Notwehr gem. § 32 StGB

Immer zuerst prüfen! => die Notstandshandlungen greifen nur dann ein, wenn eine Notwehrhandlung ausscheidet

1. Notwehrlage/Nothilfelage

2. Notwehrhandlung/Nothilfehandlung

3. Gebotenheit

4. Subjektives Rechtfertigungselement (Verteidigungswille)

Die Notwehrlage setzt einen gegenwärtigen und rechtswidrigen Angriff auf ein notwehrfähiges Rechtsgut des Täters oder eines Dritten voraus.

• Auch bei Angriff auf einen Dritten => „Nothilfe“ => auch in Klausur dann Nothilfelage schreiben

Angriff meint jede Bedrohung rechtlich geschützter Güter durch menschliches Verhalten

• Somit: Angriff eines Menschen erforderlich

  • Abwehr gegen ein Tier nur gestützt auf §§ 228, 904 BGB, § 34 StGB möglich

• Wenn aber der Besitzer den Hund auf den Täter hetzt: Menschliches Handeln liegt vor => § 32 StGB (+)

• Handlungsqualität erforderlich => kein Angriff bei sog. Nichthandlungen

  • z.B. Fensterputzer rutscht aus und fällt von Podest und droht auf Menschen zu fallen => hier: vis absoluta (Schwerkraft) => keine Notwehrlage, sondern Notstandslage nach §§ 34, 35 StGB

Ein auf die Rechtsgutsverletzung gerichteter Wille des Angreifers ist nicht erforderlich

• Auch bei fahrlässiger oder schuldloser Handlungen oder bei Vorliegen eines persönlichen Strafausschließungsgrundes kann ein Angriff vorliegen

• Arg.: Wortlaut => nur rechtswidriger, kein schuldhafter Angriff gefordert

• Somit: Auch Notwehr ggü. Betrunkenen, Geisteskranken, Kindern, etc. möglich

• Aber: ggfs. Einschränkung auf Ebene der Gebotenheit

Unterlassen kann Angriff sein => setzt nach h.M. aber Rechtspflicht zum Tätigwerden voraus

• z.B. Mutter, welche die Ernährung ihres Säuglings einstellt

Gegenwärtig i.S.d. § 32 II StGB ist ein Angriff, der unmittelbar bevorsteht, schon begonnen hat oder noch fortdauert.

• Beendet ist ein Angriff, wenn er fehlgeschlafen, endgültig aufgegeben oder vollständig durchgeführt ist, sodass die Rechtsgutsverletzung durch Gegenwehr nicht mehr angewendet werden kann.

• Solange die Gefahr noch abgewendet werden kann, bleibt der Angriff gegenwärtig

• Bei Eigentums- und Vermögensdelikten: Gegenwärtiger Angriff noch (+), wenn Tat vollendet, aber die Beute noch nicht gesichert ist

• Ständige Rspr.: Kein gegenwärtiger Angriff bei nur latenter Bedrohung in dem Zeitraum zwischen einzelnen Angriffsakten

Bei Dauerdelikten: Gegenwärtigkeit bis zur Beendigung (+)

• z.B. bei einer Erpressung gem. § 253 I, II StGB: Angriff ist nicht mit Kenntnisnahme der Drohung abgeschlossen, sondern dauert bis zur Aufhebung der Zwangslage fort

  • Probleme hier ggfs. bei der Gebotenheit (s.u.)

Unmittelbares Bevorstehen: Nur dann (+), wenn eine Bedrohung für das Rechtsgut vorliegt, die in eine Verletzung umzuschlagen droht

• Ansonsten: Nicht notwehrfähiger künftiger Angriff => Präventivmaßnahmen dagegen sind nicht von § 32 StGB gedeckt, auch wenn dadurch die späteren Abwehrchancen erheblich verschlechtert werden

Rechtswidrig ist ein Angriff, wenn er im Widerspruch zur Rechtsordnung steht

BGH: Beurteilung nicht streng akzessorisch nach der materiellen Rechtmäßigkeit des dem Handeln zugrunde liegenden Rechtsgebiets

• Sondern: Rechtmäßigkeit hängt davon ab, ob die äußeren Vss. zum Eingreifen des Beamten gegeben sind

• Äußere Vss.: örtliche und sachliche Zuständigkeit, Einhaltung der vorgeschriebenen wesentlichen Förmlichkeiten, pflichtgemäßes Ausüben des ggfs. eingeräumten Ermessen

P.: Abstellen auf Erfolgsunwert oder Handlungsunwert

• Würde man auf Erfolgsunwert abstellen Notwehr auch (+) wenn ein Kraftfahrer trotz Einhaltung der erforderlichen Sorgfalt eine andere Person zu verletzen droht

• Wenn man auf Handlungsunwert abstellt: Rechtswidrigkeit i.S.d. § 32 StGB nur (+) bei objektiv sorgfaltswidrigem Verhalten

  • Vorzugswürdig => Notwehr ist „schneidiges Mittel“

Auf ein notwehrfähiges Rechtsgut:

• Notwehrfähig ist jedes dem Angegriffenen zustehende Gut und jedes rechtlich anerkannte Interesse

• Rechtsgutsqualität erforderlich

  • Insb. (+), wenn das Gut strafrechtlich geschützt ist

  • Aber auch sonstige rechtlich geschützte Interessen: z.B. Recht am eigenen Bild, rechtmäßiger Besitz, Recht auf Intimsphäre

• Somit: primär Individualrechtsgüter

• Rechtsgüter des Staates oder anderer juristischer Personen des öfftl. Rechts sind notwehrfähig, wenn es sich um dem Fikus zustehende Individualrechtsgüter handelt

  • h.M.: Der Einzelne kann sich bei Eintreten für die freiheitlich demokratische Grundordnung nicht auf § 32 StGB berufen (Staatsnotwehr)

    • Das Gleiche gilt für Kollektivrechtsgüter (z.B. Sicherheit des Straßenverkehrs)

• e.A.: ex ante-Sicht eines Dritten in der Situation des Täters

  • Somit: Notwehrlage (+), wenn der Täter von einer solchen hätte ausgehen dürfen

• h.M.: ex post-Sicht eines Dritten in der Situation des Täters

  • Somit: Notwehrlage (+), wenn tatsächlich eine Notwehrlage vorlag

  • Arg.: Wortlaut von § 32 II StGB: gegenwärtiger, rechtswidriger Angriff wird vorausgesetzt => es ist allein entscheidend, ob die Notwehrlage wirklich (ex post) vorlag

  • Ansonsten: Erlaubnistatbestandsirrtum

    • = wenn der Täter von einem anderen SV ausging

    • Mangels Vorsatzschuld Strafbarkeit (-)

P.: Selbstschutzanlagen (z.B. Selbstschussanlagen, elektrische Zäune, etc.)

• Anlagen werden erst im Zeitpunkt des Angriffs tätig => Gegenwärtigkeit (+)

• Angriff i.d.R. (+) => auch fehlende Genehmigung der Anlage ändert daran nichts

• Aber: später Problem bei der Erforderlichkeit (s.u.) => i.d.R. (-)

• Muss erforderlich und gegen den Angreifer sein

• Erforderlich ist eine Abwehrhandlung, die geeignet ist, den Angriff sofort zu beenden oder zumindest abzuschwächen und die gegenwärtige Gefahr der Rechtsgutsverletzung endgültig abzuwenden oder zu verringern

  • Maßgeblich ist die Sich eines besonnen Dritten in der Situation des Angegriffenen (objektive ex ante-Sicht)

  • Geeignet ist jede Abwehrmaßnahme, die sinnvoll ist und dem Angriff wenigstens ein Hindernis in den Weg legt

  • Bestimmt sich grds. aus Sicht des Angegriffenen

  • Damit die Notwehrhandlung erforderlich ist, muss der Täter von mehreren gleich wirksamen Abwehrmitteln das mildeste auswählen

    • Setzt mindestens zwei gleich effiziente Abwehrmittel voraus

    • Täter muss die Zeit zur Auswahl und zur Abschätzung der Gefährlichkeit haben

• Notwehr darf sich nicht gegen die Rechtsgüter Dritter richten

• Angegriffene braucht sich nicht auf die reine Abwehr zu beschränken => Verteidigung durch einen Gegenangriff ist möglich (= sog. Trutzwehr)

Grds. ist auch der Einsatz lebensgefährdender Mittel möglich

• Angegriffener muss kein weniger gefährliches Mittel nehmen, wenn deren Wirkung für die Abwehr zweifelhaft ist

• P.: Schusswaffengebrauch => Pflicht zur vorherigen Androhung oder Warnschuss?

  • Einzelfallabhängig

  • Bestimmt sich aus Sicht eines besonnen Dritten

  • (-), wenn gerade dadurch die endgültige Verletzung des Rechtsguts wahrscheinlicher würde

  • BGH: Bestimmt sich nach „Kampflage“: Sofortiger Einsatz einer Schusswaffe ist erforderlich, wenn die mildernen Mittel des Androhens oder eines Warnschusses oder des Schießens auf die Beine keine Erfolgsaussichten haben

Keine Güterabwägung zwischen bedrohtem Rechtsgut des Angegriffenen und dem durch die Notwehrhandlung verletzten Rechtsgut

• Arg.: Recht braucht nicht dem Unrecht zu weichen

• Arg.: § 32 StGB dient auch dem Bestand der Rechtsordnung

• Der Angegriffene muss das Risiko einer unzureichenden Notwehrhandlung nicht tragen

• Der Angegriffene muss nicht das Risiko eines mehr als nur belanglosen Schadens an seinen Rechtsgütern tragen

• Grds. gelten die allg. Kriterien

• Aber: Berücksichtigen, dass der Verteidiger das Maß der Erforderlichkeit nicht verschieben kann

• Deshalb: Erforderlichkeit eines Warnschildes

• Rechtliche Gebotenheit der Notwehrhandlung

• Die Gebotenheit fehlt, wenn von dem Angegriffenen aus Rechtsgründen ein anderes Verhalten, wie die Hinnahme der Rechtsgutsverletzung oder eine eingeschränkte und risikoreichere Verteidigung, zu verlangen ist.

• Hintergrund: allg. Verbot des Rechtsmissbrauchs; schrankenloses Notwehrrecht wäre sozialethisch nicht vertretbar

• Normative Bewertung des Einzelfalls erforderlich

Bei fehlender Gebotenheit muss der Angegriffene dem Angriff ausweichen

• Wenn das nicht ohne Preisgabe der bedrohten Interessen möglich ist: Weitergreifende Verteidigungsmaßnahmen möglich

• Angriffe schuldlos Handelnder

• Krasses Missverhältnis

• Enge persönliche Beziehung (frühere Rspr. des BGH und tw.Lit.)

• Notwehrprovokation

• Bei schuldunfähigen Angreifern (z.B. Kinder, Geisteskranke), sowie nach § 35 StGB entschuldigten Personen Einschränkungen des Notwerhrrechts

• Kann geboten sein, ganz auf die Notwehr zu verzichten oder sich jedenfalls nur so zu verteidigen, dass der Angreifer nicht ernsthaft gefährdet ist

• Soweit es die Umstände zulassen, muss der Angegriffene ausweichen

• Grund: Rechtsordnung ist hier durch den Angriff nicht verletzt

• Wichtig: Wenn die Schwelle der Alkoholisierung unterhalb verminderter Schuldfähigkeit liegt kein Anlass für eine Notwehreinschränkung

Bei einem unerträglichen Missverhältnis zwischen dem angegriffenen Rechtsgut und der durch die Verteidigungshandlung drohenden Rechtsgutsverletzung kein Notwehrrecht

• Insb. bei sog. Bagatellangriffen:

  • Bagatellangriffe sind Handlungen, die an der Grenze zu den noch sozialüblichen Belästigungen liegen

  • Abwehrhandlung, die zu einer gravierenden Verletzung von bedeutsamen Rechtsgütern des Angreifers führt, ist nicht geboten

  • z.B. A leuchter B ständig mit einer Taschenlampe ins Gesicht => Körperverletzung als Abwehrhandlung ist hier nicht geboten

• z.B. Selbstschussanlage zur Abwehr von Pfirsichdieben

• z.B. Revolverschüsse zum Schutz von Biergläsern

• z.B. Drohen des Überfahrens zur Erzwingung der Freigabe einer Parklücke

Enge persönliche Beziehung (frühere Rspr. des BGH und tw. Lit.)

• Bei engen persönlichen (insb. familiären) Beziehungen nur eingeschränkte Ausübung des Notwehrrechts

• Bei Angriffen mit geringer Intensität  nur Ausweichen oder solche Verteidigungshandlungen ohne ernstliche Gefährdung des Angreifers

• (-): soziales Näheverhältnis allein reicht nicht, um eine Einschränkung des Notwehrrechts zu rechtfertigen

• (-): Man kann das Opfer nicht auf eine Solidaritätspflicht ggü. dem Angreifer verweisen, wenn dieser eben jene Pflicht durch den Angriff bereits verletzt hat

• Absichtsprovokation

• Vorsatzprovokation

• Fahrlässige Notwehrprovokation

Eine Absichtsprovokation liegt vor, wenn der Angriff vom Angegriffenen herausgefordert wurde, um den Angreifer unter Ausnutzung des Notwehrrechts verletzen zu können.

• h.M.: Verhalten muss nicht zwingend rechtswidrig sein => provozierende sozialwidrige Hänseleien oder Sticheleien sind ausreichend

• h.M.: Angegriffener muss dem Angriff ausweichen

  • Wenn dies nicht möglich ist, ist ihm trotzdem das Notwehrrecht versagt => trotzdem rechtsmissbräuchliches Verhalten, das Berufung auf § 32 StGB ausschließt

  • Dogmatische Begr. e.A.: der „Angegriffene“ ist in Wirklichkeit der Angreifer

  • Dogmt. Begr. BGH: der Angegriffene handelt ohne Verteidigungswillen und damit jedenfalls ohne subj. Rechtfertigungselement

  • Dogmt. Begr. a.A.: Provokateur verzichtet durch sein Verhalten von vornherein auf den Rechtsgüterschutz

• a.A.: Keine generelle Versagung des Notwehrrechts

  • Zumindest eingeschränktes Notwehrrecht

  • Arg.: Unabhängig von der Provokation bleibt der Angriff rechtswidrig => ein generelles Versagen der Notwehr stünde nicht in Einklang mit § 32 StGB

  • Str., wann genau die Angegriffene sich auf das Notwehrrecht berufen kann

    • Teilw.: Nur dann nicht, wenn das provozierende Verhalten rechtswidrig war => würde aber sehr viele Fälle ausschließen

Eine Vorsatzprovokation liegt vor, wenn der Täter die Notwehrlage vorsätzlich, aber nicht absichtlich herbeiführt.

• = Täter erkennt, dass sein Verhalten einen Angriff hervorrufen wird und nimmt dies billigend in Kauf

• h.M.: Eingeschränktes Notwehrrecht

• Maß der Einschränkung des Notwehrrechts bestimmt sich nach den konkreten Tatumständen

  • Je schwerer die vorwerfbare Provokation der Notwehrlage, desto größer die Einschränkung des Notwehrrechts

  • Somit: Abwägung von der Verwerflichkeit des Vorverhaltens und der Effizienz der weniger einschneidenden Verteidigungsmittel

Eine fahrlässige Notwehrprovokation liegt vor, wenn der Täter die Notwehrlage nicht absichtlich oder vorsätzlich, aber rechtswidrig und vorwerfbar herbeiführt.

• h.M.: Angegriffener hat ein eingeschränktes Notwehrrecht

• Str.: Einschränkung nur bei rechtswidrigem Vorverhalten oder bereits bei sozialethisch zu missbilligendem Verhalten?

  • Letzteres eher

  • Sozialadäquates Verhalten kann zu keiner Einschränkung des Notwehrrechts führen!

  • Wenn zwischen dem Vorverhalten und dem rechtswidrigen Angriff ein enger räumlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht, ist der Angegriffene zunächst zum Ausweichen verpflichtet

  • Wenn Ausweichen nicht möglich: Zunächst nur Schutzwehr

  • Wenn Schutzwehr versagt: auch Trutzwehr möglich

    • Angegriffener darf nur die weniger gefährliche Verteidigung ausüben

• Hier dann ggfs. fahrlässige Körperverletzung/Tötung gem. § 229 / § 222 StGB durch den Angegriffenen prüfen

  • Fahrlässige Provokation als Anknüpfungspunkt

  • Kausalität (+)

  • Sorgfaltswidrigkeit i.d.R. auch (+)

  • Aber: Musste ein objektiver Dritter in der konkreten Situation und sozialen Rolle mit der Reaktion des Angreifers rechnen? => häufig eher (-)

• = Opfer wird mit einer für dieses nachteiligen Offenbarung sozial ethisch oder rechtlich verwerflich bedroht bzw. erpresst

• Gegenwärtigkeit des Angriffs hier über einen längeren Zeitraum hinweg (s.o.) => Deshalb Einschränkung des Notwehrrechts geboten?

• Überhaupt Erforderlichkeit der Notwehr?

  • Polizei evtl. als milderes Mittel

  • Wenn es aber gerade um die Geheimhaltung von etwas geht kein gleich geeignetes Mittel

• h.M.: Erpressungsopfer steht nicht jedes Verteidigungsmittel zur Verfügung

  • Welcher Verteidigungsmittel es sich bedienen darf, richtet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls

  • Gewaltmaßnahmen nur in extremen Ausnahmesituationen möglich (i.d.R. verneinen)

  • Diebstahl von Fotos, mit deren Veröffentlichung gedroht wird, ist i.d.R. vertretbar (aber a.A. vertretbar)

• Kenntnis der Gefahrenlage

• Handeln zur Gefahrabwendung (sog. Verteidigungswille)

  • Angegriffene muss gerade gehandelt haben, um die Gefahr abzuwenden

  • BGH: Ausreichend, wenn der Verteidigungswille Teil eines Motivbündels ist

    • Andere Motive wie Hass, Rache, etc. schließen Verteidigungswillen nicht aus, solange dieser nicht vollkommen in den Hintergrund gedrängt wird

Ein Notwehrexzess liegt vor, wenn der Angegriffene bewusst oder unbewusst die Grenzen der erlaubten Notwehr überschreitet.

• Täter handelt dann rechtswidrig

• Aber ggfs. Entschuldigung gem. § 33 StGB

Eine Putativnotwehr liegt vor, wenn der Täter einen vermeintlichen Angriff abwehren möchte.

• = tatsächlich liegt kein Angriff vor

• = Irrtum

= wenn der Täter einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von einem anderen abwendet

• Gem. § 32 II Alt. 2 StGB möglich (s.o.)

• Grds. gleiche Vss. wie bei der Notwehr, nur in Bezug zu dem Dritten zu urteilen

• Bsp.: A wird von B verschlagen. C sieht das und will eingreifen. A ruft C zu, dass er sich fernhalten soll. C greift dennoch ein.

• Notwehrlage (+)

  • Aufforderung an den Dritten, sich nicht einzumischen, ist keine Einwilligung in die Körperverletzung selbst

• Erforderlichkeit auch (+), sofern es im konkreten Fall kein milderes Mittel gibt

• Aber: Nothilfe ist ein abgeleitetes Recht des Angegriffenen

• h.M.: Dem Angegriffenen darf die Nothilfe nicht aufgedrängt werden

  • Kommt auf den tatsächlichen Willen des Angegriffenen an, egal, ob der Verteidiger von diesem Kenntnis hat

  • Somit: Bei entgegenstehendem Willen des Angegriffenen: § 32 StGB (-)

  • Aber: Wenn der Verteidiger fälschlicherweise von einem zustimmenden Willen des Angegriffenen ausgeht: Erlaubnistatbestandsirrtum kommt in Betracht

• = liegt ein rechtswidriger Angriff auf das ungeborene Kind vor?

• Angriff auf ein Individualrechtsgut?

  • P.: Ist das werdende Kind schon Rechtsgutträger?

    • h.M.: Leibesfrucht ist notwehrfähiges Rechtsgut

    • a.A.: (-) => da durch Beratungsschutzkonzept als Träger von Rechten exkludiert

  • P.: Gibt es ein Individualrecht des Kindsvaters?

    • Kann dahinstehen, wenn der Angriff nicht rechtswidrig ist

• Rechtswidrigkeit des Angriffs?

  • BVerfG: Schwangerschaftsabbruch muss als „Unrecht“ angesehen und verboten werden

  • BVerfG: Nothilfe zugunsten des bedrohten Embryos müsse ausgeschlossen werden

  • Wortlaut von § 218a I StGB: „Der Tatbestand ist nicht verwirklicht“

  • Gesetzgeber: Damit sei der Schwangerschaftsabbruch im Bereich des Strafrechts nicht mehr als Unrecht bezeichnet

  • Aber: Rechtswidrigkeit i.S.d. § 32 StGB ist eine Wertung der Gesamtrechtsordnung

  • Wortlaut des § 218a II BGB: „nicht rechtswidrig“ => Umkehrschluss zu § 218a I StGB?

• M1: § 218a I StGB führt zur Rechtfertigung des Schwangerschaftsabbruchs

• M2: § 32 StGB wird im Lichte des § 218a I StGB ausgelegt => kein rechtswidriger Angriff

• M3: Einhaltung des Beratungsverfahrens ist ein Rechtfertigungsgrund sui generis

• M4: Schwangerschaftsabbruch auch nach Beratung ist nothilfefähig

• M5 Schwangerschaftsabbruch ist nur für den Kindsvater nothilfefähige

• h.Lit.: Die Gebotenheit der Verteidigungshandlung scheidet aus

  • Arg.: Andernfalls würde das Konzept der Beratungslösung konterkariert werden

• Rechtfertigung gem. § 34 StGB?

  • (-) => da ein gewaltsames Verhindern des Abbruchs kein angemessenes Mittel darstellt

• Rechtfertigung gem. § 35 StGB?

  • Für Dritte (-)

  • Für Kindsvater? => (+/-) je nachdem, ob auch für Angehörige aufgrund der gesetzgeberischen Wertentscheidung zumutbar = rechtswidriger Angriff auf das ungeborene Kind?