Durchführung der sog. außergewöhnlichen Geschäfte iSv § 116 II 1 Hs. 2 HGB grds. eines einheitlichen Beschlusses der Gesellschafter gem. § 109 HGB (obwohl es sich dogmatisch nicht um ein Grundlagengeschäft iSv § 109 HGB handelt).

   • Art der Geschäfte

     Erfasst werden Geschäfte mit Ausnahmecharakter, die nach Inhalt, Zweck, Umfang oder nach ihrer Bedeutung und der damit verbundenen Gefahren/Risiken über den gewöhnlichen Rahmen des bisherigen Geschäftsbetriebes der Gesellschaft hinausgehen.

2. Durchführung

   a) Einberufung, § 109 II HGB

   • durch jeden Gesellschafter möglich, der zur Geschäftsführung befugt ist

   • Einladung auch formlos

   • Ankündigung des Zweckes (Grund)

   • Einhaltung eines angemessenen Frist (Einzelfall abhängig)

   b) Beschlussfassung, § 109 HGB

   • Abs. 3: grds. Einstimmigkeit aller Gesellschafter erforderlich

   • Abs. 4: Mehrheitsbeschluss (statt Einstimmigkeit) vereinbar

Beschlussmängelrecht, §§ 110-115 HGB (nur im Überblick)

Das Beschlussmängelrecht differenziert zwischen anfechtbaren und nichtigen Beschlüssen. Während bisher die Unwirksamkeit von Beschlüssen durch gerichtliche Feststellungsklage (§ 256 I ZPO) geklärt werden musste (“Feststellungsmodell”), wird nunmehr das sog. “Anfechtungsmodell” als der gesetzliche Regelfall kodifiziert, wobei dieser durch den OHG-Vertrag disponibel ist.

I. Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit

1. Anfechtbarkeit, § 110 I HGB

   anfechtbare Beschlüsse, die zunächst wirksam sind, aber durch Anfechtungsklage durch ein rechtskräftiges Gestaltungsurteil ihre Wirksamkeit und Bindungswirkung verlieren

   • förmlicher Gesellschafterbeschluss

   • Verletzung von Rechtsvorschriften

     • Verfahrensmängel

       führen idR nur zur Anfechtbarkeit, es sei denn, sie haben die Stimmrechtsausübung in relevanter Weise beeinfluss

     • Inhaltsmängel

       führen zur bloßen Anfechtbarkeit, wenn gegen verzichtbare gesetzliche oder vertragliche Regeln verstoßen wurde

2. Nichtigkeit, § 110 II HGB

   Der nichtige Gesellschafterbeschluss ist von Anfang an unwirksam und entfaltet keine Bindungswirkung, ohne dass es einer gesonderten Feststellung bedarf

   • förmlicher Gesellschafterbeschluss

   • Verletzung von Rechtsvorschriften

     • Verfahrensmängel

       Nichtigkeit nur dann, wenn die Stimmrechtsausübung in relevanter Weise beeinflusst wurde

     • Inhaltsmängel

       Beziehen sich auf idR unverzichtbare Vorschriften, die schutzwürdige Gläubigerinteressen zu dienen bestimmt oder einer Beschlussfassung durch die Gesellschafter von vornherein entzogen sind

II. Anfechtungsbefugnis und Rechtsschutzbedürfnis, § 111 HGB

• jeder aktive Gesellschafter oder dessen Rechtsvorgänger

• der ausgeschiedene Gesellschafter, wenn berechtigtes Interesse

III. Klagefrist, § 112 HGB

• Abs. 1: grds. drei Monate (disponibel, aber min. ein Monat)

• Abs. 2: ab Bekanntgabe des Beschlusses

• Abs. 3: ggf. Hemmung bei Vergleichverhandlungen

IV. Klageverfahren, § 113 HGB + § 114 HGB

• ausschließliche Zuständigkeit

  sachliche das Landgericht; örtlich in dessen Bezirk die OHG ihren Sitz hat

• Prozessparteien

  Kläger kann jeder Gesellschafter sein, auf Klage gegen die Gesellschaft

• Bindungswirkung

  • Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien (inter partes)

  • Rechtskrafterstreckung auf alle Gesellschafter, auch wenn sie nicht Parteien des Rechtsstreits waren

Ersatz von Aufwendungen und Verlusten, § 716 BGB iVm § 105 III HGB

I. Anwendungsbereich

über § 105 III HGB für die OHG und über § 161 II HGB auch für die KG; ebenso die “Fehlerhafte Gesellschaft”

II. Gesellschafterstellung

Erfasst werden alle Gesellschafter. Bei der KG können dies auch Kommanditisten sein.

III. Aufwendungen bzw. Verluste

Notwendig ist, dass er “zum Zwecke der Geschäftsbesorgung” tätig geworden ist

1. freiwillige Vermögensopfer

   • Freiwilligkeit (+), wenn keine Verpflichtung aus dem Innenverhältnis zur Leistungsbewirkung

   • zum Zwecke der Geschäftsbesorgung: subjektiv-objektiver Maßstab

     • objektiv muss die Geschäftsbesorgung zielgerichtet ein Geschäft der Gesellschaft sein

     • subjektiv muss der Gesellschafter aus der Sicht eines sorgfältig prüfenden Gesellschafters der Überzeugung gewesen sein, dass die Aufwendung erforderlich war (obwohl dies objektiv u.U. nicht zutraf)

2. Verluste

   Die unfreiwilligen Vermögensopfer bzw. Schäden sind als sog. risikotypische Begleitschäden, erfasst. Es genügt ein objektiv “unmittelbarer” Zusammenhang mit der Tätigkeit für die Gesellschaft (Arg.: Selbstaufopferung).

IV. Vorschuss, § 716 II BGB

Für die OHG neu hat diese dem Gesellschafter einen Vorschuss zu leisten; über § 257 BGB kann der Gesellschafter vor der eigenen Inanspruchnahme von der OHG aber auch Freistellung gem. § 257 BGB verlangen.

V. Herausgabepflicht, § 716 II BGB

Die Herausgabepflicht erfasst alles, was der Gesellschafter iRs Geschäftsbesorgungerlangt hat.

• Hierzu zählen alle IDELLEN und VERMÖGENSWERTEN GEGENSTÄNDE

• Anspruchsgläubiger ist die OHG

VI. Verzinsungspflicht § 716 IV BGB

Die gilt beidseitig: Zugunsten des Gesellschafter für seinen Anspruch aus § 716 I BGB und für die OHG bzgl. der Herausgabepflicht im Fall von § 716 III BGB.

Informationsrechte und -pflichten § 717 BGB iVm § 105 III HGB

I. Anspruchsinhaber

jeder Gesellschafter; interessant insbesondere für den nicht zur Geschäftsführung befugten Gesellschafter

II. Anspruchsgegner

• die OHG als rechtfähige Personenhandelsgesellschaft

• umstritten, ob Anspruch auf ggf. gegen den für die Einsichtsgewährung zuständigen Gesellschafter

III. Anspruchsumfang

1. Unterlageneinsicht, § 717 I BGB

   a) § 717 I 1 Alt. 1 BGB regelt das Recht, die Geschäftsunterlagen einzusehen

   • als Mitverwaltungsrecht grds. höchstpersönlicher Natur

   • Einsichtnahme hat idR in den Geschäftsräumen stattzufinden und nicht zur Unzeit

   • der Umfang erfasst im Rahmen einer weiten Auslegung alle vorhandenen Aufzeichnungen (Geschäftsunterlagen), die die Geschäftsführung und Grundlagengeschäfte betreffen

   • abweichende Vereinbarungen sind grds. möglich, haben ihre Grenze aber in § 717 I 3 BGB

   • Geheimhaltungspflicht bzgl. des Inhalts ggü. Dritten aufgrund der Treuepflicht der Gesellschafter (§ 242 BGB)

   b) § 717 I 1 Alt. 2 BGB regelt das Recht der Gesellschafter, sich von den Geschäftsunterlagen Auszüge anzufertigen

   • grds. vor Ort in den Geschäftsräumen und auf eigene Kosten des Gesellschafters

2. Auskunftsanspruch, § 717 I 2 BGB

   dient der Sicherung des individuellen Informationsbedürfnisses

Informationspflicht, § 717 II BGB

Die Vorschrift regelt die Informationspflicht der geschäftsführenden Gesellschafter ggü. der OHG und postuliert somit im Gegensatz zu Abs. 1 deren kollektives Informationsrecht. Dieses ist nicht dispositiv.

• Pflicht zur Benachrichtigung

  Verpflichtung der geschäftsführenden Gesellschafter besteht von sich aus

• Pflicht zur Auskunfsterteilung

  nur auf Verlangen (auch nur) eines Gesellschafter aus Erteilung ggü. der Gesamtheit der Gesellschafter

• Rechenschaftspflicht (als nachwirkende Treuepflicht)

Gesellschafterklage, § 715b BGB (actio pro socio)

Die Norm kodifiziert erstmalig die für die Personengesellschaften in Rspr. und Lit. schon zuvor auf Grundlage des Gesamthandsprinzips als “actio pro socio” ausgestaltete und allgemein anerkannte Gesellschafterklage. Mit dieser kann ein Gesellschafter Ansprüche der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis (sog. Sozialansprüche) im Wege einer (jetzt geregelten) gesetzlichen Prozessstandschaft gerichtlich geltend machen.

Über den Verweis in § 105 III HGB auf die Vorschriften der GbR finden die Regelungen auch für die OHG und über § 161 II HGB auch für die KG (und somit auch für GmbH& Co. KG) Anwendung.

Verteilung der Gewinne und Verluste

I. Rechnungsabschluss, § 120 HGB

dient der Feststellung von Gewinnen oder ggf. Verlusten und erfolgt durch den/die führenden Gesellschafter

• zeitlich erfolgt er mangels anderer vertraglicher Regelungen zum Ende eines Kalenderjahres (dadurch wird verhindert, dass quasi nach jedem Geschäftsabschluss abgerechnet werden muss)

• ist die Rechenschaft über die Geschäftsführung

• inhaltlich bezogen auf das OHG-Vermögen und richtet sich nach § 242 III BGB auf die Erstellung einer Bilanz und einer Gewinn-Verlustrechnung (GuV)

II. Gewinnverteilung, §§ 120 ff. HGB

1. kraft Vereinbarung, § 108 HGB

   Die Gesellschafter können gem. § 108 HGB das Verhältnis der Gesellschafter untereinander und zur OHG schon im Gesellschaftsvertrag oder separat durch entsprechende Beschlüsse (§ 109 HGB) regeln. Hierzu gehört gem. § 120 HGB auch die Verteilung von Gewinn und Verlusten (vgl. § 709 III 1 BGB iVm § 105 III HGB); andernfalls gelten die gesetzlichen Regelungen.

2. kraft Gesetzes, § 709 III 2 BGB iVm §§ 120 I 2, 105 III HGB

   Haben die Gesellschafter keine Regelung getroffen, bestimmt sich der individuelle Anteil gem. § 709 III 2 BGB

   • Var. 1: vorrangig nach den vereinbarten Beteiligungsverhältnissen

   • Var. 2: subsidiär das Verhältnis der vereinbarten Werte der Beiträge

   • Var. 3: im Übrigen

3. Gewinnauszahlung

   • Fälligkeit grds. mit Rechnungsabschluss; anders, wenn Gewinnfeststellungsbeschluss vorgesehen

   • gem. § 120 II HGB wird der Gewinn auf dem Kapitalkonto des Gesellschafters seinem Kapitalanteil zugeschrieben

   • es besteht KEIN GESETZLICHER Anspruch mehr auf Abschlagszahlungen (Entnahmen), die Gesellschafter können aber etwas anderes vereinbaren

   • erfolgt in der Höhe grds. nach den jeweiligen Anteilen und gibt einen individuellen Anspruch

   • der Anspruch ist abtretbar und pfändbar

III. Mehrbelastungsverbot, § 710 BGB iVm § 105 III HGB

Reicht das OHG-Vermögen zur Schuldentilgung nicht aus, sind die Gesellschafter im laufenden Geschäftsbetrieb grds. nicht zur - nachträglichen - Erhöhrung ihrer Beiträge verpflichtet (Nachschusspflicht). Dadurch soll für den einzelnen Gesellschafter die Möglichkeit gegeben werden, seine finanzielle Belastung zu kontrollieren. Es gibt aber Ausnahmen vom Mehrbelastungsverbot:

• wenn die Beitragserhöhung schon im Gesellschaftsvertrag ausreichend bestimmt geregelt ist (Ausmaß und Umfang)

• oder ein entsprechender Gesellschafterbeschluss (§ 714 BGB) getroffen wird (ACHTUNG: Wie bei der GbR zugleich Änderung des Gesellschaftsvertrages)

• sich aufgrund der Treuepflicht eine Zustimmungspflicht zu dem Beitragserhöhungsbeschluss ergibt

• die OHG liquidiert wird und ihr Vermögen nicht zur Schuldentildung ausreicht (§§ 709 S. 2, 737 BGB)

• Kommt es nicht zur nachträglichen Erhöhung der Beiträge durch die Gesellschafter und wird die OHG dadurch überschuldet oder zahlungsunfähig, wird über das Vermögen der GbR das Insolvenzverfahren zu eröffnen sein (vgl. § 11 II Nr. 1 InsO).

• von dem Mehrbelastungsverbot ist die persönliche Haftung der Gesellschafter ggü. den OHG-Gläubigern gem. § 126 HGB zu trennen; die Ansprüche der Gläubiger ggü. den Gesellschaftern können während des Insolvenzverfahrens jedoch gem. § 93 InsO nur durch den Insolvenzverwalter geltend gemacht werden, er die Beträge zur Insolvenzmasse einzieht, um sie gleichmäßig auf alle Gläubiger der OHG entsprechend der Insolvenzquote zu verteilen.

Gesellschafterwechsel unter LEBENDEN

Der Gesellschafterbestand kann sich unter Lebenden in der Weise verändern, dass ein Gesellschafter aus der OHG ausscheidet, ohne dass es einen Nachfolger gibt oder statt des bisherigen Gesellschafters eine andere Person an seine Stelle tritt.

I. (bloßes) Ausscheiden des Gesellschafters

Der Grund für das Ausscheiden eines Gesellschafters unter Lebenden kann freiwillig, aufgrund vertraglicher Vereinbarung oder gesetzlichen Gründen beruhen, Die Folgen sind jedoch grds. identisch.

1. Grundlage

   • vertragliche Vereinbarung

     der Gesellschaftsvertrag regelt Gründe, die zum Ausscheiden eines Gesellschafters führen sollen

   • freiwilliges Ausscheiden, § 132 HGB

     Gem. § 132 HGB kann ein Gesellschafter durch eigene Kündigung ggü. der OHG seine Gesellschafterstellung verlieren:

     • Abs. 1: Bei einer OHG auf unbestimmte Zeit beträgt die Kündigungsfrist sechs Monate zum Ende des Kalenderjahres (GbR: drei Monate). Im Gesellschaftsvertrag können die Gesellschafter das ordentliche Kündigungsrecht ausschließen oder andere Fristen vereinbaren (Umkehrschluss aus § 132 VI HGB)

     • Abs. 2: bei OHG auf bestimmte Zeit ist wichtiger Grund erforderlich (wie schon bei der GbR)

     • Abs. 4: Sonderkündigungsrecht des volljährig gewordenen Gesellschafters (wie schon bei GbR)

     • Abs. 5: Kündigung darf nicht zur Unzeit erfolgen (wie schon bei GbR)

   • gesetzlich geregelte Fälle, § 130 HGB

     § 130 HGB regelt, dass die genannten Gründe nicht zur Auflösung der Gesellschaft, sondern nur zum Ausscheiden des Gesellschafters führen, in dessen Person dieser Grund vorliegt. Diese sind:

     • Tod des Gesellschafters

     • Kündigung durch den Gesellschafter

     • Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Gesellschafters

     • Kündigung der Mitgliedschaft durch einen Privatgläubiger des Gesellschafters, siehe § 133 HGB

     • Ausschließung eines Gesellschafters aus wichtigem Grund, siehe § 134 HGB

2. Folge des Ausscheidens (grds. wie bei GbR)

   • § 130 II 1 HGB: durch das Ausscheiden, wird die GbR (nur) unter den Alt-Gesellschaftern fortgesetzt, wobei Abs. 3 bzgl. des Zeitpunktes, zwischen den Ausscheidungsgründen differenziert; der Anteil des ausgeschiedenen Gesellschafters wächst den Restgesellschaftern quotal an (§ 712 I BGB iVm § 105 III HGB; Anwachsung)

   • § 135 HGB: Ansprüche des ausgeschiedenen Gesellschafters

     • Befreiung von den Alt-Verbindlichkeiten (Außenhaftung bleibt)

     • Abfindungsanspruch wegen Verlust der Gesellschafterstellung iH seines OHG-Anteils

     • Rückgabeanspruch bzgl. der überlassenen Gegenstände, und zwar ohne gesonderte Regelung, da sich dies aufgrund der im Gesellschaftsvertrag getroffenen Vereinbarung von selbst versteht

   • §§ 136, 137 HGB: Verpflichtung des ausgeschiedenen Gesellschafters

     • anteilige Nachschusspflicht ggü. OHG, falls Auseinandersetzungsbilanz einen Fehlbetrag ergibt

     • Nachhaftungsbeschränkung für Altverbindlichkeiten bis zu fünf Jahren mit der Besonderheit gem. § 137 III HGB, dass bei dem Wandel des unbeschränkt persönlich haftenden Gesellschafters zum Kommanditisten, dieser den Gesellschaftsgläubigern für die Alt-Verbindlichkeiten noch wie ein Komplementär und für die Neu-Verbindlichkeiten als Kommanditist haftet.

II. Auswechseln eines Gesellschafters

Wie bei der GbR kann auch bei der OHG als Personengesellschaft den Mitgesellschaftern nicht ein anderer (neuer) Gesellschafter aufgezwungen werden. Ein Gesellschaftsanteil kann daher nur mit Zustimmung der Mitgesellschafter auf eine andere Person übertragen werden.

1. Übertragung

   Für die Übertragung stehen idR zwei Möglichkeiten zur Verfügung

   • Doppelvertrag

     zwischen aus- und dem eintretenden Gesellschafter jeweils mit den Restgesellschaftern über den Aus- und gleichzeitigen Eintritt

   • Abtretung des Gesellschaftsanteils, §§ 398, 413 BGB

     auf Grundlage eines Verpflichtungsgeschäfts Anteilsübertragung auf den Neugesellschafter

2. Zustimmung iSv §§ 182 ff. BGB der Restgesellschafter

   • bereits durch den Gesellschaftsvertrag

   • durch gesonderte Zustimmung

III. (Neu-)Eintritt eines Gesellschafters

• Aufnahmevereinbarung

  zwischen den Altgesellschaftern und “dem Neuen” (Grundlagengeschäft=Änderung des Gesellschaftsvertrages)

• Umsetzung

  Altgesellschafter übertragen dem “Neuen” einen Teil ihres jeweiligen GbR-Anteils (Abwachsung)

Gesellschafterwechsel aufgrund TODES eines Gesellschafters

ohne Nachfolgeregelung

Nachdem nun auch bei der GbR der Tod eines Gesellschafters nicht automatisch zur Auflösung der GbR, sondern mangels anderer Vereinbarung zur Fortsetzung mit den Altgesellschaftern führt, ist die Situation mit der bei der OHG identisch. Beim Tod eines Gesellschafters der OHG ist daher zu differenzieren:

1. keinerlei Regelung im OHG-Vertrag, § 130 I Nr. 1, III HGB

   • der verstorbene Gesellschafter verliert seine Rechtsfähigkeit und scheidet aus der OHG aus

   • die OHG wird nur unter den Altgesellschaftern fortgesetzt

   • die Erben des verstorbenen Gesellschafters haben grds. einen Abfindungsanspruch in Höhe des Wertes

2. Regelung im GbR-Vertrag, § 130 II HGB

   • abweichend vom jetzigen Regelfall können die Gesellschafter bestimmen, dass die GbR bei dem tod eines bestimmten oder irgendeines Gesellschafters aufgelöst wird

   • dies führt zur Abwicklung der GbR

mit Nachfolgeregelung

Da das OHG-Recht grds. dispositiv ist, können die Gesellschafter selbst bestimmen, mit wem die OHG nach dem Tod eines Gesellschafters weitergeführt werden soll; dies können die Erben oder andere Personen sein. Bei den Nachfolgeregelungen wird zwischen Eintritts- und Nachfolgeklauseln unterschieden, die jeweils rechtsgeschäftlicher oder erbrechtlicher Natur sein können. Die Regelungen entsprechen denen bei der GbR.

I. Eintritts- oder Nachfolgeklausel

Durch die Wahl der Klausel wird im GbR-Vertrag festgelegt, ob für die Fortführung der GbR mit einer weiteren Person, diese selbst noch aktiv werden muss (Eintrittsklausel) oder die Fortführung automatisch erfolgt (Nachfolgeklausel). Welche Art von Klausel vorliegt, ist ggf. durch Auslegung nach dem verobjektivierten Empfängerhorizont zu ermitteln (§§ 133, 157 BGB).

1. Eintrittsklausel

   • Klausel regelt im Gesellschaftsvertrag, wer Nachfolger des Gesellschafters werden soll

   • der Begünstigte erwirbt einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Restgesellschafter auf Abschluss eines Aufnahmevertrages

   • der vollziehende Teil (Eintritt in die GbR) erfolgt durch Abschluss des Eintrittsvertrages

   • in der Zwischenzeit wächst der Gesellschaftsanteil zunächst den Restgesellschaftern zu

2. Nachfolgeklausel

   • der Begünstigte rückt automatisch als Rechtsnachfolger in die Gesellschafterstellung ein

   • bei Nichtgesellschaftern ggf. unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter

II. erbrechtliche oder rechtsgeschäftliche Klausel

legt fest, welche Bedeutung das Erbrecht auf die Fortführung der OHG mit einem Nachfolger hat

1. erbrechtliche Klausel

   Gem. § 711 II BGB iVm § 105 III HGB Fortsetzung der OHG (wie bei der GbR) aufgrund einer “einfachen” und einer “qualifizierten” erbrechtlichen Klausel möglich.

   a) einfache erbrechtliche Klausel

   Durch die Klausel hat es der Gesellschafter bis zu seinem Tod in der Hand, über die Erbfolge zu regeln, wer sein Nachfolger werden soll, ohne dass die Mitgesellschafter ein Mitsprachrecht daran haben.

   • im Gesellschaftsvertrag wird der Gesellschaftsanteil für die Erben vererblich gestellt

   • die Person muss dann auch tatsächlich Erbe des Gesellschafters geworden sein

   • bei der erbrechtlichen Nachfolgeklausel wird der Erbe mit dem Erbfall automatisch Gesellschafter

   • bei einer einfachen erbrechtlichen Eintrittsklausel wird der Erbe mit Zugang der Eintrittserklärung Gesellschafter (also nicht schon mit dem tod des Gesellschafters, aber auch nicht erst mit dem Abschluss einer Aufnahmevereinbarung)

   • wird die Person nicht Erbe, hat sie keinen gesellschaftsrechtlichen Abfindungsanspruch und erbrechtliche Ansprüche nur ggf. als Pflichtteilsberechtigte des Verstorbenen

   b) qualifizierte erbrechtliche Klausel

   Zwar hat es der Gesellschafter bis zu seinem Tod in der Hand, seine Erbfolge ggf. neu zu regeln, Neugesellschafter kann aber - zum Schutz der Restgesellschafter - nur die Person werden, die im Gesellschaftsvertrag bereits festgelegt ist

   c) Folge und Haftungsausschluss

   aa) Folge

   Erfüllt eine Person die obigen Voraussetzungen, tritt sie mit dem Todesfall an die Stelle des verstorbenen Gesellschafters (§ 711 II 1 BGB iVm § 105 III HGB). Ist dies bei mehreren Erben der Fall, geht der OHG-Anteil im Wege der Singularsukzession anteilig auf den jeweiligen Miterben über (§ 711 II 2 BGB iVm § 105 III HGB) und wird als Ausnahme zur Universalsukzession NICHT gesamthänderisch verbundenes Vermögen der Erbengemeinschaft (vgl. § 711 II 3 BGB iVm § 105 III HGB).

   bb) Haftungsausschluss bzgl. der Erbenhaftung aus §§ 126, 127 HGB

   Der Erbe kann versuchen, die mit der ererbten Gesellschafterstellung gem. §§ 126, 127 HGB verbundene Haftung für die OHG-Verbindlichkeiten (Altverbindlichkeiten) zu entgehen.

   1. Ausschlagung der (gesamten) Erbschaft (gem. §§ 1943, 1944 BGB)

   2. Der Nachfolgeerbe kann einen Haftungsausschluss auch gem. § 131 HGB herbeiführen. Die Regelung entspricht im Wesentlichen dem für die GbR neu geschaffenen § 724 BGB

      • § 131 I HGB: Der Erbe kann auch ohne Ausschlagung der Erbschaft seine (zukünftige) Haftung dadurch beschränken, dass er sich - unter den Voraussetzungen des § 107 HGB - die Stellung eines Kommanditisten einräumen lässt.

      • § 131 II HGB: Lehnen die Restgesellschafter dies ab, hat der Erbe ein außerordentliches Kündigungsrecht.

      • § 131 III HGB: Die Geltendmachung muss innerhalb von drei Monaten ab Kenntnis der Erbschaft erfolgen.

      • § 131 IV HGB: Wird der Erbe nicht vollhaftender OHG-Gesellschafter, - also Kommanditist - haftet er für Altverbindlichkeiten der OHG nur nach den erbrechtlichen Haftungsregelungen, §§ 1967, 1975 BGB (ebenso bei Kündigung oder Auflösung der Gesellschaft); für die Neuverbindlichkeiten der nun neu entstandenen KG haftet er dann aber nur gem. § 171 I Hs. 1 HGB als Kommanditist beschränkt auf seine eingetragene Haftungssumme.

      • § 131 V HGB: Anders als bei der GbR können diese Möglichkeiten des Erben nicht im Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen werden; jedoch hat der Erblassen die Möglichkeit, die Wahlmöglichkeit testamentarisch auszuschließen.

2. rechtsgeschäftliche Klausel

   Auch die rechtgeschäftliche Klausel ist als Eintritts- oder als Nachfolgeklausel möglich.

   a) rechtsgeschäftliche Eintrittsklausel

   Hier erhält der Begünstigte, das Recht, unabhängig vom Tod des Altgesellschafters durch Aufnahmevereinbarung in die Gesellschaft aufgenommen zu werden.

   b) rechtsgeschäftliche Nachfolgeklausel

   Hier erlangt der Begünstigte grds. automatisch die Gesellschafterstellung des Altgesellschafters, wenn der Nachfolgegrund eintritt. Da die persönliche Haftung führ ihn nachteilig ist, bedarf es hierzu grds. seiner Einwilligung. Liegt diese nicht vor, kann diese Klausel ggf. in eine Eintrittsklausel umgedeutet werden.

Auflösungsgründe

Der Gesetzgeber hat bestimmte Auflösungsgründe normiert, in § 138 III HGB aber auch klargestellt, dass im Gesellschaftsvertrag weitere Gründe vereinbart werden können.

I. gem. § 138 HGB:

Abs. 1: die Auflösung durch Zeitablauf, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das OHG-Vermögen, die gerichtliche Entscheidung über den Antrag auf Auflösung der OHG oder einen Auflösungsbeschluss der Gesellschafter (gem. § 140 HGB mit 3/4 Mehrheit der Stimmen)

Abs. 2: wenn die OHG keine natürliche Person als unbeschränkt haftenden Gesellschafter hat, bei Masselosigkeit oder Vermögenslosigkeit (da es dann nicht zur Entscheidung über die Insolvenz der OHG kommt)

Abs. 3: andere im Gesellschaftsvertrag genannten Gründe (zB Erreichung eines bestimmten Zweckes)

II. gem. § 139 HGB Auflösung durch gerichtliche Entscheidung

Während bei der GbR jeder Gesellschafter die Auflösung der Gesellschaft durch Kündigung aus wichtigem Grund herbeiführen kann § 729 III BGB, ist bei der OHG aus Gründen der Rechtssicherheit eine gerichtliche Entscheidung erforderlich (davon losgelöst, besteht gem. § 132 HGB das Recht des Gesellschafters, seine Mitgliedschaft in der OHG aus wichtigem Grund zu beenden, was den Bestand der OHG grds. unberührt lässt).

1. wichtiger Grund

   wie bei der GbR insbes. die Zerstörung der Vertrauensgrundlage durch schwere Pflichtverstöße

2. Auflösungsklage

   als Gestaltungsklage (nicht im einstweiligen Rechtsschutzverfahren)

   • Kläger: kann jeder Gesellschafter sein

   • Beklagter: grds. alle Mitgesellschafter, es sei denn, Mitgesellschafter ist mit Auflösung einverstanden; ausnahmsweise Klage gegen die OHG, wenn im Gesellschaftsvertrag so vereinbart oder (str.) wenn Publikumsgesellschaft (Praktikabilität)

   • Klageantrag: auf Auflösung der OHG (auch als Widerklage möglich)

   • Beweislast: beim Kläger

   • Wirkung: bei KLAGEABWEISUNG bleibt OHG bestehen, bei STATTGABE hat das Urteil mit formeller Rechtskraft (§ 705 ZPO) Gestaltungswirkung, sodass die OHG aufgelöst und abzuwickeln ist.

III. Auflösungsbeschluss, § 140 HGB

Die neu eingeführte Regelung stellt sicher, dass eine qualifizierte Mehrheit von 3/4 für die Auflösung der GbR erforderlich ist und dient damit dem Gesellschafterschutz

• ordnungsgemäße Einberufung: Form, Frist, Bestimmtheit des Antrages

• Mehrheitsbeschluss

  Da sich durch die Auflösung der Gesellschaftszweck von einer werbenden zu einer Abwicklungsgesellschaft ändert, liegt eine Vertragsänderung vor.

  • gem. § 109 III HGB ist dafür grds. die Zustimmung ALLER Gesellschafter erforderlich

  • gem. § 108 HGB können die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag auch einen Mehrheitsbeschluss vereinbaren durch § 140 HGB wird sichergestellt, dass ein Mindestquorum von 3/4 eingehalten werden muss

Verfahren, §§ 141-152 HGB

Auflösung der OHG bedeutet nicht deren Verschwinden, sondern deren - ordnungsgemäße - Abwicklung (=Liquidation). Dazu werden (wie bei der GbR) Forderungen der OHG eingezogen, Verbindlichkeiten getilgt und überlassene Gegenstände, den Gesellschaftern wieder zu Verfügung gestellt. Dies erfolgt im Überblick wie folgt:

• § 141 HGB: Anmeldung der Liquidation grds. durch ALLE Gesellschafter

• § 142 HGB: nach Auflösung der OHG können die Gesellschafter u.U. die Fortsetzung der OHG beschließen

• § 144 HGB: Liquidatoren sind gem. Abs. 1 grds. alle Gesellschafter gemeinschaftlich oder nur bestimmte Gesellschafter (wenn vereinbart) oder ggf. der Insolvenzverwalter

• §§ 145, 146 HGB: gerichtliche Berufung oder Abberufung eines Liquidators mit Geschäftsführungsbefugnis und Vollmacht

• § 148 HGB: Liquidatoren sind grds. weisungsgebunden, beenden die laufenden Geschäfte, ziehen Forderungen ein, machen das sonstige OHG-Vermögen zu Geld und befriedigen daraus zunächst die Gläubiger, danach erstatten sie den Gesellschaftern deren Einlagen (ggf. Wertersatz) und verteilen einen verbleibenden Überschuss anteilig unter den Gesellschaftern.

• § 149 HGB: Verbleibt ein Fehlbetrag, haften die Gesellschafter der OHG dafür anteilig (ggf. Ausfallhaftung)

• § 150 HGB: Nach Abschluss der Liquidation, Anmeldung des Erlöschens der OHG beim Handelsregister

• § 151 HGB: Gläubigeransprüche gegen Gesellschafter verjähren spätestens fünf Jahre ab Kenntnis/Handelsregistereintragung

• § 152 HGB: Aufbewahrung/Einsicht in Geschäftsunterlagen

Stellvertretung

Voraussetzungen, §§ 164 ff. BGB iVm § 124 HGB

Die Zurechnung von Willenserklärungen erfolgt über die §§ 164 ff. BGB sowohl bei der aktiven (§ 164 I BGB), als auch der passiven Stellvertretung (§ 164 III BGB). Die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften erfüllen nur eine Zurechnungsvoraussetzung des § 164 BGB, nämlich die Vertretungsmacht.

I. Anwendbarkeit

Die Stellvertretungsregeln gelten für Willenserklärungen und rechtsgeschäftsähnliche Handlungen. Sie gelten sowohl für die aktive Vertretung durch den Vertreter (§ 164 I BGB) als auch die passive Vertretung durch Handeln ggü. dem Vertreter (§ 164 III BGB).

II. Zulässigkeit

Die Stellvertretung ist ausgeschlossen bei höchstpersönlichen Rechtsgeschäften, die idR im Familien-(Ehe) und Erbrecht (Testament) vorkommen, im Gesellschaftsrecht aber keine Rolle spielen.

III. eigene Willenserklärung

Hier muss rechtlich grds. zwischen aktiver und passiver Stellvertretung unterschieden werden, kann idR aber zusammengeprüft werden (tats. Einigung + Zurechnung)

• bei der aktiven Stellvertretung gem. § 164 I BGB muss der Handelnde eine eigene Willenserklärung abgegeben haben und unterscheidet sich insoweit vom Erklärungsboten

• bei der passiven Stellvertretung gem. § 164 III BGB iVm § 124 VI HGB genügt es, wenn die Erklärung ggü. EINEM zur Vertretung berechtigten Gesellschafter abgegeben wird

IV. in fremden Namen, § 164 I BGB

Diese Voraussetzung entspringt dem Offenkundigkeitsprinzip, damit der Geschäftspartner idealerweise erkennen kann, wer der Geschäftsherr ist oder zumindest, dass es nicht der Vertreter sein soll

• der Gesellschafter muss ausdrücklich oder zumindest konkludent (vgl. § 164 I 2 BGB) im Namen der OHG selbst gehandelt haben; ein diesbzgl. Irrtum ist nach § 164 II BGB unbeachtlich (=Eigengeschäft)

• bei der OHG, deren Betrieb auf ein Handelsgewerbe gerichtet ist, wird häufig ein unternehmensbezogenes Geschäft vorliegen (Briefpapier, Geschäftsräume etc.), da die OHG unter “ihrer Firma” (iSv § 17 HGB) am Geschäftsverkehr teilnimmt

• beim erstmaligen Auftreten nach außen einer neu gegründeten OHG kann fraglich sein, ob die OHG schon (vorher) unter ihrer Firma bestand oder durch die einvernehmliche Aufnahme der Geschäfte zeitgleich entstanden ist (vgl. § 123 I 2 HGB)

V. mit Vertretungsmacht (VM)

Dies kann sich generell aus Gesetz, Rechtsgeschäft oder Rechtsschein ergeben. Aufgrund § 26 I 2 Hs. wird nach hM die organschaftliche Vertretung als eine Unterform der gesetzlichen Vertretungsmacht behandelt (“hat die Stellung eines gesetzlichen Vertreters”).

1. organschaftliche Vertretung, § 124 HGB

   a) gesetzlich geregelter Grundsatz, § 124 I, VI HGB

   • gem. § 124 I Alt. 1 HGB besteht grds. Einzelvertretung der Gesellschafter (mit Umkehrschluss aus Abs. 2)

   • gesetzliche Vermutung: wegen Formulierung a.E.: “wenn nicht …”

   • gem. § 124 VI HGB genügt bei der Passivvertretung die Abgabe ggü. einem Gesellschafter

   • ein Abweichen vom Grundsatz der Einzelvertretung kann vereinbart werden und muss ebenfalls im Handelsregister eingetragen werden (§ 106 II Nr. 3 HGB)

   b) vertragliche Vereinbarung, § 124 II HGB

   • als Einzelvertretung oder Gesamtvertretung nur einiger Gesellschafter (sog. “echte” Gesamtvertretung) oder Ausschluss einzelner Gesellschafter von der Vollmacht möglich

   • gem. § 124 II 2 HGB können sämtliche Gesamtvertreter einzelne Gesellschafter zur Vorname bestimmter oder einer bestimmten Art von Geschäften durch einseitige, formfrei und empfangsbedürftige Willenserklärung ermächtigen; die Ermächtigung jederzeit und ohne grund widerrufen werden (§ 168 BGB) und zwar - analog § 116 III 2 HGB - auch durch einen einzelnen Gesellschafter

   • bei Wegfall eines vertretungsberechtigten Gesellschafters erfolgt kein Erstarken zur Einzelvertretungsmacht für die übrigen Gesellschafter, sondern ggf. ein Aufleben der Gesamtvertretung (durch Auslegung zu ermitteln)

   c) sog. “unechte” Gesamtvertretung, § 124 III HGB

   im Wege der sog. “unechten” Gesamtvertretung ist die Verkündung der Vollmacht des organschaftlichen Vertreters mit der eines Prokuristen (als einer rechtsgeschäftlich erteilten Vollmacht) möglich

   • der organschaftliche Vertreter (Gesellschafter) kann dann nur zusammen mit dem Prokuristen die OHG wirksam vertreten (“Vier-Augen-Prinzip”)

   • der Umfang der Vollmacht richtet sich dabei nach dem des Gesellschafters, sodass die für den allein handelnden Prokuristen geregelten Beschränkungen (“Immobiliarklausel” des § 49 II HGB) nicht gelten

   • nach dem “Prinzip der Selbstorganschaft” muss aber sichergestellt sein, dass die OHG organschaftlich ohne den Prokuristen handlungsfähig bleibt (Einzel- oder echte Gesamtvertretung)

   d) Umfang der Vollmacht

   • gem. § 124 IV 1 HGB besteht eine unbeschränkte Vollmacht für alle Geschäfte der OHG, und zwar

     • gerichtliche und außergerichtliche

     • gewöhnliche und außergewöhnliche, und zwar auch dann, wenn sie außerhalb des Gesellschaftszweckes liegen

     • aber nicht bei Grundlagengeschäften

   • gem. § 124 IV 2 HGB wirken Beschränkungen grds. nicht im Außenverhältnis

     • dient dem überindividuellen Interesse an der Sicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs

     • Einschränkung bei rechtsgeschäft der OHG mit einem Gesellschafter (da nicht als “Dritter” anzusehen) oder aufgrund vertraglicher Individualabrede mit Drittem

   • wegen der strikten Trennung von Vertretungsmacht und Geschäftsführungsbefugnis wird durch einen Widerspruch eines Gesellschafters nach § 115 II 3 HGB, der die Einzelgeschäftsführungsbefugnis des Gesellschafters beseitigt, die Vertretungsbefugnis im Außenverhältnis nicht berührt (“Handeln im Rahmen des rechtlichen Könnens unter Überschreitung des rechtlichen Dürfens”)

   • Einschränkung bei Missbrauch der Vertretungsmacht (Kollusion und ggf. obj. Evidenz)

   e) Entzug der Vollmacht, § 124 V HGB iVm § 116 V HGB

   durch gerichtliche (Gestaltungs-)Klage, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit; durch Beschluss, wenn im Gesellschaftsvertrag vorgesehen

2. rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht (Vollmacht, §§ 167, 166 II BGB)

   • für Bevollmächtigte gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 167 ff. BGB, sodass die Vollmacht auch mit Wirkung für das Außenverhältnis beschränkt werden kann

   • für die OHG gelten die besonderen handelsrechtlichen Vollmachten (Prokura, § 48 HGB und Handlungsvollmacht, § 54 HGB)

   • für den Ladenangestellten iSv § 56 HGB gilt aus Verkehrsschutzgründen die Fiktion bzw. unwiderlegliche Vermutung für den Umfang der Vertretungsmacht (gesetzlicher Rechtsschein)

Zurechnung von Pflichtverletzungen und deliktischem Handeln

Soll eine rechtfähige Personengesellschaft für Pflichtverletzungen im Rahmen eines Schuldverhältnisses oder im Rahmen einer unerlaubten Handlung haften, kommt es wiederum auf das zurechenbare Verhalten einer tatsächlich handelnden Person an. Es empfiehlt sich folgender Prüfungsaufbau:

A. Anspruch gegen die OHG aus (zB) §§ 280 I, 241 BGB iVm Schuldverhältnis

I. Schuldverhältnis

1. OHG als rechtsfähige Vertragspartei, § 105 II HGB

2. wirksame Begründung des Schuldverhältnisses

   • wirksamer Vertragsschluss aufgrund Stellvertretung oder

   • Begründung eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses

II. Pflichtverletzung

1. Verstoß gegen Haupt- oder Nebenpflichten

2. durch zurechenbares Verhalten

   • eines Beschäftigten

     Zurechnung gem. § 278 S. 1 BGB: wenn Beschäftigter als Erfüllungsgehilfe mit Wissen und Wollen des Geschäftsherrn zur Erfüllung einer Verbindlichkeit eingesetzt wurde

     (Beachte: “Vertretenmüssen” iSv § 278 S. 1 BGB führt nicht nur zur Zurechnung des Verschuldens, sondern auch das Verhalten des Handelnden, da ein Verschulden immer an ein Verhalten anknüpfen muss)

   • eines Gesellschaftsorgans

     Zurechnung umstritten:

     • z.T.: Zurechnung auch hier über § 278 S. 1 BGB, da dieser auch den gesetzlichen Vertreter erfasst und die organschaftlichen Vertreter gem. § 26 I 2 BGB den gesetzlichen Vertretern gleichgestellt sind

     • h.M.: Zurechnung analog § 31 BGB, da dieser das Verhalten der Organe, als eigenes Handeln der juristischen Person bzw. rechtsfähigen Personengesellschaft gleichstellt. Zudem würde die Gesellschaft sonst über § 278 S. 2 BGB iVm § 276 III BGB ihre Haftung für vorsätzliches Verhalten auch ihrer Organe im Voraus ausschließen, sodass sie für vorsätzliches Verhalten gar nicht haften würde, was mit grds. Haftungserwägungen nicht in Einklang zu bringen ist

III. Verschulden

Zurechnung erfolgt wie bei Pflichtverletzung z.T. über § 278 S. 1 BGB und nach hM analog § 31 BGB

IV. Rechtsfolge (idR Schadensersatz)

B. Anspruch bei Delikt zB aus § 823 I oder § 826 BGB

I. haftungsbegründender Tatbestand

1. OHG als Schuldnerin grds. möglich, da rechtsfähig (§ 105 II HGB)

2. Rechts-/Rechtsgutverletzung beim Geschädigten

3. durch zurechenbares Verhalten

   • Handeln der OHG selbst ist nicht möglich, da handlungsunfähig

   • Zurechnung des Verhaltens ggü.der OHG

     • (sonstigen) Beschäftigten: (-), da nicht zurechenbar (allenfalls Haftung nach § 831 BGB möglich)

     • Vertretungsorgans: analog § 31 BGB beide Auffassungen (+), da hier planwidrige Regelungslücke

4. Rechtswidrigkeit

5. Verschulden

   Zurechnung erfolgt bzgl. der Organs nach hM einheitlich analog § 31 BGB

II. haftungsausfüllender Tatbestand = Schadensersatz

C. Haftung der OHG aus § 831 I BGB

I. haftungsbegründender Tatbestand

1. Verrichtungsgehilfe

   wer mit Wissen und Wollen des Geschäftsherrn in dessen Interessenkreis tätig geworden und weisungsgebunden ist

   • Geschäftsherr: die OHG, da rechtsfähig, § 105 II HGB

   • Verrichtungsgehilfe: nur Beschäftigte der OHG, nicht die Organe, da diese nicht weisungsgebunden

2. unerlaubte Handlung des Verrichtungsgehilfen

3. Rechtswidrigkeit

4. Verschulden

   kein Auswahl- oder Überwachungsverschulden

   Exkulpation erforderlich: bei Betrieben ggf. dezentralisierter Entlastungsbeweis erforderlich/ ausreichend: Inhaber (Organ) überträgt Überwachungspflichten auf sorgfältig ausgewählten Mitarbeiter, der seinreseits wieder den handelnden Verrichtungsgehilfen sorgfältig überwacht haben muss

II. haftungsausfüllender Tatbestand (Prüfung wie gewohnt)

Wissenszurechnung

Kommt es bei einer Gesellschaft darauf an, we Kenntnis von gewissen Umständen hat (zB § 932 BGB: beim gutgläubigen Erwerb), ist von Bedeutung, auf wessen Kenntnis abzustellen ist, um es der Gesellschaft zuzurechnen.

I. Hat der Organvertreter, der Kenntnis von dem Umständen hat, selbst gehandelt, kann ohne weiteres auf seine Kenntnis abgestellt werden (zT nach § 166 I, II BGB, zT entsprechend § 31 BGB)

II. Kenntniserlangung durch andere Personen

umstritten ist, ob ggf. wie die Kenntnis des Dritten dem handelnden Organ zugerechnet werden kann

• abstrakte (absolute) Wissenstheorie: das Wissen der vertretungsberechtigten Organe wird, unabhängig davon, ob der “wissende” Organvertreter selbst and dem Rechtsgeschäft beteiligt war, als Wissen der Gesellschaft behandelt, da diese nur durch ihre Organe agieren (“Wissen”) kann

• nach neuer Rechtsprechung erfolgt die Wissenszurechnung aus Verkehrsschutzgesichtspunkten (wertende Betrachtung): Es besteht die Pflicht, die interne Kommunikation ordnungsgemäß zu organisieren; das Wissen der Organvertreter wird der Gesellschaft dann zugerechnet, wenn es sich um typischerweise aktenmäßig festgehaltenes Wissen handelt. Unerheblich ist dann, ob der Organvertreter sein Wissen unterdrückt hat oder ob er an dem Rechtsgeschäft beteiligt war

Haftung der Gesellschafter, §§ 126 ff. HGB - akzessorische Haftung der Gesellschafter

Haftung des Gesellschafters gem. § 126 HGB

Als akzessorische Haftung setzt § 126 HGB das Bestehen einer Gesellschaftsverbindlichkeit voraus, für die die Gesellschafter mit ihrem gesamten Vermögen als Gesamtschuldner haften. Es ist streng zwischen beiden Verbindlichkeiten zu unterscheiden.

Aufbau: Unabhängig davon, dass die Gesellschafterhaftung keine subsidiäre, sonder eine unmittelbare Haftung ist, sollte aus Prakitkabilitätserwägungen je nach Bearbeitervermerk differenziert geprüft werden:

• wird generell nach den Ansprüchen des Gläubgiers gefragt, empfiehlt es sich, zuerst den Anspruch gegen die OHG zu prüfen, um bei der Gesellschafterhaftung verweisen zu können

• wird nach Ansprüchen nur gegen die Gesellschafter gefragt, muss die Prüfung des Bestehens der Gesellschaftsverbindlichkeit im Rahmen des § 126 HGB inzident erfolgen

§ 126 HGB wird als Anspruchsgrundlage gesehen, fpr die sich folgender Prüfungsaufbau empfiehlt:

Anspruch des Gläubigers gegen den Gesellschafter gem. § 126 S. 1 HGB iVm … (zB § 488 I 2 BGB)

I. bestehende Gesellschaftsverbindlichkeit

• in Betracht kommt grds. jede Art von Verbindlichkeit unabhängig vom Rechtsgrund (Vertrag, vertragsähnlich, Delikt, Gesetz)

• keine OHG-Verbindlichkeit idS sind die Sozialverbindlichkeit der OHG ggü. einem Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis

• ausnahmsweise erfasst werden Ansprüche des Gesellschafters auf Abfindung oder als Drittgläubiger, so wenn sein Anspruch wie der eines Dritten nicht aus dem INNENverhältnis stammt (zB Kaufpreisanspruch)

II. Gesellschafterstellung

§ 126 S. 1 HGB erfordert die Gesellschafterstellung im Zeitpunkt der Begründung der Schuld der Gesellschaft (Umkehrschluss aus § 127 HGB, der die Haftung des eintretenden und § 137 HGB, der die (beschränkte) Nachhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters regelt)

• maßgeblicher Zeitpunkt für die Gesellschafterstellung ist der Abschluss des Rechtsgeschäfts bzw. die vollständige Tatbestandsverwirklichung

• bei einer fehlerhaften Gesellschaft haften die Gesellschafter gleichwohl akzessorisch

• ein Scheingesellschafter, der in zurechenbarer Weise vor der Begründung der Verbindlichkeit den Rechtsschein einer Gesellschafterstellung begründet und auf die der gutgläubige Gläbuiger konkret vertraut hat, haftet nach allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen (§ 242 BGB)

III. kein Ausschluss, § 126 S. 2 HGB

• unzulässig ist ein intern vereinbarter Haftungsausschluss unter den Gesellschaftern

• zulässig ist eine vorherige Individualvereinbarung mit dem Gläubiger, da dieser dann nicht mehr “Dritter” iSd § 126 S. 2 HGB ist (spätere Vereinbarung wäre rechtlich ein Verzicht)

• Vereinbarung durch AGB ist grds. denkbar, scheitert aber regelmäßig an § 307 II Nr. 7 BGB

IV. Haftungsfolge

1. Umfang der Haftung

   die Gesellschafter haften den Gläubigern für die GbR-Verbindlichkeit

   • unmittelbar: Direktanspruch

   • primär: ohne Einrede der “Vorausklage” (KEINE Subsidiarität wie bei § 771 BGB)

   • gesamtschuldnerisch: nicht nur anteilig (pro rata) gem. seines OHG-Anteils

   • unbeschränkt: ohne Grenze nach oben

2. Art der Haftung

   • Haftungstheorie: Gesellschafter haftet immer nur auf Geld bzw. Schadensersatz in Geld

   • Erfüllungstheorie (hM): grds. in Natur auf Erfüllung; Ausnahme: nur auf Geld/Schadensersatz in Geld, wenn Erfüllung durch den Gesellschafter unmöglich oder unzumutbar

V. keine Einwendungen oder Einreden, § 128 HGB

Durch Abs. 1 wird es dem Gesellschafter ermöglicht, seiner Inanspruchnahme Einwendungen - und nun auch - Einreden entgegenzuhalten. Gem. Abs. 2 steht ihm ein näher ausgestaltetes Leistungsverweigerungsrecht zu. Zugleich wird hierdurch verdeutlicht, dass zwischen der Gesellschaft und den einzelnen Gesellschaftern als unterschiedliche Haftungssubjekte zu unterscheiden ist. Die Vorschrift ist mit dem für die GbR neu eingeführten § 721b BGB wortgleich.

Haftung des eintretenden Gesellschafters, § 127 HGB

Anspruch des Gläubigers gegen den “N” (Neugesellschafter) aus §§ 127 S. 1, 126 S. 1 HGB iVm (zB) § 433 II BGB

I. Bestehen der OHG-Verbindlichkeit

wie bei § 126 HGB: inzident zu prüfen oder auf vorherige gesonderte Prüfung ggü. der OHG verweisen

II. Gesellschafterstellung des Gesellschafters

• ursprünglich OHG gegründet von X, Y …

• Eintritt des N

  ein wirksamer Eintritt kann wegen § 711 I 1 BGB iVm § 105 III HGB nur mit Zustimmung aller Gesellschafter eroflgen, insbesondere aufgrund Aufnahmeverweigerung, Abtretung, erbrechtlicher Erwerb

III. kein Ausschluss, § 127 S. 2 HGB

nur eine individualrechtliche Vereinbarung zwischen dem Gläubiger und dem Neugesellschafter oder dem Gläubiger und der Gesellschaft

IV. Haftungsfolge

wie bei den Altgesellschaftern gem. § 126 HGB

V. keine Einwendungen oder Einreden, § 128 iVm § 127 HGB

wie bei den Altgesellschaftern gem. § 126 HGB

Nachhaftung ausgeschiedener Gesellschafter, § 137 HGB

Scheidet ein zuvor akzessorisch haftender Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, lässt dies seine ursprüngliche Haftung unberüht; die Nachhaftung ist jedoch uU beschränkt: Anspruch aus § 126 HGB iVm § 433 II BGB

I. Bestehen einer GbR-Verbindlichkeit

II. Gesellschafterstellung

• ursprünglich im Zeitpunkt der Begründung der Verbindlichkeit (+)

• aber (im Zeitpunkt der inanspruchnahme) aufgrund des Ausscheidend (zB Anteilsübertragung) zwar nicht mehr, aber lässt ursprüngliche Haftung grds. unberührt

• beachte § 137 III HGB: Besonderheiten beim Wechsel vom Komplementär zum Kommanditisten

III. kein Haftungsausschluss

1. aufgrund Nachhaftungsbeschränkung gem. § 137 HGB

   a) Alt-Verbindlichkeit

   (+), wenn der Rechtsgrund für die Verbindlichkeit zur Zeit der Gesellschafterstellung begründet wurde, dh der das Schuldverhältnis begründende Tatbestand bis zum Tag des Ausscheidens gelegt worden ist; auf Entsteheung und Fälligkeit des anspruchs kommt es grds. nicht an

   b) kein Ablauf der Fünfjahresfrist

   nach dem Grundsatz der dopplten Nachhaftungsbegrenzung haftet der ausgeschiedene Gesellschafter nur bei Fälligkeit und bestätigung der Haftung innerhalb der Fünfjahresfrist:

   aa) Fälligkeit der Altverbindlichkeit

   innerhalb der Fünfjahresfrist, sodass im Zeitpunkt der Inanspruchnahme - also nach dem Ausscheiden - des Gesellschafters alle anspruchsbegründenden Voraussetzungen erfüllt sind

   bb) Bestätigung der Haftung

   innerhalb der Frist in einer gem. I Nr. 1 oder Nr. 2 oder II aufgeführten Weise

   cc) Ermittlung der Rechtzeitigkeit

   • Fristbeginn, Abs. 1 S. 3:

     • mit positiver Kenntnis des Gläubigers vom Ausscheiden des Gesellschafters

     • oder mit Eintragung des Ausscheidens des Gesellschafters im Handelsregister

   • Fristende, Abs. 1 S. 4: (es gelten die allg. Regeln)

     durch die rechtzeitige Klageerhebung ggf. Fristhemmung oder durch Neubeginn

   dd) Folge

   • bei Abs. 1 + 2, ist die Nachhaftungsbegrenzung von Amts wegen zu berücksichtigen

   • bei Abs. 3 ist zu differenzieren:

     • für Alt-Verbindlichkeiten Haftung idH unbeschränkt, aber mit der Nachhaftungsbegrenzung

     • für Neu-Verbindlichkeiten ab Handelsregistereintragung als Kommanditist nur beschränkte Haftung auf die eingetragene Haftsumme

     • für Verbindlichkeiten zwischen Änderung des Gesellschaftsvertrages und Handelsregistereintragung unbeschränkte Haftung, § 176 I HGB

2. kein Ausschluss nach allg. Regeln

   der Gesellschafter kann nach wie vor gem. § 128 HGB Einwendungen/Einreden geltend machen

Grundlagen

Die KG ist eine Sonderform der OHG, da sie neben zumindest einem persönlich unbeschränkt haftenden Gesellschafter (Komplementär) noch einen beschränkt haftenden Gesellschafter (Kommanditisten) hat. Neben den besonderen Vorschriften für die KG, die sich grds. auf die Besonderheiten des Kommanditisten beziehen, finden über § 161 II HGB für die KG auch die Vorschriften für die OHG Anwendung. Da § 105 III HGB für die OHG ergänzend auf die Vorschriften der GbR gem. §§ 705 ff. BGB verweist, gelten diese ergänzend auf für die KG.

Zweck

Wie die OHG ist die KG grds. auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet. Über § 161 II HGB, ist auch eine ein Kleingewerbe betreibende KG oder eine KG zur Verwaltung eigenen Vermögens oder auch von Freiberuflern möglich (§ 161 II iVm § 107 II HGB).

Gründung

I. Innenverhältnis

• Abschluss eines Gesellschaftsvertrages (§§ 161 II, 108 HGB iVm § 705 BGB)

  (ausdrücklich oder konkludent; grds. formfrei, es sei denn, darin wird Verpflichtung zur Übernahme eines formbedürftigen Rechtsgeschäfts übernommen)

• Bestimmung zumindest eines Komplementärs und eines Kommanditisten:

  neben natürlichen oder juristischen Personen (zB GmbH & Co. KG) auch rechtsfähige Personengesellschaften, mangels Rechtsfähigkeit aber nicht Erbengemeinschaft/ nichtrechtfähiger Verein

• Neben der Bestimmung der jeweiligen Beiträge der Gesellschafter und Einlagen beim Kommanditisten auch die bestimmung des Betrages für die beschränkte Haftung (Haftungssumme)

• bei minderjährigen Gesellschafter Genehmigung des FamG erforderlich, § 1643 I, 1852 Nr. 3 und ggf. Bestellung eines Ergänzungspflegers, § 1629 II, 1852 Nr. 3, 1809 BGB

II. Außenverhältnis

• Grds. mit Eintragung in das Handelsregister (§§ 123 I, 161 II HGB)

• Aber gem. § 123 II HGB auch schon mit (einvernehmlicher) Aufnahme der Geschäfte möglich

  Merke: Dann zwar schon KG, aber Haftungsbeschränkung des Kommanditisten gilt dann im Außenverhältnis noch nicht

Status und Gesellschaftsvermögen

Die KG ist (wie die OHG) eine rechtfähige Personenhandelsgesellschaft, aber als Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit ist sie keine juristische Person (vgl. § 11 II Nr. 1 InsO).

• Gem. §§ 161 II, 195 II HGB kann sie Gläubiger/ Schuldner sein, dingliche Rechtspositionen einnehmen, sie ist Grundbuchsfähig sowie in einem Rechtsstreit aktiv und passiv parteifähig

• Träger des Gesellschaftsvermögens ist die KG selbst (§ 713 BGB iVm § 161 II, 105 III HGB) und nicht die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit

• Erwerb des KG-Vermögens kann erfolgen zB durch Beiträge der Gesellschafter, aufgrund der Geschäftstätigkeit der KG, Surrogation, sonstige Erwerbstatbestände (Erbfall; Früchte; Optionen).

Organe

• Als rechtsfähige Personenhandelsgesellschaft ist die KG selbst nicht handlungsfähig

• Teilnahme am Rechtsverkehr erfolgt über die Organe, dh die vertretungsberechtigten Gesellschafter (ohne den Kommanditisten, vgl. § 170 HGB)

• Es gilt der Grundsatz der Selbstorganschaft, so dass organische Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis nicht auf Dritte übertragen werden kann und die KG immer durch ihre Organe handlungsfähig sein muss

Geschäftsführung

• steht grds. nur den Komplementären zu, §§ 161 II, 116 HGB; bei GmbH & Co. KG der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH = relativ unentziehbares Recht

• Kommanditisten sind grds. von der Geschäftsführung ausgeschlossen § 164 HGB

  • es sei denn, im Gesellschaftsvertrag wurde die Geschäftsführungsbefugnis zugesprochen

  • oder es handelt sich - zB wegen Art, Umfang, Risiko - um ein “außergewöhnliches Geschäft” (vgl. § 116 S. 1 Hs. 2 iVm § 116 II HGB): dann nicht nur Widerspruchsrecht, sondern Beschluss aller Gesellschafter (inkl. Kommanditisten) notwendig

  • Kommanditist hat nach § 166 HGB “Infomationsrechte”, die über die früheren bloßen Kontrollrechte hinausgehen (Jahresabschluss, Auskunft und Einsichtsrechte)

• Beschlussfassung, insbes. für Grundlagengeschäfte, muss grds. einstimmig erfolgen, es sei denn, im Gesellschaftsvertrag ist Mehrheitsprinzip vereinbart (§§ 108, 109 iVm § 105 III HGB)

(organschaftliche) Vertretung

Betrifft das Außenverhältnis, also die Zurechnung von Willenserklärungen ggü. der KG

• KG wird wie die OHG durch Komplementäre vertreten, §§ 161 II, 124 HGB

• Kommanditist hat keine organschaftliche (§ 170 I HGB: “Kommanditist als solcher”), aber u.U. rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht (§ 167 BGB); als Prokurist ist unechte Gesamtvertretung nach § 124 III HGB zusammen mit einem Komplementär zulässig, wobei “Prinzip der Selbstorganschaft” gewahrt sein muss

Gewinn und Verlust

• Ermittlung erfolgt wie bei OHG afugrund des Jahresabschlusses, §§ 161 II, 120 HGB

• kein Ausgleich für Verluste, wenn Kommanditist die Einlage in voller Höhe erbracht hat, § 167 HGB

• keine Auszahlung, wenn Kapitalanteil unter dem auf die Einlage geleisteten Betrag leigt, § 169 HGB

Haftung

Für die Haftung der Gesellschafter ist deren Stellung als Gesellschafter erforderlich und im Außenverhältnis ggf. eine wirksame Haftungsbeschränkung zu beachten. Diese bezieht sich bei den Kommanditisten auf die zu leistende Haftungssumme, die in einem im Handelsregister einzutragenden Geldbetrag besteht (§ 172 I HGB).

Haftung der Komplementäre

I. Außenverhältnis

• Komplementär der KG haftet wie die Gesellschafter der OHG gem. §§ 126 S. 1, 161 II HGB iVm .. (zB § 433 II BGB) akzessorisch für die Verbindlichkeiten der KG

• Prüfungsaufbau wie bei den OHG-Gesellschaftern

• Vereinbarung mit den KG-Gläubigern über Haftungsbeschränkungen auf KG-Vermögen ist zulässig

II. Innenverhältnis

• Ausgleichsanspruch ggü. der KG gem. §§ 161 II, 105 III HGB iVm § 716 BGB, wenn Komplementär aus seinem Privatvermögen eine KG-Verbindlichkeit erfüllt

• ggf. Berücksichtigung unterschiedlicher Quoten der Gesellschafter bzgl. der Verteilung von Gewinnen und Verlusten, vgl. §§ 120 HGB

Haftung der Kommanditisten wie Komplementäre

I. gem. §§ 176 I, 126 HGB iVm … (zB § 433 II BGB) = bei NEUGRÜNDUNG der KG

Bei Neugründung einer KG haftet der Kommanditist bis zur Handelsregistereintragung wie ein Komplementär für rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten, nicht aber bei Delikt (Arg.: kein Vertrauensschutz)

• KG-Verbindlichkeit (KG ist ohne Handelsregistereintragung durch Aufnahme des HANDELSGEWERBES möglich, § 123 I 2 HGB)

• Gesellschafterstellung als Kommanditist

  Kommanditistenstellung bereits durch Abschluss des Gesellschaftsvertrages als KG

• akzessorische Haftung für KG-Verbindlichkeit wie ein Komplementär

  • Zustimmung des Kommanditisten zur Geschäftsaufnahme (wegen akzessorischer Haftung)

  • keine Eintragung der KG (und damit der Haftungsbeschränkung des Kommanditisten)

  • keine positive Kenntnis des Gläubigers (bei Vertragsschluss) von Kommanditistenstellung

    dann keine Schutzwürdigkeit des Gläubigers für UNbeschränkte Haftung, dann aber Haftung des Kommanditisten mit seiner im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Haftungssumme

II. gem. §§ 176 II, I, 126 HGB iVm … (zB § 433 II BGB) = bei Eintritt in BESTEHENDE KG

Auch bei Eintritt in eine bestehende KG haftet der Kommanditist über § 176 II, I HGB wie ein Komplementär für die zwischen seinem Eintritt und seiner Handelsregistereintragung entstandenen KG-Verbindlichkeiten

• KG-Verbindlichkeit (einer schon im Handelsregister eingetragenen KG)

• Gesellschafterstellung als Kommanditist (bei Begründung der KG-Verbindlichkeit)

  Eintritt: Kommanditistenstellung bereits durch Abschluss des Gesellschaftsvertrages (Handelsregistereintragung nur deklaratorisch)

  Haftungsbeschränkung erst mit seiner Handelsregistereintragung (=konstitutiv)

• akzessorische Haftung für KG-Verbindlichkeit wie ein Komplementär

  • KG-Verbindlichkeit zwischen Eintritt und Handelsregistereintragung

  • Zustimmung des Kommanditisten NICHT erforderlich (anders als bei § 176 I HGB)

    weder zur Geschäftsaufnahme (Arg.: quasi konkludente Erteilung durch Eintritt in bestehende KG)

    noch zum jeweiligen Vertragsschluss (Arg.: §§ 164, 170 HGB)

  • keine positive Kenntnis des Gläubigers (bei Vertragsschluss)

    • bei Kenntnis von Kommanditistenstellung (wie bei § 176 I HGB keine Schutzwürdigkeit)

    • aber KEINE Kenntnis von Gesellschafterexistenz notwendig, da Geschäftsverkehr abstrakt schutzwürdig

Beachte: Leistungen des Kommanditisten auf die Haftungssumme führen NICHT zur Enthaftung.

Haftung der Kommanditisten

I. gem. § 171 I Hs. 1 HGB iVm … (zB § 433 II BGB)

beschränkte Haftung des Kommanditisten auf seine Einlage (=Haftungssumme)

• KG-Verbindlichkeit

• Gesellschafterstellung als Kommanditist

  bereits durch Abschluss des Gesellschaftsvertrages als KG

• akzessorische Haftung für KG-Verbindlichkeit

  unmittelbare, persönliche Haftung, die ggf. beschränkt ist

  • Eintragung der im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Haftsumme in das Handelsregister

    anders als die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte (Pflicht-)Einlage, die ein Kommanditist an die KG zu leisten hat und auch in einer Sachleistung bestehen kann, bezieht sich dei Haftsumme iSv § 171 HGB auf einen bestimmten Geldbetrag (vgl. §§ 162 II, 172 I HGB), auf den die Haftung im Außenverhältnis beschränkt werden kann

    • erforderlich ist die Handelsregistereintragung nicht die Bekanntmachung

    • wurde eine höhere Einlage als Haftsumme im Gesellschaftsvertrag vereinbart, diese aber nicht in das Handesregister eingetragen, entfaltet der höhere Betrag nur bie handelsüblicher Kundgabe oder Mitteilung Außenwirkung (vgl. § 172 II HGB)

  • kein Haftungsausschluss gem. § 171 Hs. 2 HGB

    • hat der Kommanditist die Haftsumme vollständig oder teilweise erbracht, ist seine Haftung ggü. den KG-Gläugiern in Höhe diese Betrages ausgeschlossen

    • der Kommanditist ist für dessen Erbringung beweispflichtig; bedeutsam, wenn die Pflichteinlage auf die Haftsumme angerechnet werden soll

  • kein Wiederaufleben der Haftung gem. § 172 IV HGB

    hat der Kommanditist die Haftsumme ursprünglich vollständig oder teilweise erbracht, gilt sie dennoch ggü. den KG-Gläubigern insoweit als nicht geleistet, in dessen Höhe die Einlage “zurückbezahlt” worden ist

    • Rückzahlung iSv § 172 IV 1 HGB

      grds. die unmittelbare Zahlung durch die KG an den Kommanditisten (direkte Zahlung an den Kommanditisten, Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens bei seiner Weiterhaftung)

      gleichgestellt ist aber auch jede Zuwendung an einen Kommanditisten, durch die dem Gesellschaftsvermögen ein Wert ohne entsprechende Gegenleistung entzogen wird (Begleichung persönlicher Verbindlichkeiten des Kommanditisten durch die KG; Erwerb eines Gegenstandes vom Kommanditisten zu einem erhöhten oder Kauf eines Gegenstandes durch den Kommanditisten zu einem geringeren als dem objektiven Kaufpreis; private PKW-Nutzung)

    • “Rückzahlung” iSv § 172 IV 2, 3 HGB

      grds.: Bei Gewinnentnahmen aus der KG, die aufgrund von Verlusten der KG seinen Kapitalanteil an der KG unter den Betrag geleisteten Einlage herabmindert

    • Folge: die unmittelbare persönliche Haftung des Kommanditisten ggü. den KG-Gläubigern lebt in Höhe des zurückbezahlten Betrages wieder auf (Beweislast trifft KG-Gläubiger)

II. gem. § 173 iVm § 171 I Hs. 1 HGB iVm …

Haftung des eintretenden Kommanditisten für Altverbindlichkeiten

• eintretender Kommanditist haftet für Altverbindlichkeiten wie ein aktueller Kommanditist mit seiner Haftsumme

• Arg.: durch Eintritt erlangt er Beteiligung am KG-Vermögen, nutzt die bestehende Geschäftsbeziehung und ist am Gewinn beteiligt

Nachhaftung ausgeschiedener Gesellschafter

I. Nachhaftung ausgeschiedener Gesellschafter (Komplementäre und Kommanditisten)

grds. Weiterhaftung gem. §§ 171, 161, 126 HGB § (=AGL) für die KG-Verbindlichkeit ausgeschiedener Komplementäre + Kommanditisten auch nach ihrem Ausscheiden aus der Gesellschaft im Außenverhältnis ggü. den KG-Gläubigern im Rahmen der Verjährungsfristen (Arg.: Gläubigerschutz)

aber Nachhaftungsbeschränkung gem. §§ 137, 161 II HGB auf fünf Jahre (vglb. mit § 26 HGB bei Einzelkaufleuten und § 728 BGB bei GbR)

• Ausscheiden als Gesellschafter (auch Wechsel von Komplementär zu Kommanditisten, § 137 III HGB

• Eintragung des Ausscheidens in das Handelsregister, § 137 I 3 HGB oder Kenntnis des Gläubigers

• Alt-Verbindlichkeit war bis zu fünf Jahre nach Ausscheiden fällig, aber nicht gerichtlich geltend gemacht (§ 138 I BGB) oder vom Gesellschafter schriftlich anerkannt, § 137 III HGB

Folge: Haftungsausschluss nach fünf Jahren

• Arg.: durch Zeitablauf kein Einfluss des ausgeschiedenen Gesellschafters auf die Geschäftstätigkeit

• gilt als Einwendung und nicht als Einrede (aber Einrede kürzere Verjährung über § 129 I BGB möglich)

II. Nachhaftung des Kommanditisten bei Herabsetzung des Haftsumme, § 174 HGB

Wirksamwerden der Herabsetzung erst ab Handelsregistereintragung

ggü. Neugläubigern bei Eintragung konstitutive Wirkung

ggü. Alt-Gläubigern ist Herabsetzung zwar grds. unbeachtlich (§ 174 S. 2) aber umstritten

z.T.: auch hier wirkt Handelsregistereintragung konstitutiv

BGH: Herabsetzung gilt als “Teil-Ausscheiden”, sodass Nachhaftung analog § 137 HGB