Schema

1. RECHTSWEG

 Grundlage: § 2 ArbGG; i.d.R. § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG

 beachte: § 3 ArbGG (Rechtsnachfolger) und § 5 ArbGG (Arbeitnehmer)

 Verweisung: §§ 48 Abs. 1 ArbGG, 17a GVG (durch die Kammer)

 Grundlage: §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 12 ff ZPO bzw. § 48 Abs. 1a ArbGG

 Verweisung: § 48 Abs. 1 ArbGG, 17a GVG (außerhalb der mündlichen Verhandlung

durch den Vorsitzenden, § 55 Abs. 1 Nr. 7 ArbGG), d.h. § 281 ZPO unanwendbar

§§ 2 Abs. 5 ArbGG, 2a Abs. 2 ArbGG: Urteils- oder Beschlussverfahren

Ordnungsgemäße Klageerhebung: §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 495, 496, 253 ZPO

 Evtl. Feststellungsinteresse: §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 495, 256 Abs. 1 Satz 2 ZPO;

Bei Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG bzw. § 17 Satz 1 TzBfG folgt

Feststellungsinteresse ohne weiteres aus § 7 KSchG bzw. § 17 Satz 2 TzBfG i.V.m.

§ 7 KSchG.

 Vorherige Anrufung des Schlichtungsausschusses nach § 111 Abs. 2 Satz 5 ArbGG

bei Azubis

 Allgemeine Prozessvoraussetzungen

Streitgegenstand der Klage nach § 4 KSchG ist allein, ob ein Arbeitsverhältnis aus Anlass

einer bestimmten Kündigung zu dem von dieser Kündigung vorgesehenen Termin aufgelöst

ist oder nicht (vgl. BAG vom 12.05.2005, NJW 2006, 395; vom 27.04.2006, NZA 2007, 229).

Anwendungsbereich:

 Geltendmachung der Sozialwidrigkeit einer ordentlichen Beendigungskündigung oder

Änderungskündigung

 Geltendmachung der Rechtsunwirksamkeit der Kündigung „aus anderen Gründen“

wie Sonderkündigungsschutz und Kündigungsschutz nach §§ 612a, 138, 242 BGB

 Geltung auch für außerordentliche Kündigung, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG

 Befristungskontrollklage über § 17 TzBfG

 auch in Kleinbetrieben und in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG, § 23 Abs. 1

Satz 2 und 3 KSchG

Streitgegenstand ist der Bestand des Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt der letzten

mündlichen Verhandlung. Das Gericht muss sämtliche Beendigungstatbestände, die bis zum

Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in den Prozess eingeführt werden,

berücksichtigen.

Anwendungsbereich:

 Anfechtung des Arbeitsvertrages

 Streit um Wirksamkeit eines Aufhebungsvertrages

 Kündigungen, die nicht ordnungsgemäß schriftlich erklärt und zugegangen sind

(Verstoß gegen §§ 623, 126 Abs. 1, 130 BGB) und auch bei einer Kündigung durch

einen Vertreter ohne Vertretungsmacht oder durch den "falschen" Arbeitgeber oder

bei einer Kündigung durch einen Nichtberechtigten (Fehler bei Abgabe der

Willenserklärung).

In der Praxis wird bei Kündigungsschutzklagen oftmals der punktuelle

Kündigungsschutzantrag um einen allgemeinen Feststellungsantrag nach § 256 ZPO

erweitert, mit dem noch drohende weitere Beendigungstatbestände eingefangen werden

sollen. Zwei Varianten:

 Der allgemeine Feststellungsantrag ist ein „unselbstständiger Annex“.

Beispiel: „Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 3.

Mai 2013 nicht aufgelöst wurde, sondern darüber hinaus fortbesteht.“

Wenn sich aus der Klagebegründung nicht ergibt, dass es sich um einen

eigenständigen prozessualen Antrag handelt, wird er in der Tenorierung nicht

berücksichtigt. Der Annex ist ohne Bedeutung, er hindert die Präklusion für weitere

Kündigungen nicht.

 Ist der allgemeine Feststellungsantrag von eigenständiger Bedeutung, weil

beispielsweise der Arbeitnehmer weitere Kündigungen befürchtet, gilt:

Wird tatsächlich im laufenden Kündigungsschutzverfahren eine weitere Kündigung

ausgesprochen, muss der Arbeitnehmer diese mit einem punktuellen Kündigungsschutzantrag angreifen. Dazu stellt er den allgemeinen Kündigungsschutzantrag in einen punktuellen um.

Greift der Arbeitnehmer die weitere Kündigung mit einem weiteren eigenständigen Kündigungsschutzantrag an und nimmt den allgemeinen nicht zurück oder stellt ihn nicht um, muss dieser im Urteil als unzulässig abgewiesen werden. Denn im

Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung fehlt ihm das erforderliche

Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO.

HINWEIS:

In der Anwaltsklausur ist daher für einen „Schleppnetzantrag“ eine deutliche Klarstellung

erforderlich! Zudem ist das Feststellungsinteresse für diesen zusätzlichen Antrag

darzulegen. Der Kläger muss weitere Kündigungen oder andere Beendigungsgründe in den

Prozess einführen oder wenigstens deren Möglichkeit glaubhaft machen.

1. Zugang einer schriftlichen Kündigungserklärung (§ 623 BGB u. idR § 130 BGB)

2. Klageerhebungsfrist, §§ 4, 7 KSchG (i.V.m. § 167 ZPO)

Ausn.: fehlende Schriftform, Vertreter ohne Vertretungsmacht (Frist läuft ab

Genehmigung)

3. Ggf. nachträgliche Klagezulassung, § 5 KSchG

4. allgemeine Unwirksamkeitsgründe

 § 174 Satz 1 BGB (§ 174 Satz 2 BGB: Personalleiter und Kenntnis von Stellung)

 §§ 138, 242 BGB

 Bedingung (Ausnahme: Potestativbedingung)

 §§ 1, 7 AGG i.V.m. § 134 BGB

5. Ordentliche Unkündbarkeit (aus Arbeits-/Tarifvertrag oder § 15 Abs. 3 TzBfG)

6. Besonderer Kündigungsschutz (Kündigungsverbote/Zustimmungserfordernisse)

 Schwangere, § 17 MuSchG

 Elternzeit, § 18 BEEG

 Schwerbehinderte, §§ 168 ff. SGB IX

 Betriebsräte, § 15 KSchG

 Auszubildende, § 22 Abs. 2 BBiG

 Betriebsübergang, § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB

 Maßregelungsverbot, § 612a BGB, § 11 TzBfG

 Pflege naher Angehöriger, § 5 PflegezeitG

7. Anhörung des Betriebsrats, § 102 BetrVG

8. Ggf. Anhörung der Schwerbehindertenvertretung, § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX

9. Soziale Rechtfertigung der Kündigung

 Erfordernis sozialer Rechtfertigung/Anwendbarkeit KSchG, §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG

Kündigungsgrund: personen-, verhaltens-

, betriebsbedingt (§ 1 Abs. 2 KSchG)

10. Kündigungstermin, § 622 BGB

11. Auflösungs-/Abfindungsantrag, §§ 9, 10 KSchG

bei Antrag des AG nur, falls Kündigung allein mangels sozialer Rechtfertigung

unwirksam

 ggf. Prüfung weiterer Kündigungen; Reihenfolge: welche Kündigung beendet das Arbeitsverhältnis zuerst!

1. Inhalt- Mitteilungspflicht

   • soweit Betriebsrat nicht bekannt; keine Form erforderlich: mündl./ schriftl.

      Person, der gekündigt werden soll und deren Sozialdaten (Alter, Familienstand,

     Unterhaltspflichten), Ausn. Wartezeitkündigung

      Art der Kündigung (aoK mit/ohne Auslauffrist, oK)

      Kündigungsfrist (nicht notwendig: Kündigungstermin, da von Zugang abhängig)

      zusätzlich bei Änderungskündigung: Änderungsangebot

      alle Tatsachen für den Kündigungsgrund

2. Stellungnahmefrist

   • ordentliche Kündigung: 1 Woche (§ 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG)

   • Außerordentliche Kündigung: 3 Tage (§ 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG)

   • Fristberechnung: §§ 187, 188, 193 BGB; Fristende mit normalem Dienstschluss der Personalverwaltung (z.B. Wochenfrist: Zugang Mo. 4.6., Fristbeginn: Di 5.6., Fristende Mo 11.6.; 3-Tage-Frist: Zugang Mo 4.6., Fristbeginn Di. 5.6., Fristende Do 7.6.)

3. Sonstiges

   • nur Beteiligungs-, kein echtes Vetorecht (Zustimmung nur bei Organmitgliedern

     erforderlich, § 103 BetrVG

   • für jede Kündigung (auch Probezeit, vor Dienstantritt, Teilzeit, 450.- Job etc.) und vor

     jeder Kündigung, d.h. keine Heilung durch Nachholung; BR-Anhörung ist mit Zugang

     der Kündigung verbraucht

   • Grundsatz der subjektiven Determinierung, d.h. AG muss nur die Umstände

     schildern, die aus seiner Sicht für den Kündigungsentschluss tragend sind

     (einschließlich entlastender Tatsachen)

   • Sphärentheorie, d.h. Mängel in der Willensbildung des BR spielen für Wirksamkeit

     der Anhörung keine Rolle; selbst wenn AG Fehlerhaftigkeit kennt (BAG vom

     06.10.2005 – 2 AZR 316/04)

   • § 174 BGB findet keine Anwendung (BAG vom 13.12.2010 – 6 AZR 348/11)

4. Umdeutung von außerordentliche in ordentliche Kündigung, § 140 BGB

   • nur möglich, wenn BR zu beiden angehört wurde (Ausnahme: vorbehaltlose Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung)

   • BR muss sich zu beiden Kündigungen abschließend geäußert haben oder Wochenfrist muss abgelaufen sein

5. Verstoß

   —> Kündigung ist nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG i.V.m. § 134 BGB unheilbar unwirksam

6. Beweislast

   • AN für Vorhandensein eines Betriebsrats

   • AG für ordnungsgemäße Kündigung

—> Vorschriften gelten gem. § 151 Abs. 1 SGB IX auch für Gleichgestellte

1. Inhalt / Mitteilungspflicht

• entsprechend Anhörung des Betriebsrats

  • Person, der gekündigt werden soll und deren Sozialdaten (Alter, Familienstand, Unterhaltspflichten, Grad der Behinderung und ggf. Gleichstellung)

  • Art der Kündigung (aoK mit/ohne Auslauffrist, oK)

  • Kündigungsfrist (nicht notwendig: Kündigungstermin, da von Zugang abhängig)

  • zusätzlich bei Änderungskündigung: Änderungsangebot

  • alle Tatsachen für den Kündigungsgrund (keine Reduzierung auf schwerbehinderten- spezifische Kündigungsbezüge)

1. Zeitpunkt

   • Grds. unverzügliche Unterrichtung nötig (§ 178 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 SGB IX), jedoch Nachholung einer verspäteten Beteiligung nach § 178 Abs. 2 Satz 2 SGB IX möglich, bis Entscheidung vollzogen ist (keine Verdrängung der Nachholungsmöglichkeit durch Unwirksamkeitsanordnung in § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX).

   • Anhörung nicht vor Beteiligung des Betriebsrats oder Ersuchen des Integrationsamts um Zustimmung erforderlich (Vollzug der Kündigungsentscheidung erst durch Kündigungsausspruch)

2. Stellungnahmefrist

   analoge Anwendung des § 102 Abs. 2 BetrVG

   • ordentliche Kündigung: 1 Woche (§ 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG analog)

   • außerordentliche Kündigung: 3 Tage (§ 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG analog)

3. Sonstiges

   • Geltung für sämtliche Beendigungs- und Änderungskündigungen, auch für

     Kündigungen in der Wartezeit (keine direkte oder analoge Anwendung des § 173

     Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB IX)

   • kein Zusammenhang zwischen Kündigung und Behinderung erforderlich

   • auch hier Geltung des Grundsatzes der subjektiven Determinierung

4. Verstoß

   • Kündigung ist nach § 178 Abs. 2 S. 3 SGB IX unwirksam

   • Eintreten der Unwirksamkeitsfolge nur bei unterbliebener Unterrichtung / Anhörung nach § 178 Abs. 2 S. 1 Hs. 1, nicht aber bei bloßer Verletzung der Mitteilungspflicht nach § 178 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 SGB IX

1. Anwendbarkeit des KSchG

   “Die Klagepartei kann sich auf die fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung berufen, da das Kündigungschutzgesetz vorliegend Anwendung findet.”

2. Voraussetzungen

   • Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG

   • Mindestarbeitnehmerzahl nach § 23 Abs. 1 KSchG

   —> Beweislast trägt Arbeitnehmer

3. Kündigungsgründe

“Die Kündigung ist sozial (nicht) gerechtfertigt, da ein Grund im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG für die Kündigung (nicht) vorliegt.”

• personen-, verhaltens-, betriebsbedingter Grund

1. Darlegungs- und Beweislast

   • AG hat die Tatsachen, die den Grund stützen sollen, darzulegen und zu bewiesen, § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG

   • Ausn.: Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl bei betriebsbedingter Kündigung ist durch AN zu beweisen, § 1 Abs. 3 S. 3 KSchG

   • AG hat auch die Tatsachen, die (vom AN vorgebrachte) Rechtfertigungsgründe ausschließen/widerlegen, zu beweisen.

1. Wartezeit

Persönliche Anwendbarkeit, § 1 Abs. 1 KSchG: Bestand des ArbV mindestens 6 Monate

(Fristbeginn § 187 Abs. 2 Satz 1 BGB, Fristende § 188 Abs. 2 Alt. 2 BGB)

• Beginn: rechtlicher Bestand des ArbV entscheidend (auch bei Krankheit zu Beginn des ArbV); idR Zeitpunkt, zu dem AN Arbeit beginnen soll (nicht Vertragsschluss)

• Ende: § 188 Abs. 2 Alt. 2 BGB (nicht § 193 BGB; vgl. BAG vom 24.10.2013 – 2 AZR 1057/12); Zugang der Kündigung entscheidend, nicht Ablauf der Kündigungsfrist

• keine zeitliche Unterbrechung; Ausn.: Zeiten eines früheren ArbV mit demselben AG sind anzurechnen, wenn das neue ArbV in einem engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dem früheren ArbV steht

• Ausbildungszeiten werden angerechnet, nicht dagegen Vorbeschäftigungen in einem anderen Status, etwa als freier Mitarbeiter oder Leih-AN (BAG vom 10.12.2013 –

  9 AZR 51/13)

• Darlegungs- und Beweislast: AN

1. Mindest- Arbietnehmer-Zahl

Betriebliche Anwendbarkeit, § 23 Abs. 1 KSchG: KSchG ist anwendbar, wenn mindestens 5,25 (sämtliche ArbV bis zum 31.12.2003 begonnen, § 23 Abs. 1 Satz 2, 3 HS. 2 KSchG) bzw. 10,25 (§ 23 Abs. 1 Satz 3 HS. 1 KSchG) AN im Betrieb beschäftigt sind

• Teilzeit-AN zählen anteilig (≤ 20 Std. = 0,5; 21-30 Std. = 0,75; ab 31 Std.= 1 AN)

• AN, die „in der Regel“ beschäftigt sind (auch LeihAN, wenn Einsatz auf idR vorhandenem Personalbedarf beruht (BAG vom 24.01.2013 – 2 AZR 140/12)

• AN, die im Betrieb beschäftigt sind (= organisatorische Einheit, innerhalb derer der AG mit seinen AN durch Einsatz technischer und immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt; erforderlich ist ein Leitungsapparat, um insbes. in personellen und sozialen Angelegenheiten wesentliche Entscheidungen selbständig treffen zu können)

• Sonderfall: gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen (gemeinsamer Leitungsapparat)

• Territorialprinzip (nur Betriebe in Deutschland relevant)

• Darlegungs- und Beweislast: AN, aber „abgestufte“ Darlegungs- und Beweislast (wegen Sachnähe des AG; non-liquet geht jedoch zu Lasten des AN)

1. Erhebliche Verletzung

einer vertraglichen Haupt- oder Nebenpflicht (idR schuldhaft) und dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten

Beachte: Abgrenzung zur personenbedingten Kündigung

• Verhaltensbedingte Kündigung bei steuerbarem vorwerfbaren Verhalten des AN (AN kann, will aber nicht)

• Personenbedingte Kündigung bei Vorgängen mit betrieblicher Auswirkung, die vom AN nicht steuerbar sind. AN ist aufgrund persönlichen Fähigkeiten, Eigenschaften

  oder nicht vorwerfbaren Einstellungen nicht mehr in der Lage, künftig eine vertragsgerechte Leistung zu erbringen (AN will, aber er kann nicht).

Bloßes Anhaften einer Eigenschaft an seiner Person, kein Verhalten. Bsp.: Krankheit, gesetzliche Beschäftigungsverbote, Fehlen/Erlöschen Aufenthaltstitel, Gewissensentscheidung, Straf- und Untersuchungshaft.

1. Verhältnismäßigkeit

   —> Kündigung letztes Mittel - ultima ratio

• Abmahnung, § 314 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB (Prognoseprinzip)

• Keine zumubare andere Beschäftigungsmöglichkeit (Versetzung oder Änderungskündigung)

1. Einzelfallbezogene Interessenabwägung

Bestandsinteresse des AN - Beendigungsintresse des AG

Kriterien: Betriebszugehörigkeit, Gewicht und Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, Grad des Verschuldens des AN, Wiederholungsgefahr, störungsfreier Verlauf des AV, Schäden aus dem Verhalten, (Alter, Unterhatspflichten)

• bei steuerbarem Verhaltne vor Ausspruch der Kündigung grundsätzlich erforderlich (prognose- und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz)

• keine Unterscheidung nach Leistungs- und Vertrauensbereich

Ausnahmsweise kann hedoch eine Abmahnung entbehrlich sein, wenn

• Fehlverhalten so schwerwiegend, dass Vertrauensverhältnis zum AG bereits durch einmaligen Vorfall zerstört und AG Waren auf den Wiederholungsfall unzumutbar (schwere Pflichtverletzung, deren Rechtswidrigkeit für AN ohne weiteres erkennbar und bei der Hinnahme durch AG offensichtlich ausgeschlossen ist) oder

• AN offensichtlich nicht willens oder in der Lage, sich vertragsgerecht zu verhalten

1. Formalia

   • vorherige Anhörung des AN nicht nötig; BR-Anhörung nicht vorgesehen

   • Ausspruch durch jeden weisungsbereichtigten Vorgesetzten

   • Schriftform nicht erforderlich, § 623 BGB gilt nicht

2. Inhalt

   • genaue bezeichnung des beanstandeten Verhaltens (Rügefunktion) und

   • Kündigungsandrohung für den Wiederholungsfall (Warnfunktion); das Wort “Kündigung” muss nicht vorkommen, arbeitsrechtlice Konsequenzen androhen ausreichend

3. Konsequenzen

   • bei berechtigter Abmahnung: grds. im Wiederholungsfall Kündigung möglich (bei gleichartigem Fehlverhalten)

   • bei unberechtigter Abmahnung: Anspruch auf Entfernung aus Personalakte, § 1004 BGB analog, § 241 Abs. 2 BGB

1. Negative Prognose

   hinsichtlich der weiteren Erfüllung der Arbeitspflicht durch AN

2. Erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen

3. Verhältnismäßigkeit

   Sonstige Maßnahmen zur Vermeidung der Kündigung sind nicht möglich oder zumutbar

4. Einzelfallbezogene Interessenabwägung

1. Negative Gesundheitsprognose

Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung müssen Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis auch eines künftig schlechten Gesundheitszustnads des AN und daher weiterer erheblicher Krankheitszeiten rechtfertigen.

• Häufige Kurzerkrankung: mit Wiedererkrankung in erheblichem Umfang ist zu rechnen, Indizwirkung bisheriger Krankheiten (im allg. Beobachtungszeitraum mind. 3 Jahre)

• Langzeiterkrankung: Krankheit über längeren Zeitraum (ca. 24 Monate) und voraussichtlches Ende der Erkrankung nicht ersichtlich; Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit steht krankheitsbedingter Lesitungsunfähigkeit gleich, wenn man in nächsten 24 Monaten nicht mit anderer Prognose gerechnet werden kann.

• Krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit

Darlegungs- und Beweislast: Grds. Darlegungs- und Beweislast des AG, aber abgestuft:

• AG trägt zu bisherigen Fehlzeiten vor: Daraus ergibt sich Schluss, dass AN im

  bisherigen Umfang auch in Zukunft wegen Krankheit fehlen wird (Indizwirkung).

• AN trägt vor, warum Besorgnis weiterer Fehlzeiten unberechtigt ist: Bestreiten des AG-Vortrags und Entbindung der Ärzte von Schweigepflicht; bestimmte Fehlzeiten nicht zu beachten, weil Wiederholung nicht zu besorgen ist; mit weiteren Erkrankungen nicht zu rechnen, weil bei Zugang der Kündigung Gesundung bereits

  eingetreten ist oder zu erwarten war.

  —> Wenn (-), gilt Behauptung des AG, künftig sei mit entsprechend hohen Fehlzeiten zu rechnen, als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO).

  —> Wenn (+), muss AG seinen Vortrag durch Zeugen (Arzt) oder SV-Gutachten

  beweisen.

1. Erhebliche BEeinträchtigung der betrieblichen Interessen

   • bei langandauernden Krankheiten indiziert

   • bei häufigen Kurzerkrankungen:

     • Betriebsablaufstörungen (Z.B: Stillstand von Maschinen, Produktionsrückgang, Überlastung des verbliebenen Personals): Erhebliche Störung nötig, keine Überbrückungsmaßnahmen möglich.

     • Wirtschaftliche Belastungen (insbesondere: hohe Lohnfortzahlungskosten von mehr als sechs Wochen pro Jahr)

2. Verhältnismäßigkeit

Gibt es einen leidensgerechten Arbeitsplatz, auf dem AN ohne EInschränkung beschäftigt werden kann?

Beachte: Das BEM nach § 167 Abs. 2 SGB IX stellt eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar.

• Durchführung des BEM ist zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung und auch keine mildere Maßnahme zur Vermeidung der Kündigung.

  Allerdings können durch das BEM mildere Mittel wie die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden.

• Darlegungs- und Beweislast:

  —> Grundsatz: AG trägt Darlegungs- und Beweislast für Tatsachen, die die Kündigung bedingen, also auch Darlegung fehlender – alternativer – Beschäftigungsmöglichkeiten. AG kann zunächst pauschal behaupten, es bestehe keine andere Beschäftigungsmöglichkeit, also auch keine Möglichkeit einer leidensgerechten Anpassung des Arbeitsplatzes. AN muss dann konkret darlegen, wie er sich Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder eine andere Beschäftigungsmöglichkeit vorstellt.

  —> Hat AG kein BEM durchgeführt, darf er sich nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den AN. Es bedarf vielmehr eines konkreten Sachvortrags des AG zu einem nicht mehr möglichen Einsatz des AN auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz einerseits und warum andererseits eine leidensgerechte Anpassung und Veränderung ausgeschlossen ist.

1. Interessenabwägung

Sind Beeinträchtigungen aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls vom AG noch hinzunehmen oder nicht mehr zumutbar?

• Erkrankung auf betriebliche Ursachen zurückzuführen?

• AV ansonsten ungestört verlaufen?

• Alter, Familienstand, Unterhaltspflicht?

• Zumutbarkeit wieterer Überbrückungsmaßnahmen?

• Kosten vorhandener Personalreserve?

1. Dringendes betriebliches Erfordernis

   • inner- oder außer-betreibliche Gründe führen zu einer

   • Unternehmerentscheidung, durch die

   • der bisherige Beschäftigungsbedarf entfällt

   • Verhältnismäßigkeit (Kündigung unvermeidbar):

     —> keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit (durch Versetzung oder Änderungskündigung) auf einem freien geeigneten Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen

     —> keine sonstigen Maßnahmen zur Vermeidung der Kündigung möglich

2. Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG

   • vergleichbar: +

     —> Austauschbarkeit der ANer (ausreichende fachliche Eignung, evtl. nach angemessener Einarbeitungszeit)

     —> auf derselben Ebene der Betriebshierarchie (horizontale Vergleichbarkeit)

     —> Zuweisung der anderen Tätigkeit kraft Direktionsrecht möglich

   • betriebsbezogen (Nicht unternehmensbezogen!)

   • Vergelich der Sozialdaten:

     —> 4 abschließende Kriterien: Alter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltsverpflichtungen, Schwerbehinderung

     —> AG hat gewissen Beurteilungsspielraum

     —> Frage: gibt es einen AN, dessen Arbeitsplatz der zu Kündigende rechtlich und tatsächlich einnehmen könnte?

     —> nicht einzubeziehen: die vom AG zu Recht herausgenommenen (§ 1 Abs. 3 S. 2 KSchG)

3. Beweislast

   • § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG: AG für Tatsachen, die Kündigung bedingen

   • § 1 Abs. 3 S. 3 KSchG: AN für Tatsachen, die Kündigung als sozial ungerechtfertigt i.S.d. § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG erscheinen lassen

   • Ausnahmen: Namensliste im Interessenausgleich (§ 1 Abs. 5 S. 2 und 3 KSchG und Auswahlrichtlinie (§ 1 Abs. 4 KSchG)

1. Erfordernis sozialer Rechtfertigung, §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 Satz 2 bis 4 KSchG

2. § 2 KSchG

• Änderungskündigung (Kündigung + Angebot)

• Annahme des Arbeitsangebots

• Vorbehalt erklärt

• Frist, § 2 Satz 2 KSchG

3. Rechtfertigt vorgetragener Sachverhalt die Änderung der Arbeitsbedingungen, § 2

Satz 1 KSchG?

• personen-/verhaltens- oder betriebsbedingte Gründe, § 1 Abs. 2 KSchG

• Verhältnismäßigkeit

• Interessenabwägung/soz. Auswahl, § 1 Abs. 3 KSchG

• Prüfungsumfang bei Antrag nach § 4 Satz 1 oder Satz 2 KSchG:

  —> hindert ein personen-/verhaltens- oder betriebsbedingter Grund die Fortführung des ArbV zu den bisherigen Bedingungen?

  —> Zumutbarkeit der neuen Arbeitsbedingungen

Wichtig: Prüfungsmaßstab bei beiden Antragsvarianten identisch

4. Kündigungstermin, § 622 BGB

5. Auflösungs-/Abfindungsantrag entfällt

6. Weiterbeschäftigungsanspruch entfällt bei Annahme unter Vorbehalt

7. auch außerordentliche Änderungskündigung möglich (Redaktionsversehen in § 13 KSchG)

1. Voraussetzungen eines Betriebsübergangs

   • ein Betrieb/Betriebsteil (Betrieb = wirtschaftliche Einheit, d.h. organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur dauerhaften Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeit;

     Betriebsteil = selbstständig abtrennbare organisatorische Einheit, verfolgt innerhalb des Betriebszwecks einen Teilzweck)

   • geht durch Rechtsgeschäft unter Wahrung der Identität über

   • auf einen neuen Betriebsinhaber

2. Kriterien für Wahrung der Identität

   • Art des Betriebs (Produktions-, Handels- oder Dienstleistungsbetrieb)

   • etwaiger Übergang der materiellen Betriebsmittel (z.B. Gebäude, bewegliche Güter)

   • Übergang und Wert der immateriellen Betriebsmittel (z.B. Patente, Marken)

   • Übernahme der Hauptbelegschaft

   • Übergang der Kunden-/Lieferantenbeziehungen

   • Grad der Ähnlichkeit der Tätigkeit vor und nach dem Übergang

   • Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit

     —> Abhängig von der ausgeübten Tätigkeit und von den Produktions- und Betriebsmethoden kommt diesen Kriterien unterschiedliches Gewicht zu.

3. Rechtsfolgen des Betriebsübergangs

   • Übergang der Arbeitsverhältnisse (auch Ausbildungsverhältnisse), § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Zeitpunkt: Erlangung der Organisations- und Leitungsmacht durch Erwerber.

   • Verbot von Kündigung wegen des Betriebsübergangs, § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB (Übergang muss der überwiegende Beweggrund für Kündigung sein)

   • Haftungsregelung in § 613a Abs. 2 BGB

   • Unterrichtungsverpflichtung für bisherigen Arbeitgeber/Erwerber, § 613a Abs. 5 BGB

   • Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer, § 613a Abs. 6 BGB: 1 Monat ab vollständiger Unterrichtung. Bei Widerspruch verbleibt Arbeitsverhältnis beim bisherigen Arbeitgeber.

1. Wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB

Ein wichtiger Grund ist gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Dabei ist zunächst, nach der Rspr. des BAG in 2 Stufen zu prüfen,

• ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist, und

• ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter

Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der

Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist –

zumutbar ist oder nicht.

• insbesondere Abmahnung als milderes Mittel

• Interessenabwägung im Einzelfall: Abwägung des Beendigungsinteresses des Arbeitgebers gegen das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers:

Kriterien: z.B. Betriebszugehörigkeit, störungsfreier Verlauf des Arbeitsverhältnisses,

Unterhaltspflichten, Schwere des Verschuldens, wirtschaftliche Folgen, Umfang der betrieblichen Auswirkungen

1. 2-Wöchige Ausschlussfrist, § 626 Abs. 2 BGB

• Frist beginnt gem. § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt

• Hemmung des Fristbeginns, solange notwendig erscheinende Maßnahmen zur Aufklärung des Sachverhalts zügig durchgeführt werden

• Fristbeginn bei Dauertatbeständen erst mit Abschluss des andauernden Fehlverhaltens

• Ablauf der Frist: Berechnung nach §§ 187 ff., 193 BGB

• Zugang der Kündigung vor Fristablauf erforderlich

1. Darlegungs- und Beweislast

   trägt der AG

„Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt werden,

wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller

Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet

werden kann.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der wichtige Grund in zwei

systematisch zu trennenden Abschnitten zu prüfen. Bei der Prüfung, ob eine fristlose

Kündigung gerechtfertigt ist, muss demnach zunächst in der ersten Stufe geprüft werden, ob

ein bestimmter Sachverhalt ohne besondere Umstände des Einzelfalls an sich geeignet ist,

einen wichtigen Grund zu bilden. Sodann sind in der zweiten Stufe die Umstände des

Einzelfalles zu berücksichtigen, die gegenseitigen Interessen abzuwägen und alle

vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände vollständig und widerspruchsfrei zu

berücksichtigen. Die außerordentliche Kündigung ist also nur zulässig, wenn sie die

unausweichlich letzte Maßnahme (ultima ratio) für den Kündigungsberechtigten ist. Bei der

Interessenabwägung ist Maßstab, ob unter Berücksichtigung der im konkreten Fall

schutzwürdigen personenbezogenen Interessen des Gekündigten eine so starke

Beeinträchtigung betrieblicher oder vertraglicher Interessen des Kündigenden vorliegt, dass

das Kündigungsinteresse gegenüber dem Bestandsschutzinteresse des Gekündigten

überwiegt. Hierbei sind insbesondere die Art, Schwere und Folgen des Fehlverhaltens, der

Grad des Verschuldens sowie das bisherige Verhalten und die Sozialdaten des

Arbeitnehmers zu berücksichtigen.“