Rep AS Fall 11

Der strafrechtliche Lebensschutz beginnt mit dem Abschluss der Einnistung des befruchteten Bies in der Gebärmutter (Nidation vgl. § 218 I 2). Der Schutz endet mit dem Hirntod. Die Grenze zwischen dem ungeborenen Leben (§§ 218 ff.) und dem lebenden Mensch (§§ 211 ff.) liegt am Anfang der Geburt, genauer bei Einsetzen der Eröffnungswehen bzw. Öffnung des Uterus bei Kaiserschnitt.

Ob hier §§ 218 ff. oder § 211 ff. anzuwenden sind, richtet sich danach, auf welches „Objekt" die Einwirkungshandlung trifft (ungeborenes Leben oder lebender Mensch), nicht danach, an welchem „Objekt" der Erfolg (die Auswirkung) eintritt.

• Gem. § 218a I ist bereits der Tatbestand des § 218 I nicht verwirklicht, wenn der Schwangerschaftsabbruch auf Verlangen der Schwangeren bei nachgewiesener Beratung von einem Arzt innerhalb von 12 Wochen seit Empfängnis vorgenommen wird.

• Gem. § 218a II und III ist der Schwangerschaftsabbruch bei (unbefristeter) medizinischer und bei (befristeter) kriminologischer Indikation gerechtfertigt.

Jedes Hervorrufen oder Steigem eines körperlich anomalen (pathologischen) Zustandes, der einen Heilungsprozess erfordert, gleichgültig auf welche Art und Weise, ob mit Schmerzen verbunden oder nicht.

Es muss mehr sein als eine einfache Gesundheitsschädigung iSd § 223, aber nicht unbedingt den Grad schwerer Körperverlet-zungsfolgen iSd § 226 erreichen. Gemeint ist insbesondere eine erhebliche körperliche Beeinträchtigung im Sinne einer ernsten langwierigen Krankheit, einer emsthaften Störung der körperlichen Funktionen oder einer erheblichen Beeinträchtigung der Arbeitskraft.

• Die bisher hL verneint den Tatbestand einer Körperverletzung, wenn der ärztliche Heileingriff medizinisch indiziert ist und kunstgerecht ausgeführt wird.

• Die Rspr. bejaht generell eine tatbestandsmäßige Körperverletzung, die erst auf der zweiten Deliktsebene - insbesondere durch Einwilligung - gerechtfertigt werden kann. Die Wirksamkeit einer Einwilligung setzt dabei grds. eine ausreichende Aufklärung des Patienten voraus (vgl. hierzu § 630c BGB). Aber auch bei mangelhafter Aufklärung ist der ärztliche Heileingriff durch Einwilligung gerechtfertigt, wenn der Patient auch bei korrekter Aufklärung in den durchgeführten Eingriff (hypothetisch) eingewilligt hätte (vgl. auch § 630h II 2 BGB; streitig).

Nach hM nur, wenn er in der konkreten Art der Verwendung geeignet ist, nicht nur einfache, sondern erhebliche(re) Verlet-zungsfolgen herbeizuführen, sodass der „gesundheitsschädliche Stoff' der Nr. 1 dem „gefährlichen Mittel" des § 223a a. F. entspricht, wobei die „Gefährlichkeit" ebenso konkret zu ermitteln ist wie beim „gefährlichen Werkzeug" der Nr. 2.

zu a) Nach ganz hM nein, da „Werkzeug" nur körperfremde Gegenstände sein können, sodass unbewehrte Körperteile wie Handkante oder Faust ausscheiden.

zu b) Nach hM nein, da mit dem Begriff „Werkzeug" nur Gegenstände erfasst werden, die in der konkreten Tatsituation bewegbar (handhabbar) sind, sodass sie der Täter gegen das Opfer führen kann.

zu C) Ja! Denn maßgebend ist die potentielle Gefährlichkeit der konkreten Verwendung des Gegenstandes. Diese ist, jedenfalls wenn eine Zigarette auf der Haut des Tatopfers ausgedrückt wird, allein schon im Hinblick auf die nicht sicher absehbaren (Infektions)Folgen gegeben (hM).

Heimtücke ist bereits im Begriff des Überfalls vorausgesetzt (= überraschender Angriff auf Ahnungslosen). Hinterlist verlangt zusätzlich ein planmäßiges, auf die Verdeckung der wahren Absicht gerichtetes Vorgehen, um gerade dadurch dem Opfer die Verteidigung zu erschweren, etwa durch Auflauern im Hinterhalt, Entgegentreten mit vorgetäuschter Friedfertigkeit, freundlichem Gruß, Erkundigung nach dem Weg oder Umgarnen mit Freundlichkeit.

Nein! Einerseits ist das Merkmal enger als § 25 II, da wenigstens zwei Beteiligte vor Ort gefahrerhöhend zusammenwirken müssen, andererseits ist es weiter als § 25 II, da grds. auch Teilnehmer als „Beteiligte" (vgl. Legaldefinition des § 28 II) erfasst werden.

• Anstifter werden grds. nicht erfasst, da sie nur gefahrverursachend, aber nicht gefahrerhöhend wirken.

• Gehilfen werden jedenfalls dann erfasst, wenn der am Tatort anwesende Gehilfe die Wirkung der Körperverletzungshandlung des Täters bewusst in einer Weise (physisch oder psychisch) verstärkt, welche die Lage des Verletzten zu verschlechtern geeignet

Während ein Teil d. Lit. das Merkmal nur bejaht, wenn das Opfer tatsächlich in konkrete Lebensgefahr geraten ist, lässt es die

heute hM ausreichen, dass die Körperverletzung (nach BGH die „Behandlung als solche", nicht erst die durch die Handlung geschaffene Lage, str.) - unter Berücksichtigung der konkreten Gegebenheiten des Falles - objektiv geeignet war, das Leben des Opfers zu gefährden, ohne dass tatsächlich Lebensgefahr eingetreten sein muss („Eignungstheorie").

Da § 226 II die Fälle der wissentlichen und absichtlichen Verursachung der schweren Körperverletzungsfolgen regelt, muss

§ 2261 iVm § 18 alle Fälle der fahrlässigen und die bedingt vorsätzliche Verursachung umfassen.

• Der Finger ist ein Glied, da er (durch ein Gelenk) mit einem anderen Körperteil (Hand) verbunden ist und eine eigenständige Funktion für den Gesamtorganismus erfüllt (insbes. Greif- und Haltefunktion).

• Wichtigkeit: - Nach bisher hL entscheiden die individuellen beruflichen und sozialen Verhältnisse des Verletzten. Danach wären etwa beim Pianisten alle Finger wichtig. - Nach heute wohl hM sind jedenfalls individuelle Körpereigenschaften und dauerhafte körperliche (Vor-)Schädigungen des Verletzten zu berücksichtigen. Danach ist beispielsweise der Zeigefinger wichtig, wenn der Mittelfinger fehlt oder umgekehrt.

• Dauernde Gebrauchsunfähigkeit: Für die Gebrauchs-unfähigkeit ist ausreichend, dass so viele Funktionen ausgefallen sind, dass das Körperglied weitgehend unbrauchbar geworden ist und von daher die wesentlichen faktischen Wirkungen denjenigen eines physischen Verlusts entsprechen. Das ist bei Versteifung des Zeigefingers der Fall, da die entscheidenden Funktionen (Greifen, Halten) nicht mehr möglich sind. Streitig ist jedoch, ob und inwieweit die Dauerhaftigkeit entfällt, wenn die Gebrauchsunfähigkeit durch medizinische Maßnahmen behebbar ist.

Entstellung (+), da bei fehlenden Vorderzähnen die Gesamterscheinung eines Menschen erheblich verunstaltet wird; dauernd

nach bisher hM (-), da sie nach dem heutigen Stand der Zahnmedizin in zumutbarer Weise durch Zahnersatz beseitigt werden kann.

Dagegen spricht u. a. der (neu gefasste) Wortlaut des § 226 I Nr. 2, wonach dem Verlust jetzt auch die dauernde Gebrauchsun-fähigkeit des „Gliedes" gleichgestellt ist. Organe können von einem Menschen aber nicht „gebraucht", d.h. gezielt für bestimmte Funktionen eingesetzt werden, sondern funktionieren ohne Einflussmöglichkeit auf vegetativer Basis.

hM: (Geistige) Behinderung = jede (aus einer Gehimverletzung resultierende) nicht nur unerhebliche und nicht nur vorübergehende Störung der Gehirtätigkeit, sofern sie nicht bereits der geistigen Krankheit (z.B. Wahnsinn, Schizophrenie) zuzurechnen ist.

Manche verlangen noch zusätzlich, dass es zu körperlichen Auswirkungen kommt, die aber nicht den Schwergrad der sonstigen Folgen des § 226 1 erreichen (z.B. erheblich Seh- oder Sprachstörungen, Sensibilitätsausfälle, Gliedmaßenbeeinträchtigungen usw.)

• Tatbestand (I, 1. Halbs.) = vorsätzliche Beteiligung an einer Schlägerer oder einem von mehreren gemachten Angnfl

• objektive Strafbarkeitsbedingung (I, 3. Halbs.) = Verursachung des Todes eines Menschen oder einer schweren Körperverletzung durch die Schlägerei oder den Angriff; • deklaratorischer Hinweis auf Rechtfertigungs- bzw. Entschuldigungsgründe (II) = wer ... beteiligt war, ohne dass ihm dies vorzuwerfen ist.

• § 16 - TBIrrtum;

• §§ 22, 23 III - untauglicher Versuch;

• § 17 - Verbotsirrtum;

• § 35 II - Entschuldigungs TBIrrtum

• Bezugspunkt (Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit, Schuld, Strafverfolgungsvoraussetzungen bzw. -hindernisse)

• Erscheinungsform (Unkenntnis oder irrige Annahme)

• Ursache (Verkennung der Sachlage oder falsche rechtliche Bewertung)

Die a. i. ist ein Sonderfall der Kausalabweichung (Kausal- + Objektsabweichung), bei der die Richtung des deliktischen Angriffs unvorhergesehen (andernfalls dolus alternativus denkbar) durch äußere (willensunabhängige) Umstände verändert wird, nachdem der Täter ein bestimmtes Tatobjekt anvisiert und seinen Vorsatz darauf konkretisiert hat (= dolus concretus), so dass es im Ergebnis zu einer Abweichung von Angriffs- und Verletzungsobjekt kommt.

Der e. i. p. ist ein vorgelagerter Identitätsirrtum. Hierbei erreicht und verletzt der Angriff genau das Objekt, das der Täter anvisiert und auf das er seinen Vorsatz konkretisiert hat. Angriffs- und Verletzungsobjekt sind also identisch. Der Täter unterliegt aber schon bei der Vorsatzkonkretisierung einem Irrtum über die Identität des Objekts.

• Die a. i. führt nach hM zu einem immer beachtlichen Irrtum über den Kausalverlauf. Hinsichtlich des Verletzungsobjekts entfällt der Vorsatz, § 16 I 1. Es bleibt allenfalls eine Fahrlässigkeitstat (§ 16 | 2). Hinzu kommt ein Versuch (§§ 22, 23) in Richtung des Angriffsobjekts.

• Der e. i. p. ist hingegen nur ein unbeachtlicher Motivirrtum, wenn tatbestandsbezogen das fehlidentifizierte und das verletzte Objekt rechtlich gleichwertig sind (z.B. jeweils „anderer Mensch" iSd 212 bzw. „fremde Sache" iSd § 303).

Deskriptive TB-Merkmale umschreiben reale Gegenstände, die der sinnlichen Wahrnehmung zugänglich sind (z.B. Mensch).

Normative TB-Merkmale enthalten Rechtsbegriffe, die sich erst durch eine rechtliche Bewertung an einer Norm erschließen (z.B. fremd).

Für den Vorsatz bzgl. deskriptiver TB-Merkmale ist grds, nur Tatsachenkenntnis erforderlich. Für den Vorsatz bzgl. normativer TB-Merkmale ist Tatsachen- und Bedeutungskenntnis erforderlich, d.h., die wahrgenommenen Tatsachen müssen auch rechtlich so bewertet werden, wie das dem rechtlichen sozialen Sinngehalt des TB-Merkmals entspricht. Dabei reicht nach hM, dass der Täter eine ungefähre Bedeutungskenntnis im Wege der sog. Parallelwertung in der Laiensphäre erlangt.

Beim Subsumtionsirtum nimmt der Täter an, nicht gegen ein Strafgesetz zu verstoßen, weil er die Gesetzesbegriffe zu eng sieht und deshalb den an sich richtig erkannten und bewerteten Sachverhalt juristisch nicht richtig subsumiert. Dieser Irrtum ist nicht Tatbe-standsirrtum iSd § 16 I 1, kann aber auf der Schuldebene als Verbotsirrtum nach § 17 zu bewerten sein.

Der umgekehrte Tatbestandsirrtum führt zum (Strafbaren) untauglichen Versuch, vgl. §§ 22, 23 III.

Die bisher hL hat den unbeachtlichen error in persona/objecto beim Haupttäter immer als aberratio ictus des Anstifters einge-stuft: Während der Haupttäter das Opfer töten wolle, das in der Tatsituation vor ihm stehe, und darauf seinen Vorsatz konkretisiere, wolle der Anstifter, der nicht in der Tatsituation stehe, nur das Opfer töten, das er sich vorstelle und nicht irgendeines, das sich dem Haupttäter zufällig nähere. Anderfalls müsste in der Konsequenz dem Anstifter u. U. ein ganzes „Blutbad" des Haupttäters zugerechnet werden, wenn dieser mehrfach einer Opferverwechslung unterläge und weitermachen würde, bis er endlich das richtige Opfer getötet habe.

• Der BGH vertritt die „Wesentlichkeitstheorie": Nach dem Wortlaut des § 26, wonach der Anstifter gleich dem Täter bestraft werde, müsse ein beim Haupttäter unbeachtlicher error in persona/objecto auch für den Anstiftervorsatz grds. als unbeachtlich eingestuft werden. Ausnahme nur dann, wenn für den Anstifter nach allg. Grundsätzen eine wesentliche Kausalabweichung vorliege).

• Ein Teil d. Lit vertritt die „Individualisierungstheorie". Sie differenziert danach, ob der Anstifter dem Haupttäter die Individualisierung des Tatobjekts mit Auswahlspielraum überlässt (→ e. p. auch für Anstifter unbeachtlich; Normalfall), oder ob der Anstifter das Tatopfer selbst schon so genau festlegt, dass der Haupttäter diesen Spielraum nicht mehr besitzt (→ e. p. für Anstifter beachtlich).

• Nach den heute kaum noch vertretenen Vorsatztheorien ist Vorsatz nicht nur Wissen und Wollen der Tatbestandsmerkmale, sondern auch Wissen und Wollen der Rechtswidrigkeit. Damit ist das Unrechtsbewusstsein bereits Bestandteil des Vorsatzes.

• Nach den Schuldtheorien ist das Unrechtsbewusstsein hingegen selbstständiges Element der Schuld (so § 17!).

Ein Erlaubnistatbestandsirrtum ist gegeben, wenn der Täter irrig einen Sachverhalt annimmt, bei dessen tatsächlichem Vorliegen sämtliche (!) Voraussetzungen (irgend)eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes erfüllt wären.

Ein Erlaubnisirrtum ist entweder anzunehmen, wenn der Täter infolge eines Irrtums einen Rechtfertigungsgrund für sich in Anspruch nimmt, den die Rechtsordnung gar nicht kennt (Erlaubnisnormirrtum), oder die rechtlichen Grenzen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes überdehnt (Erlaubnisgrenzirrtum).

Beim Erlaubnistatbestandsirrtum entfällt

• nach der Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen direkt gem. § 16 I 1 der Tatbestandsvorsatz,

• nach der (rechtsgrundverweisenden) eingeschränkten Schuldtheorie (auch „Unrechtstheorie" genannt) analog § 16 1 1 das Vorsatzunrecht auf der Rechtswidrigkeitsebene (z. T. auch schon der Tatbestandsvorsatz),

• nach der rechtsfolgenverweisenden Variante eingeschränkten Schuldtheorie analog § 16 I 1 die Vorsatzschuld (wohl hM). Beim Erlaubnisirrtum entfällt das Unrechtsbewusstsein als Element der Schuld iSd § 17. Eine Entschuldigung hängt aber von der Frage der Vermeidbarkeit ab.

• Ein doppelter Tatsachenirrtum führt zum Erlaubnistatbestandsirrtum, wenn alle irrig angenommenen Tatsachen als richtig unterstellt die Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes ergeben.

• Ein doppelter Rechtsirrtum kann nur zu einem Erlaubnisirrtum führen.

• Ein Doppelirrtum in Form von Tatsachen- und Rechtsirrtum führt zu einem Erlaubnis(grenz- oder -norm)irrtum auf falscher Tatsa-chengrundlage und wird wie der „normale" Erlaubnisirrtum auf richtiger Tatsachengrundlage nach § 17 behandelt.

Ausschließlich als (indirekte) Verbotsintümer, da bei einem rechtswidrigkeitsbezogenen Irrtum immer nur das Unrechtsbewusstsein iSd § 17 fehle, egal ob die Fehlvorstellung das Verbotensein oder - umgekehrt - das Erlaubtsein betreffe, egal auch, ob die Ursache in der Verkennung der Sachlage oder einer falschen rechtlichen Bewertung zu suchen sei.

Subjektive Vorstellungen sind hier - wie der Name schon zeigt - unbeachtlich.

Diese Irrtümer (etwa über Geringwertigkeit iSd § 248a) sind grds. unbeachtlich.

Heimtückisch ist das bewusste Ausnutzen der auf Arglosigkeit beruhenden Wehrlosigkeit

Arglos= ist wer die Fähigkeit besitzt, Argwohn zu entwickeln und sich zum Tatzeitpunkt keines Angriffs auf Leib/ leben versieht

Wehrlos= wer infolge seiner Arglosogkeit zumindest erheblich in seinen Verteidigungsmöglichkeiten eingeschränkt ist

Restriktion: Nach Teil d Lit ist eine weitere Voraussetzung der heimtückischen Begehungsweise, dass der Täter im Verhältnis zum Opfer einen besonders verwerflichen Vertrauensbruch begeht bzw in tückisch verschlagener Weise vorgeht und sein Ausnutzen der Arg und Wehrlosigkeit davon geprägt ist

• enge Auffasung: tatsächlich eingetreteneLebensgefahr

• HM: konkrete Eignung zur Lebensgefährdung reicht aus

Nach Auffassung 5. Senat beginnt Anwendungsbereich §§211ff mit Eröffnung des Uterus (=Gebärmutter) also nicht schon mit Öffnung der Bauchdecke - zum Zwecke der Entnahme des Kindes

(-) dagegen spricht Wortlaut §226 I Nr. 2, wonach Verlust auch die dauernde Gebrauchsunfähigkeit des Gliedes gleichgestellt ist

Organe können vom Menschen aber nicht gebraucht werden d.h. Gezielt für bestimmte Funktionen eingesetzt werden, sondern funktionieren ohne Einflussmöglichkeit auf vegetativer Basis