Zivilprozessrecht

Die Parteien bestimmen über Beginn, Umfang und Ende des Rechtsstreits.

Ergibt sich aus § 308 I ZPO - Gericht ist an Anträge der Parteien gebunden.

Hieraus ergibt sich wiederum der Grundsatz: ne ultra petita - Das Gericht darf nicht mehr zusprechen als beantragt.

Die Parteien sind für die Beschaffung des Tatsachenstoffes verantwortlich:

1. Tatsachen dürfen vom Gericht nur berücksichtigt werden, wenn sie von zumindest einer Partei behauptet worden sind.

2. Vorgetragene Tatsachen dürfen vom Gericht nur überprüft werden, soweit sie von der Gegenpartei bestritten werden.

Gegenteil: Untersuchungsmaxime (Strafprozess)

Der Streitgegenstand wird bestimmt durch:

Antrag und Lebenssachverhalt (sog. zweigliedriger Streigegenstand).

Eine Klägeänderung ist die Änderung des Streitgegenstandes. Damit in Betracht zu ziehen, bei

• Änderung Klageantrag und/oder

• Auswechslung Lebenssachverhalt.

Klageänderung gem. § 263 Fall 1 ZPO nur mit Einwilligung des Beklagten zulässig. Einwilligung ist bei Einlassung auf die abgeänderte Klage in der mündl. Verhandlung anzunehmen (§ 267 ZPO).

Ferner bedarf es der Einwilligung des Bekl. nicht, wenn Gericht die Klageänderung für sachdienlich hält (§ 263 ZPO Fall 2). (+), wenn Prozessstoff verwertbar bleibt und keine schutzwürdigen Belange des Bekl. beeinträchtigt sind.

Abänderung des Klageantrags bzw. des Lebenssachverhalts auch ohne Einwilligung des Bekl. denkbar, wenn Voraussetzungen des § 264 ZPO vorliegen.

Lösung

1. Kann Klage ermäßigt werden? (+) wegen des Dispositionsgrundsatzes.

2. Ohne Zustimmung des Beklagten? Als:

   a) teilweise Klagerücknahme: § 269

   b) Als Klageänderung: „an sich" § 263; aber: „Nicht als Klageänderung anzusehen", § 264 Nr. 2.

3. §§ 23 Nr. 1, 71 I GVG: LG wird „an sich" sachlich unzuständig.

4. § 261 III Nr. 2 ZPO („Perpetuatio fori"): LG bleibt zuständig.

1. Kann Klage erweitert werden? (+) Dispositionsgrundsatz

   § 263: Klageänderung nur mit Einwilligung des Beklagten möglich (oder Gericht hält es für sachdienlich).

   § 264: Auch ohne Zustimmung des Beklagten, wenn Klageantrag in der Hauptsache erweitert wird (s. Nr. 2)

   -> (+), ohne Einwilligung des Beklagten möglich.

2. §§ 1 ZPO, 23 Nr. 1, 71 I GVG: Wegen Geldwert über 10.000€ ist nun LG zuständig (keine aausschließliche sachl. Zuständigkeit des AG gegeben).

   • § 261 III Nr. 2 ZPO hier (-), da Abschnitt 1: Verfahren vor den Landgerichten; findet bei AG keine Anwendung

   • §§ 506, 39 ZPO: AG hat sich, wenn LG nachträglich zuständig wird, durch Beschluss für unzuständig zu erklären und an das LG zu verweisen, wenn eine Partei dies anträgt.

     Ohne Antrag greift § 39 ZPO: Rügelose Einlassung führt zur Zuständigkeit eines unzuständiges Gericht; d.h. AG bleibt zuständig.

Es wird beantragt:

• Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.000 EUR zu bezahken.

Hilfweise wird beantragt:

• Der Beklagte wird verurteilt, die Sache XY an den Kläger herauszugeben.

Die Klage ist begründet, wenn das Gericht bei Schluss der mündlichen Verhandlung

• alle anspruchsbegründenden Tatsachen feststellen konnte

• und der Beklagte weder rechtshindernde und/oder rechtsvernichtende Einwendungen

• noch rechtshemmende Einreden mit Erfolg geltend gemacht hat.

Formelle Rechtskraft, § 705 ZPO

Def: Ein Urteil kann nicht mehr mit Rechtsbehelfen angefochten werden:

1. Rechtsmittel- oder Einspruchsfrist abgelaufen.

2. Überhaupt kein Rechtsmittel /-behelf statthaft.

3. Nach Rechtsmittelverzicht, §§ 515, 565.

Der erste Richter gelangte zur Überzeugung, dass ein Mietvertrag abgeschlossen war.

In Rechtskraft erwächst jedoch nur der Tenor, nicht die Beurteilung von Vorfragen.

-> Gericht des 2. Prozesses ist an die Auffassung des Gerichts im 1. Prozess nicht gebunden.

Was hätte A tun können?

Zwischenfeststellungsklage (§ 256 II ZPO) erheben.

Hierauf hätte das Gericht festgestellt, dass ein Mietvertrag geschlossen wurde.

Inhaltliche Grenzen der mat. Rechtskraft, § 322 In Rechtskraft erwächst nur der Tenor,

• nicht die Urteilsgründe,

• nicht die Tatsachenfeststellungen

• nicht die rechtliche Beurteilung der festgestellten Tatsachen

• nicht die Beurteilung der Einreden.

Mat. Rechtskraft entwächst mit Schluss der letzten mündl. Tatsachenverhandlung (arg. § 767 II ZPO).

Die Rechtskraft wird grnds. nur zwischen den Parteien.

Ausn.: §§ 325 - 327 ZPO.

-> Auch Rechtsnachfolger müssen das Urteil für und gegen sich wirken lassen.

1. § 265 I ZPO - Ja, Rechtshängigkeit beschneidet Verfügungsmacht nicht.

2. § 265 II 1 ZPO - Nein, Veräußerung (oder Abtretung) hat auf den Prozess keinen Einfluss; d.h. eine Änderung der materiellen Rechtslage wird während des Prozess ausgeblendet.

3. § 325 I ZPO - Rechtskräftiges Urteil wirkt auch für und gegen Rechtsnachfolger der Parteien (sog. Rechtskrafterstreckung)

• Eine Partei kann sich entweder im Prozess auf eine außergerichtliche erfolgte Aufrechnung berufen

  oder

• tatsächlich erstmals im Prozess aufrechnen (in diesem Fall: Prozessaufrechnung)

  • Die Geltendmachung der Aufrechnung im Prozess ist ein Verteidigungsmittel.

    • Präklusionsvorschriften finden Anwnedung: § 296 I, II ZPO

Eventualaufrechnung (synonym: Hilfsaufrechnung) - unter der Bedingung, dass dem Gericht dem Antrag des Klägers entpsricht, erklärt B die Aufrechnung mit einem ihm zustehenden SchEA.

P: Die bedingte Aufrechnungserklärung ist unwirksam, § 388 S. 2 BGB.

Gleichwohl könnte Eventualaufrechnung im Prozess wirksam sein.

• e.A. (-)

• h.M. (+)

  • Arg.: Der Beklagte hat ein schützenswertes Interesse an der Eventualaufrechnung: Wird nur hilfsweise aufgerechnet, dann geht die (Gegen-)Forderung nicht verloren, wenn die Klage unbegründet ist.

  • Arg.: Keine Benachteiligung des Klägers, da ihm die Unsicherheit darüber, ob seine eigene Forderung besteht oder nicht, ohne weiteres zumutbar (Ratio legis des § 388 S. 2 BGB liegt darin, den Aufrechnungsgegner zu Rechtsklarheit zu verhelfen; da die Bedingung hier in dem Bestehen der vom Kl. eingeklagten Forderung besteht, ist ein hinreichendes Maß an Rechtssicherheit gegeben).

  • Arg.: Die Zulässigkeit der Eventualaufrechnung wird zudem in § 45 Abs. 3 GKG und § 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB vorausgesetzt.

  • Arg.: Schließlich liegt auch gar kein Verstoß gegen § 388 S. 2 BGB vor: Die Bedingung, dass die Hauptforderung besteht, ist ohnehin Voraussetzung für eine wirksame Aufrechnung (zulässige “Rechtsbedingung”).

1. Weil der Tatsachenvortrag des B unsubstantiiert ist, wird das Gericht vom Nichtbestehen einer Gegenforderung ausgehen und B zur Zahlung an K verurteilen.

2. Nein: § 322 II ZPO - die Entscheidung über die Aufrechnung ist (ausnahmsweise und neben dem Tenor) der Rechtskraft fähig.

   D.h. ne bis in idem (“nicht zweimal in derselben Sache”) - über den Streitgegenstand wurde bereits rechtskräftig entscheiden (§ 322 ZPO), sodass eine erneute Entscheidung darüber ausgeschlossen ist.

   Sollte B tatsächlich eine Schadensersatzforderung gegen K gehabt haben, ist diese gem. § 322 Abs. 2 ZPO verloren; B könnte sie deshalb auch nicht mehr gegen K einklagen

Die prozessual unzulässige Prozessaufrechnung:

1. Der Aufrechnungseinwand ist hier gem. §§ 296 Abs. 1, 276 Abs. 1 S. 2 ZPO präkludiert, die Aufrechnung wird also nicht mehr berücksichtigt und B wird zur Zahlung von 2.000 € verurteilt.

   Der Beklagte ist verurteilt, 2.000€ an den Kläger zu zahlen.

   Außerdem tritt Wirkung des § 322 II ZPO bzgl. der Gegenforderung ein. Die Entscheidung über das Bestehen der Gegenforderung, mit der aufgerechnet werden soll, ist in den Entscheidungsgründen zu verorten.

2. Problem: Hält man die Aufrechnung gleichwohl materiellrechtlich für wirksam, so ist die Forderung des B verloren: Sie ist gem. § 389 BGB erloschen, wurde aber trotzdem nicht berücksichtigt.

   Nach hM gilt deshalb der Rechtsgedanke des § 139 BGB: Nach dem Willen des Beklagten soll die Aufrechnung nicht wirksam werden, wenn sie prozessual unzulässig ist.

   RF: materiellrechtliche Unwirksamkeit der Aufrechnung, sodass Forderung des B nicht gem. § 389 BGB ersloschen ist und er sie somit weiterhin einklagen kann.

-> Vor selbigem Problem steht man, wenn der Beklagte im Anwaltsprozess vor dem LG ohne anwaltliche Vertretung die Aufrechnung erklärt. Denn prozessrechtlich ist die Erklärung (wie bei Präklusion, §§ §§ 296 Abs. 1, 276 Abs. 1 S. 2 ZPO) unwirksam mangels Postulationsfähigkeit (§ 78 I ZPO).

Good to know:

• Die Prozessaufrechnung ist sowohl materiellrechtliche Willenserklärung als auch Prozesshandlung (Doppeltatbestand der Prozessaufrechnung)

• Neben den materiellrechtlichen Voraussetzungen der Aufrechnung (§§ 387 ff. BGB) darf die Aufrechnung nicht prozessual unzulässig sein. Prozessuale Unzulässigekit könnte durch Präklusion oder mangelnde Postulationsfähigkeit herbeigeführt werden.

1. Das Vorbringen des B ist gem. §§ 296 Abs. 1, 276 Abs. 1 S. 2 ZPO präkludiert und wird nicht mehr berücksichtigt.

   Tenor: B wird dazu verurteilt, an K 2.000€ zu zahlen.

2. B trägt lediglich vor, er habe irgendwann mal eine Aufrechnungserklärung abgegeben. Er hat nicht die Aufrechnung im Prozess erklärt, sodass gerade keine Prozessaufrechnung vorliegt.

   -> Deshalb liegt keine Prozesshandlung vor, weshalb § 139 BGB keine Anwendung findet.

   -> Hieraus folgt, dass die wegen §§ 296 I, 276 ZPO prozessual unwirksame Aufrechnung aus materiellrechtlicher Perspektive wirksam bleibt (weil keine Wirkung des § 139 BGB).

   -> Forderung ist deshalb (trotz ihrer Nichtberücksichtigung im Prozess) gem. § 389 BGB erloschen und B kann sie nicht mehr gegen K einklagen.

• Die Widerklage ist kein Verteidigungsmittel, sondern ein selbständiger (Gegen-) Angriff; mithin eine eigene Klage innerhalb eines bereits bestehenden Prozesses.

  -> Eigenständige Klage => Klage hat nur Aussicht auf Erfolg wenn sie zulässig und soweit sie begründet ist. D.h.: Zulässigkeitsvoraussetzungen prüfen.

  -> Zwei Prozessrechtsverhältnisse in einem Verfahren.

• Die Widerklage kann frühestens bei Rechtshängigkeit der Hauptklage und muss spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erhoben werden.

• Es gelten (ganz normal) § 1 ZPO iVm §§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG iVm §§ 2 ff. ZPO

• Gem. § 5 Hs. 2 ZPO werden die Streitwerte von Klage und Widerklage zwar für den Zuständigkeitsstreitwert nicht zusammengerechnet.

• Gem. § 506 ZPO muss das Amtsgericht allerdings an das Landgericht verweisen, wenn der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch 10.000 € übersteigt.

  • § 39 ZPO -> wenn kein Antrag auf Verweisung, dann Zuständigleit AG.

Hier: Die Streitwerte werden nicht addiert (§ 5 Hs. 2 ZPO). Damit müsste einer der Streitwerte eigenständig die 10.000€-Grenze aus § 23 Nr. 1 GVG übersteigen. Ist hier nicht der Fall. AG bleibt sachlich zuständig => beide Ansprüche unterliegen der AG-Zuständigkeit.

1. Widerklage überschreitet sachl. Zuständigkeitsbereich des AG gem. §§ 1 ZPO, 23 Nr. 1, 71 I GVG, da Geldwert über 10.000€ ist nun LG zuständig (keine aausschließliche sachl. Zuständigkeit des AG gegeben).

   • § 261 III Nr. 2 ZPO hier (-), da Abschnitt 1: Verfahren vor den Landgerichten; findet bei AG keine Anwendung

   • §§ 506, 39 ZPO: AG hat sich, wenn LG nachträglich zuständig wird, durch Beschluss für unzuständig zu erklären und an das LG zu verweisen, wenn eine Partei dies anträgt.

     Ohne Antrag greift § 39 ZPO: Rügelose Einlassung führt zur Zuständigkeit eines unzuständiges Gericht; d.h. AG bleibt zuständig.

I. Örtl. Zuständigkeit

1. Allgemeiner Gerichtsstand ist gemäß §§ 12, 13 ZPO iVm § 7 Abs. 1 BGB Kiel

2. Auch der besondere Gerichtsstand nach § 29 Abs. 1 ZPO iVm § 269 Abs. 1 BGB ist Kiel

3. Aber: Da ein Zusammenhang zwischen Klage und Widerklage vorliegt, ist gemäß § 33 ZPO das AG Hamburg örtlich zuständig.

Widerklage = eigenständige Klage innerhalb eines Prozessverhältnisses => Zuständigkeitsvss. müssen vorliegen; im Wesentlichen wird nach oben verwiesen.

A. Zulässigkeit

I. Rechtshängigkeit der Hauptklage

II. Gerichtssbezogene Zulässigkeitsvss.

AG München müsste zuständig sein.

1. Sachl. Zuständigkeit (+), § 1 ZPO iVm §§ 23 Nr. 1, 71 I GVG, 2, 4, 5 Hs. 2 ZPO

2. Örtl. Zuständigkeit

   a) Grundsatz: Allg. Gerichtsstand gem. §§ 12, 13 ZPO ist Wohnort des K, also Frankfurt. Damit AG München für Widerklage örtl. unzuständig.

   b) § 33 ZPO

   Etwas anderes könnte sich aus § 33 ZPO ergeben. Denn danach ist das Gericht der Hauptklage für Widerklage auch ört. zuständig, wenn der Gegenanspruch mit dem in der Klage geltend gemachten Anspruch oder mit den gegen ihn vorgebrachten Verteidigungsmitteln in Zusammenhang steht.

   Hier (-); KP-Anspruch und SchEA stehen in keinem Zusammenhang zueinander.

   RF: Demnach wäre AG Müchen für Widerklage örtl. unzuständig und die Klage des B abzuweisen.

   c) §§ 20 StVG, 32 ZPO

   -> Gericht am Ort der unerlaubten Handlung ist auch zuständig; danach ist AG München dennoch zuständig.

3. Konnexität als gesonderte Zulässigkeitsvoraussetzung

   • e.A. (ältere Rspr. BGH): (+), ist gesonderte Zulässigkeitsvoraussetzung: Ohne Konnexität keine einheitliche Verhandlung gerechtfertigt

     • Arg.: Unökonomisch -> nicht zusammengehörden Streitgegenstände sollen getrennt voneinander behandelt werden.

   • h.M. (OLG Rspr.):

     • Arg.: Systematik - § 33 ZPO steht bei den Vorschriften über die örtl. Zuständigkeit und kann sich damit systematisch nicht auf die sachl. Zuständigkeit auwirken.

     • Arg.: 145 II ZPO - wenn inkonnexe Widerklage erhoben wird, kann das Gericht trennen. Die Norm wäre überflüssig, wenn inkonnexe Widerklage unzulässig wäre.

     -> Keine gesonderte Zulässigkeitsvoraussetzung

   
   

   
   

Gemäß § 322 Abs. 1 ZPO entfaltet ein Urteil zwar materielle Rechtskraft zwischen den Prozessparteien

Aber: Die Rechtskraft hat (naturgemäß) zeitliche Grenzen („kein Gericht kann in die Zukunft sehen")

• Eine rechtskräftige gerichtliche Feststellung beschränkt auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (bis dahin können Angriffs- und Verteidigungsmittel vorgebracht werden, § 296a ZPO)

  -> Tatsachen, die vor diesem Zeitpunkt bestanden, können nachträglich nicht geltend gemacht werden.

  • Arg.: Schutz der materiellen Rechtskraft des Titels; wäre es möglich, die materielle Rechtskraft jederzeit durch Einwendungen zu beseitigen, wäre Rechtskraft ausgehölt und nutzlos.

  -> Tatsachen, die erst nach diesem Zeitpunkt (letzte mndl. Verhandlung) eingetreten sind, können gem. § 767 II ZPO ohne weiteres geltend gemacht werden (schließlich keine Aushölung der mat. Rechtskraft, da diese Tatsachen in mndl. Verhandlung nicht vorgebracht werden konnten).

Merksatz: Mit der Vollstreckungsgegenklage kann deshalb nicht geltend gemacht werden, dass das Urteil unrichtig ist, sondern nur, dass nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eine Einwendung entstanden ist.

-> Möchte ich geltend machen, dass Urteil unrichtig ist, muss ich Rechtsmittel gegen das Urteil innerhalb der Rechtsmittelfrist (also vor Eintritt der formellen Rechtskraft aus § 705 ZPO) einlegen.

Die Klage hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und soweit sie begründet ist.

A. Zulässigkeit

• Besonderheit: § 802 ZPO -> Ausschließlicher Gerichtsstand: Die Vollstreckungsabwehrklage ist beim Prozessgericht des ersten Rechtszugs zu erheben, also jenes Gericht, das bereits den Titel produziert hat.

B. Begründetheit

Ferner ist die Vollstreckungsabwehrklage ist begründet, wenn dem Kläger materielle Einwendungen gegen den titulierten Anspruch zustehen, die nicht präkludiert sind.

I. Materielle Einwendung, § 767 I ZPO

II. Keine Präklusion, § 767 II ZPO

Allerdings regelt § 767 II ZPO, dass die Einwendungen nur insoweit zulässig sind, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der (letzten) mündlchen Verhandlung entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden könnnen.

Demnach dürfte die Einwendung des Kl. nicht präkludiert iSd § 767 II ZPO sein.

• Problem (1): Präklusion aus § 767 II ZPO gilt nur für Einwendungen über Urteile (vg. § 767 I ZPO). Sog. “Ferner-Titel” aus § 794 ZPO sind hiervon nicht umfasst, § 797 IV ZPO (analog).

• Problem (2): Gestaltungsrechte (zweigliedriger TB) - stellt man hier auf den Zeitpunkt des Vorliegens der Gestaltungslage oder auf den Zeitpunkt der Geltendmachung des Gestaltungsrechts ab?

III. Ergebnis

Die Klage des B hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

A. Zulässigkeit (§ 802 ZPO)

B. Begründetheit

Ferner ist die Vollstreckungsabwehrklage ist begründet, wenn dem Kläger materielle Einwendungen gegen den titulierten Anspruch zustehen, die nicht präkludiert sind.

I. Einwendung (+) -> Erfüllung gem. § 362 I BGB

II. Keine Präklusion, § 767 II ZPO

Liegt die Einwendung in Form eines Gestaltungsrechts (Anfechtung, Widerruf, Aufrechnung, etc.) vor, stellt sich die Frage, ob der Zeitpunkt des Bestehens der Einwendung oder der Zeitpunkt der Ausübung des Gestaltungsrechts (Anfechtungs-, Widerrufs-, Aufrechnungserklärung), maßgeblich für die Präklusion aus § 767 II ZPO ist.

• e.A. (BGH): Es kommt nicht auf die Gestaltungserklärung, sondern auf die Gestaltungslage an.

  -> Bestand bereits ein Anfechtungs- oder Rücktrittsrecht, so ist die nachträgliche Ausübung derartiger Gestaltungsrechte keine neue Tatsache

  • Arg.: Schutz der mat. Rechtskraft (§ 322 ZPO) und Rechtssicherheit

  • Kriitk: Erkennt man die Gestaltungslage als maßgeblich an, würde man die materiellrechtlichen Ausübungsfristen der Gestlstungsrechte (§§ 121, 124, 355 II, 441 I BGB, usw.) unterlaufen.

    • Dieses Arg. wiegt unter dem Gesichtspunkt, dass die ZPO gerade der Durchsetzung des materiellen Rechts dienen soll, äußerst schwer.

  Hier: Präklusion (+)

• a.A. (h.L.): Es kommt nicht auf die Gestaltungslage, sondern auf die Gestaltungserklärung an.

  • Arg.: Die bloße Gestaltbarkeit eines Rechtsverhältnis ist unerheblich. Erst die Ausübung eines Gestaltungsrecht wirkt sich auf die Rechtslage aus.

  Hier: Präklusion (-)

  -> hL darf in Klausur guten Gewissens vertreten werden.

Die Klage des B hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

A. Zulässigkeit (§ 802 ZPO)

B. Begründetheit

Ferner ist die Vollstreckungsabwehrklage ist begründet, wenn dem Kläger materielle Einwendungen gegen den titulierten Anspruch zustehen, die nicht präkludiert sind.

I. Einwendung (+) -> Erfüllung gem. § 362 I BGB

II. Keine Präklusion, § 767 II ZPO

Grundsätzlich ist die Präklusion von Gestaltungsrechten, da deren Rechtsfolge erst mit Ausübung eintritt, im Rahmen des § 767 ZPO umstritten.

Fraglich ist insbesondere, wie der hier vorliegende Fall, dass das Gestaltungsrecht - hier Rücktrittsrecht - vertraglich eingeräumt ist, zu behandeln ist.

• Hier sind sich BGH und h.Lit. einig: Bei vertraglich eingeräumten Gestaltungsrechten geht auch der BGH von der Maßgeblichkeit der Gestaltungserklärung aus.

• Begründung: Die Befugnis des Berechtigten, den Zeitpunkt der Abgabe der Gestaltungserklärung zu wählen, ist beim vertraglichen Gestaltungsrecht nicht bloß Nebenfolge, sondern diese Entscheidungsfreiheit liegt geradezu im Wesen des vertraglich eingeräumten Gestaltungsrechts.

Die Klage des B hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

A. Zulässigkeit (§ 802 ZPO)

B. Begründetheit

Ferner ist die Vollstreckungsabwehrklage ist begründet, wenn dem Kläger materielle Einwendungen gegen den titulierten Anspruch zustehen, die nicht präkludiert sind.

I. Einwendung (+) -> Erfüllung gem. § 362 I BGB

II. Keine Präklusion, § 767 II ZPO

Liegt die Einwendung in Form eines Gestaltungsrechts (Anfechtung, Widerruf, Aufrechnung, etc.) vor, stellt sich die Frage, ob der Zeitpunkt des Bestehens der Einwendung oder der Zeitpunkt der Ausübung des Gestaltungsrechts (Anfechtungs-, Widerrufs-, Aufrechnungserklärung), maßgeblich für die Präklusion aus § 767 II ZPO ist.

• BGH: Auch das Widerrufsrecht ist als Gestaltungsrecht konzipiert; damit Präklusion, wenn nicht vor Schluss letzter mündl. Verhandlung ausgeübt.

  • Dass das Widerrufsrecht dem Verbraucher in zeitlicher Hinsicht eine Entscheidungsfreiheit verschafft, ist lediglich eine Nebenfolge.

• Andere Auffassung (h.Lit.): Jedenfalls beim Widerrufsrecht muss die Gestaltungserklärung maßgeblich sein

  • Widerrufsrecht ist nicht lediglich die Berufung auf einen abgeschlossenen Tatbestand, sondern soll dem Verbraucher (ebenso wie ein vertragliches Gestaltungsrecht) explizit eine Schwebelage sichern

  • Präklusion wäre sehr wohl europarechtswidrig: Trotz prinzipieller Verfahrensautonomie darf die Geltendmachung der in den Richtlinien gewährten Rechte nicht über übermäßig erschwert oder unmöglich gemacht werden

Die Klage des B hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

A. Zulässigkeit (§ 802 ZPO)

B. Begründetheit

Ferner ist die Vollstreckungsabwehrklage ist begründet, wenn dem Kläger materielle Einwendungen gegen den titulierten Anspruch zustehen, die nicht präkludiert sind.

I. Einwendung (+) -> Anfechtung gem. § 142 I BGB

II. Keine Präklusion, § 767 II ZPO

(+) -> § 797 Abs. 4 ZPO gilt jedenfalls unmittelbar für die vollstreckbare Urkunde iSd § 794 I Nr. 5 ZPO; danach findet § 767 II ZPO keine Anwendung.

§ 794 I Abs. 4 ZPO gilft zudem analog für sämtliche “Ferner-Titel” aus § 794 ZPO

• Vollstreckbare Urkunde ist nur das Schulbeispiel; sämtliche ZV-Titel aus § 794 ZPO ging keine mndl. Verhandlung voraus, in welcher die Einwendung hätte geltend gemacht werden können. Damit kann § 767 II ZPO keine Anwendung finden.

1. Ziel der Drittwiderspruchsklage ist es, die ZwV aus dem Urteil durch das Gericht für unzulässig erklären zu lassen.

2. § 805 ZPO ist der im Verhältnis zu § 771 ZPO schwächere Rechtsbehelfs desjenigen, der ein Pfand- oder Vorzugsrecht an der Sache (in die vollstreckt wird) hat.

   Grund: § 805 ZPO führt nur zu einer vorzugsweisen Befriedigung nach Verwertung der Sache. Wohingegen § 771 ZPO zur Unzulässigkeit und damit zur Verhinderung der ZwV führt.

A. Zukässigkeit

I. Statthaftigkeit (+), sofern Kläger behauptet, ihm stehe ein Interventionsrecht zu -> denkbare Interventionsrechte nennen

Problem - nicht alle nach dem Vorbringen des Klägers in Frage kommenden Interventionsrechte taugen auch als solche:

• Sicherungseigentum (+), str., s. KK.

• AnwR (+), aber nur bzgl. der Verwertung.

=> Vorauswahl treffen.

II. Gerichtsbezogenen Zulässigkeitsvoraussetzungen

• § 802 ZPO - aber nur bei örtl. Zuständigkeit!

  -> denke daran, dass Ausschluss des § 39 ZPO bei sachl. Zuständigkeit durch §§ 42 II 2, 802 ZPO nicht in Frage kommt, da sachl. Zuständigkeit sich nicht aus §§ 771, 802 ZPO, sondern nach §§ 1 ZPO, 23, 71 GVG, bestimmt.

III. Parteibezogene Zulässigkeitsvoraussetzungen

IV. Streitgegenstandbezogene Zulässigkeitsvoraussetzungen

V. Rechtsschutzbedürfnis

Die Zwangsvollstreckung hat begonnen und ist noch nicht beendet, denn eine Auskehr des Erlöses an den G ist bekanntlich nicht erfolgt. Damit besteht ein Rechtsschutzbedürfnis auf Seiten des Klägers.

B. Begründetheit

Die Drittwiderspruchsklage ist begründet, wenn das geltend gemachte Interventionsrecht besteht und keine Einwendungen vorliegen.

I. Interventionsrecht

• (P: Sicherungs-)Eigentum; AnwR (P); Recht zum Besitz; Herausgabeanspruch (§ 1007)

  -> Oftmals sachenrechtliche Eigentumsprüfung (Erwerb von Eigentum oder zumidnest AnwR als wesensgleiches Minus analog §§ 929 ff. BGB)

• Liegt nach Maurer immer vor, wenn Gegenstand nicht dem Sch. gehört und Dritter einen (potentiellen) schuldrechtlichen oder dinglcichen Herausgabeanspruch hat.

  • Probleme: (analog) §§ 383, 392 II HGB bei Kommissionsgeschäften (S verkauft MüKo für D an K; G pfändet Anspruch des S gegen K -> § 392 II HGB; hat K schon bezahlt und liegt Geld in Kasse und G lässt Kassenpfändung machen -> § 392 II HGB analog).

II. Kein Einwand nach § 242 BGB

Die Drittwiderspruchsklage ist rechtsmissbräuchlich, wenn persönliche oder gegenständliche Mithaftung besteht.

-> nur das einschlägige prüfen.

1. Persönliche Mithaftung

   Die Klage ist abzuweisen, wenn der § 771 ZPO-Kläger schuldrechtlich neben dem Titelschuldner haftet.

   • Bsp.: § 421 BGB; § 773 I Nr. 2 BGB; § 126 HGB - aber § 129 HGB;

2. Gegenständliche Mithaftung

   Die Klage ist abzuweisen, wenn der Vollstreckungsgegenstand materiellrechtlich für den titulierten Anspruch haftet.

   • Pfandrechte (§§ 562, 647, 1204 BGB).

Pfandrechte berechtigen zur Drittwiderspruchsklage, sofern nicht aufgrund des fehlenden Besitzes die Klage nach § 805 ZPO statthaft ist.

• Besitzpfandrechte (§ 647 BGB, § 1204 BGB) berechtigen zur Drittwiderspruchsklage, sofern der Kläger noch Besitzer ist (ansonsten nur Klage nach § 805 ZPO möglich)

• Besitzlose Pfandrechte (§ 562 BGB) berechtigen nur zur Klage nach § 805 ZPO

A. Zukässigkeit

I. Statthaftigkeit

Anwartschaftsrecht als möglichen Interventionsrecht denkbar

-> Aber: Nach hM kann K nur der Verwertung, aber nicht der Pfändung widersprechen.

• Arg.: Erst mit der Verwertung erlischt das Anwartschaftsrecht; der Veräußerung könnte K gem. § 161 I BGB auch nicht widersprechen, also dürfte K auch nicht der Pfändung widersprechen. Schließlich beeinträchtigt diese dessen AnwR nicht.

=> D kann unter Berufung auf sein Anwartschaftsrecht Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO erheben

II. Übrigen Voraussetzungen (+) -> DWK ist zulässig.

B. Begründetheit

Die Drittwiderspruchsklage ist begründet, wenn das geltend gemachte Interventionsrecht besteht und keine Einwendungen vorliegen.

I. Interventionsrecht

(+) AnwR;

II. Kein Einwand nach § 242 BGB

A. Zulässigkeit

I. Statthaftigkeit (+) -

“Quasi-dingliche-Wirkung der Sicherungsabrede” befähigt zur Erhebung einer Drittwiderspruchsklage

• Arg.: die Sache gehört wirtschaftlich zum Vermögen des Sicherungsgebers. Sie dient der Sicherung, nicht der Befriedigung des Sicherungsnehmers. Erst mit Eintritt der Verwertungsreife, die sich aus der Sicherungsabrede ergibt, steht der Gegenstand dem Sicherungseigentümer auch wirtschaftlich zu.

• Bis zum Eintritt des Sicherungsfalls (also der Verwertungsreife) kann der Sicherungsgeber § 771 ZPO geltend machen.

II. Übrige Zulässigkeitsvoraussetzungen (+)

B. Begründetheit

Die Drittwiderspruchsklage ist begründet, wenn das geltend gemachte Interventionsrecht besteht und keine Einwendungen vorliegen.

I. Interventionsrecht (+)

II. Keine Einwendung nach § 242 BGB (+)

III. Klage ist zulässig und begründet.

Als Interventionsrecht kommt Sicherungseigentum des D in Betracht. Fraglich ist, ob Sicherungseigentum als Interventionsrecht iSd § 771 ZPO taugt.

• e.A.: § 805 ZPO bei Sicherungseigentum

  • Arg.: Sicherungseigentum ist wirtschaftlich ein besitzloses Pfandrecht

  • In der Insolvenz gewährt Sicherungseigentum gem. § 51 Nr. 1 InsO auch nur ein Absonderungsrecht

• h.M.: § 771 ZPO statthaft

  • Arg: Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz sind nicht vergleichbar.

  • Arg.: Sicherungseigentümer hat ein berechtigtes Interesse an freihändiger Verwertung der Sache

  -> Sicherungseigentum taugliches Interventionsrecht; daher (+).

Statthaft: Vollstreckungserinnerung, § 766 ZPO

• GV hat gegen §§ 808 I, 809 ZPO verstoßen. Schließlich ist D ein nicht zur Herausgabe bereiter Dritter. § 808 ZPO findet über § 809 I ZPO nur auf herausgabebereiter Dritter statt.

A. Zulässigkeit

I. Statthaftigkeit: (-), der Porsche ist dem Vermögen des D nicht zuzuordnen. Bis zur Eigentumsübertragung verbleibt er im Vermögen des S.

-> Ansprüche nach § 433 Abs. 1 S. 1 BGB, § 812 Abs. 1 BGB, etc. können mit § 771 ZPO nicht geltend gemacht werden.

A. Zulässigkeit

I. Statthaftigkeit

Als Interventionsrecht kommt Sicherungseigentum des D in Betracht. Fraglich ist, ob Sicherungseigentum als Interventionsrecht iSd § 771 ZPO taugt.

• e.A.: § 805 ZPO bei Sicherungseigentum

  • Arg.: Sicherungseigentum ist wirtschaftlich ein besitzloses Pfandrecht

  • In der Insolvenz gewährt Sicherungseigentum gem. § 51 Nr. 1 InsO auch nur ein Absonderungsrecht

• h.M.: § 771 ZPO statthaft

  • Arg: Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz sind nicht vergleichbar.

  • Arg.: Sicherungseigentümer hat ein berechtigtes Interesse an freihändiger Verwertung der Sache

  -> Sicherungseigentum taugliches Interventionsrecht; daher (+).

II. Gerichtsbezogene Zulässigkeitsvoraussetzungen

1. Sachl. Zuständigkeit: § 1 ZPO, §§ 23 Nr. 1, 71 GVG

   • Streitwert hier schwer zu bestimmen, da keine Forderung eingeklagt wird.

   • Daher: §§ 2 ff. ZPO -> § 2, 6 ZPO: Wert bestimmt sich durch den Betrag einer Forderung, wenn es auf ein Pfandrecht ankommt. Hat der Gegenstand des Pfandrechts einen geringeren Wert, so ist dieser maßgebend.

     Hier: Pfändungspfandrecht (§ 808 ZPO); Wert der Forderung = 11.000€; Wert Gegenstand = 9.000€

     -> Streitwert 9.000€ => AG sachlich zuständig (§ 23 Nr. 1 GVG)

     -> Problem: Klage bei LG erhoben

     P: Könnte gem. § 39 ZPO unerheblich sein.

     • Denkbar: Ausschluss des § 39 ZPO gem. §§ 40 II 2, 802 ZPO

     • (-), hier liegt keine ausschließliche Zuständigkeit nach § 802 ZPO vor, da sich diese hier nicht aus § 771 ZPO sondern aus den allgemeinen Vorschriften (§§ 1 ZPO, 23, 71 GVG) ergibt.

     Mithin § 39 ZPO möglich. Rügelose Einlassung liegt in dem Vorbringen des G.

   => LG sachlich zuständig, § 39 ZPO.

2. Örtl. Zuständigkeit: § 771 I ZPO iVm § 802 ZPO: Gericht in dessen Bezirk die ZwV erfolgt ist ausschließlich örtl. zuständig; daher: Heidelberg (+)

III. Parteibezogene Zulässigkeitsvoraussetzungen (+), § 78 I ZPO

IV. Streitgegenstandsbezogene Zulässigkeitsvoraussetzungen (ü)

V. Rechtsschutzbedürfnis (+)

Zwangsvollstreckung hat begonnen und ist noch nicht beendet, denn eine Auskehr des Erlöses an den G ist bekanntlich nicht erfolgt.

VI. Klage ist zulässig.

Die Zwangsvollstreckung hat begonnen und ist noch nicht beendet, denn eine Auskehr des Erlöses an den G ist bekanntlich nicht erfolgt. Damit besteht ein Rechtsschutzbedürfnis auf Seiten des Klägers.

Formulierung missverständlich, weil Rechte Dritter wegen § 932 BGB nicht die Veräußerung hindern. Gemeint ist, dass die Veräußerung durch einen anderen als den Berechtigten widerrechtlich wäre.

Situatuin: Klage des Dritten gegen Vollstreckungsgläubiger nachdem ZVS beendet

Lösung: Eingriffskondiktion nach § 812 I 1 Alt. 2 BGB tritt nach Beendigung der ZVS an Stelle des § 771 ZPO

A. Pfändung schuldnerfremde Sache

I. Anspruch aus §§ 280, 241 II BGB (-)

• ZVS = gesetzliches SV; Gläubiger verpflichtet, vorrangige Rechte Dritter an gepfändeten Sache iSv § 771 ZPO gewissenhaft zu prüfen und ggf. Pfändung zu unterlassen

• Pflichtverletzung = Unterlassen dieser Pflicht

• Verschulden aber idR (-), weil keine Kenntnis von Fremdheit der Sache

II. Anspruch aus §§ 985 iVm 1247 S. 2 analog (-): dingliche Surrogation zwar (+), aber trotzdem erwirbt Gläubiger kraft Hoheitsakt durch Ablieferung nach §§ 819, 815 I ZPO Eigentum an Geld

III. Anspruch aus §§ 989, 990 BGB (-): weil ab Beschlagnahme/Verstrickung das EBV durch Vorrang von § 771 ZPO ausgeschlossen

IV. Anspruch aus § 823 BGB (-): mangels Verschulden

V. Anspruch aus §§ 823 II iVm 858 BGB (-): weil im Handeln des Gerichtsvollziehers keine verbotene Eigenmacht des Gläubigers liegt

VI. Anspruch aus § 826 BGB (-)

VII. Anspruch aus GoA (-): mangels Fremdgeschäftsführungswillen

VIII. Anspruch aus § 816 BGB (-): Vollstreckungsmaßnahmen des Vollstreckenden ≠ Verfügung und Gläubiger ≠ Nichtberechtigter

IX. Anspruch aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB (-) Gläubiger erlangt Erlös nicht durch Leistung, sondern durch Hoheitsakt

X. Anspruch aus § 812 I 1 Alt. 2 BGB (+)

1. etwas erlangt: Eigentum und Besitz am Erlös, §§ 819, 815 (§§ 1247, 1287 BGB analog -> dingliche Surrogation => anstelle des Pfandgegenstandes tirtt der Erlös):

2. in sonstiger Weise: durch Hoheitsakt (mit Ablieferung, § 817 ZPO)

3. ohne Rechtsgrund:

-> (+), wen § 771 ZPO möglich gewesen wäre.

• nach beiden Theorien liegt kein Rechtsgrund vor

• gemischte Theorie: an schuldnerfremden Sachen entsteht kein PPR iSd § 804 ZPO

• öff-rechtl. Theorie: schon, aber PPR = rein prozessuales Recht (keine Aussage über materielles Behaltendürfen hinsichtlich Erlös)

• prüfen, ob Sache tatsächlich Kläger gehörte; wenn (-), dann darf Beklagter Erlös behalten (inzidente § 771-Prüfung)

B. Pfändung schuldnerfremde Forderung

Anspruch aus § 816 II (+)

• anders als oben hier keine inzidente Prüfung des § 771 ZPO