Rep AS Fall 12

1. Vorliegen eines Verbotsgesetzes

   Gesetz= alle Gesetze im materiellen Sinne (Art 2 EGBGB)

   Verbotsgesetz= ein an sich zulässiges Rechtsgesschäft wird wegen seines Inhalts oder der Umstände seines Zustandekommens untersagt. Es muss eine Einschränkung des rechtlichen “Dürfens” nicht des rechtlichen “Könnens” vorliegen

2. Verstoß gegen das Verbotsgesetz

   Erfüllung des objektiven Tatbestandes (nur bei Straftaten wird meist die Verwirklichung auch des subjektiven Tatbestandes verlangt)

3. Rechtsfolge

   Nichtigkeit, “wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt”:

   • Beide Parteien Adressaten des Gesetzes und beiderseitiger Gesetzesverstoß: idR Gesamtnichtigkeit des Vertrages (zB SchwarzArbG)

     Ausnahmen: Sinn und Zweck des Gesetzes gebietet Teilnichtigkeit (z.B. AO, Verstoß gegen preisrechtliche Verbotsgesetze);

     Gesetz verbietet nur Art und Weise des Abschlusses (zB Ladenschlussgesetz)

   • Adressat des Gesetzes nur eine Partei oder nur einseitiger Verstoß gegen das Gesetz: idR Wirksamkeit des Vertrages (zB HandwO),

     Ausnahme: Gesetzeszweck lässt sich nur noch durch Nichtigkeit erreichen (zB RDG)

Nach Rspr BGH reicht es für die Nichtigkeit auch bereits aus, wenn der Unternehmer vorsätzlich gegen §134 BGB iVM einem Verbotsgesetz verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt.

• eA: nachträgliche Vertragsänderung (isoliert) unwirksam (§1 II Nr.2 SchwarzArbG, §134 BGB) daher “Wiederaufleben” des ursprünglichen Vertrags

• aA: Vertragsänderung beinhaltet “Aufhebungskonsens” bzgl Ursprungsvertrag, daher gesamter Werkvertrag nichtig

• BGH: Gesamtnichtigkeit

  Arg: Auslegung des Gesetzes, Wortlaut und Zweck des SchwarzArbG

  Abänderungsvereinbarung isoliert nicht (!) nichtig, erst die “Verknüpfung” mit der Werkleistung begründet Schwarzarbeit

Ausführlich:

• Lit: Zum Teil die Auffassung vertreten, dass bei einer nachträglichen “Ohne- Rechnung- Abrede” der Werkvertrag in seiner ursprünglichen Form wirksam sei.

  Arg: nachträgliche “Ohne-Rechnung-Abrede”sei Vertragsänderung, die nach §134 BGB nichtig ist. Die Unwirksamkeit der Vertragsänderung führe demnach zum WIederaufleben des Vertrags in der Form, in welcher er ursprünglich geschlossen worden ist. Die isolierte Unwirksamkeit der Abänderungsabrede hat nach dieser Sichtweise keine Auswirkungrn auf die Wirksamkeit des ursprünglich wirksam vereinbarten Vertrages, auch aus §139 BGB kann nichts anderes hergeleitet werden.

  => Hiernach bestehen alle Gewährleistungsansprüche so, als hätte es die “Ohne-Rechnung-Abrede” nie gegeben

• Lit: Schwarzgeldabrede, die nach Vertragsschluss vereinbart wurde, kann nicht als eine vom Rechtsgeschäft losgelöste Zusatzvereinbarung gewertet werden, was zur isolierten Unwirksamkeit führen würde. Nach dieser Auffasung steht vor allem der Parteiwille der gegenteiligen Sichtweise entgegen. Denn die Vertragsparteien wollen am geschlossenen Vertrag unter den ursprünglichen Bedingungen nicht mehr festhalten, sie haben sich bewusst von einem gesetzeskonformen Vertrag in die Illegalität abgewandt

  => Aufhebungskonsens bezüglich des Ursprungsvertrags, durch den der Vertrag insgesamt nichtig ist.

• BGH: schließt sich letztgenannten Sichtweise an und sieht im Fall einer nachträglich vereinbarten Schwarzgeldabrede den Vertrag als gem. §134 BGB, §1 II Nr. 2 SchwarzArbG insgesamt nichtig an. BGH betont, dass bereits Auslegung des Gesetzes für die Annahme einer Nichtigkeit auch in diesem Fall spreche, so treffen Wortlaut sowie Sinn und Zweck des Verbots beide Fallgestaltungen gleichermaßen. Ziel des SchwarzArbG ist es, die Schwarzarbeit schlechthin zu verbieten und den Leistungsaustausch zwischen den Vertragspartnern zu verhindern. Daher will es nicht nur den tatsächlichen Vorgang der Schwarzarbeit eindämmen, sondern im Interesse der wirtschaftlichen Ordnung den zugrunde liegenden Rechtsgeschäften die rechtliche Wirkung nehmen.

  Arg: Nachträgliche Ohne-Rechnung-Abrede kann isoliert betrachtet nicht die Voraussetzungen einer Schwarzarbeit nach §1 II Nr. 2 SchwarzArbG erfüllen und deshalb auch nicht mit §134 BGB nichtig sein. -> Obwohl BGH isolierte Prüfung der nachträglichen Abrede ablehnt, räumt er die Möglichkeit einer isolierten Unwirksamkeit der nachträglichen Schwarzgeldabrede ein.

• SN: BGH ist im Ergebnis zuzustimmen. Hierfür spricht vor allem, dass Sinn und Zweck des SchwarzArbG in seiner Fassung ab 2004 die Schwarzarbeit strikt und umfassend bekämpfen, entscheidend dafür sprechen, im Fall einer “Ohne-Rechnung-Abrede” gleich, ob sie anfänglich oder erst nachträglich vereinbart wird, dem Vertrag die zivilrechtliche Wirksamkeit zu nehmen.

  Zudem lässt sich auch für die Sichtweise des BGH eine isolierte Unwirksamkeit der nachträglichen Schwarzgeldabrede abzulehnen, die allgemeine Rechtsgeschäftslehre zur Begründung anführen. Denn die Parteien schließen mit der Änderungsabrede gerade kein “isoliertes” Rechtsgeschäft ab, sondern ändern lediglich das bestehende ab.

  Wenn dieses geänderte RG allerdings gegen §134 BGB verstößt, muss es insgesamt nichtig sein. Es ist auch keine Vorschrift ersichtlich, aus der ein “Wiederaufleben” des Vertrages hergeleitet werden kann. Insoweit kann auch nicht auf §139 BGB zurückgegriffen werden, da es sich bei der nachträglichen Abrede nicht um eine abtrennende Zusatzabrede sondern eine Abänderungsabrede handelt.

• BGH früher (+) Ausschlussgrund §817 S.2 BGB analog war gem. §242 BGB wegen den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht anwendbar, um unbillige Ergebnisse zu verhindern

• BGH heute (-) Anwendung des Ausschlussgrundes des §817 S. 2 BGB analog steht die Regelung des §242 BGB nicht mehr entgegen d.h. Anwendbar, da die Durchsetzung der vom Gesetzgeber mit dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz verfolgten Ziele, die Schwarzarbeit effektiv einzudämmen, eine strikte Anwendung des §817 S. 2 BGB erfordere.

Nachdem BGH die Schwarzarbeit verbieten möchte und damit den Leistungsaustausch zwischen den Parteien verhindern, ließe sich folgern, dass nicht nur das Kausalgeschäft, der Werkvertrag, sondern auch das Erfüllungsgeschäft, die Übereignung gem. §929 S.1 BGB ebenfalls gem. §134 BGB nichtig ist.

Voraussetzungen für §985 BGB (+) wenn §134 BGB nicht nur Nichtigkeit des Werkvertrages, sondern auch Übereignung gem §929 S 1 bewirkt!

Allerdings sieht dieser Ansatz selbst, dass dieses Ergebnis, dem Besteller einen solchen Anspruch aus §985 BGB zuzugestehen, abzulehnen ist:

• ansonsten abschreckende Wirkung des SchwarzArbG konterkariert + Ungleichbehandlung mit Unternehmerseite

• Mögliche dogmatische Begründung: §817 S. 2 BGB analog auch bei §985 BGB anzuwenden.

• eA: Zu den vom Unternehmer im Rahmen eines Wartungsvertrags geschuldeten Leistungen kann auch der Austausch von Verschleißteilen gehören.

• BGH: Reparatur von im Rahen der Wartung aufgedeckten Schäden gehört nicht zur geschuldeten Leistung eines Wartungsvertrags, sie ist nur bei entsprechender Vereinbarung durchzuführen.

• Bei dem SchE- Anspruch neben der Leistung (Integritätsinteresse) kann gem. §§634 Nr. 4, 280 I BGB Ersatz für Schäden verlangt werden, die aufgrund Werkmangels entstanden sind und durch eine Nacherfüllung der geschuldeten Werkleistung nicht beseitigt werden können. Auch sind die über das Leistungsinteresse hinausgehende Vermögensnachteile, insbesondere Folgeschäden an anderen Rechtsgütern des Bestellers als dem Werk selbst oder an dessen Vermögen zu ersetzen.

• Bei dem SchE- Anspruch statt der Leistung gem. §§634 Nr. 4, 280, 281 BGB tritt der SchE- Anspruch an die Stelle der geschuldeten Werkleistung und erfasst damit das Leistungsinteresse (Äquivalenzinteresse) des Bestellers. Es erfordert zunächst grds eine Fristsetzung zur Nacherfüllung, um dem Unternehmer eine letzte Gelegenheit zur Erbringung der geschuldeten Werkleistung, also zur Herstellung des mangelfreien Weerks zu geben. Nacherfüllung umfasst danach die Beseitigung der Mängel des geschuldeten Werks, die auf einer im Zeitpunkt der Abnahme vorhandenen vertragswidrigen Beschaffenheit des Werks beruhen.

Dies ist durch Auslegung des geschlossenen Vertrags und der hiernach geschuldeten Werkleistung zu ermitteln.

Differenzierung zwischen engen und entfernten Mangelfolgeschäden könnte sinnvoll sein.

Nach BGH (-), es rechtfertigen derartige Billigkeitserwägungen keine Abweichung von der im Gesetz strikten Trennung zwischen Schäden statt und neben der Leistung. Wenn die Nacherfüllung der geschuldeten Werkleistung Eingriffe in das sonstige Eigentum des Bestellers erfordert, sind auch die hierdurch entstehenden Schäden zu beheben:

Von solchen Schäden, die im Zuge der Nacherfüllung zwangsläufig entstehen, sind diejenigen Schäden an anderen Rechtsgütern des Bestellers oder an dessen Vermögen zu unterscheiden, die durch die mangelhafte Werkleistung verursacht wurden. Sie werden von der Nacherfüllung nicht erfasst, sondern können nur Gegenstand des verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruchs gem. §§634 Nr. 4, 280 I BGB sein.

Wenn das Interesse des Bestellers an einer einheitlichen Reparatur die Entbehrlichkeit der Fristsetzung rechtfertigt, kann dieser im Ergebnis ohne Nachfristsetzung auch Ersatz enger Mangelfolgeschäden verlangen.

Eine mangelhafte Leistung des Architekten führt typischerweise zu einem mangelhaften Bauwerk.

Da das Bauwerk von Anfamg an mangelhaft ist, ist nicht das Integritätsinteresse des Bestellers betroffen, sondern es handelt sich um eine Konstellation, die das Äquivalenzinteresse des Bestellers berührt.

Diese Besonderheiten des Architektenvertrags haben dazu geführt, dass der Große Senat für Zivilsachen entschieden hat, dass Unternehmer und Architekt zwar nicht bei der Erfüllung, aber bei Leistungsstörungen also insbesondere bei der Mängelhaftung, Gesamtschuldner sind. Denn aus der Mangelhaftigkeit der Leistungen herrührende Verpflichtungen des Architekten und des Unternehmers wohne eine “enge Verwandtschaft” inne, weil “ihre inhaltliche Verschiedenheit hart an der Grenze zur inhaltlichen Gleichheit (Identität) liegt.” -> vgl dazu §650 t BGB

• BGH: hatte jahrelang einen Zahlungsanspruch in Höhe der fiktiven Mangelbeseitigungskosten zugebilligt (hier: 91.630 €) Danach war der Besteller stets berechtigt, bis zur Grenze der Unverhältnismäßigkeit (§251 II 1 BGB Zahlung in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten zu verlangen, auch wenn diese den Minderwert im Vermögen des Bestellers überstiegen.

  Arg.: bereits der Mangel selbst begründet einen ersatzfähigen Schaden- unabhängig von dessen Beseitigung. Im Übrigen bestehe Dispositionsfreiheit im Hinblick auf das sich in seinem Eigentum befindliche Werk, sodass der Geschädigte vor einer weiteren Einflussnahme auf seine Rechtsgüter durch den Schädiger zu bewahren sei.

  Hier könnte K dann grds nach §249 II 1 BGB statt der Herstellung (Mängelbeseitigung) 91.630 € verlangen ABER es ist zu beachten, dass K die Mängelbeseitigung eben gar nicht mehr durchführen lassen will und kann, daher folgt, dass K dann die Umsatzsteuer nicht geltend machen kann, also könnte sie nur 77.000 € verlangen

• VII. Zivilsenat des BGH für Werkvertragsrecht: hält an der Ersatzfähigkeit fiktiver Mängelbeseitigungskosten nicht mehr fest

  Arg: Besteller, der keine Aufwendungen zur Mängelbeseitigung tätigt, hat keinen Vermögensschaden in Form und Höhe dieser nur fiktiven Aufwendungen. Ein solcher ist jedoch erforderlich, da es bei dem Schadensersatz “statt” der Leistung, wie sich aus §281 IV BGB ergibt, gerade nicht um einen Fall der Naturalrestitution handelt, sondern um Fall der Schadenskompensation iSd §251 BGB. Eine Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten bildet Leistungsdefizit im Werkvertragsrecht bei wertender Betrachtung nicht zutreffend ab, vielmehr führt sie häufig zu einer Überkompensation und damit einer nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen nicht gerechtfertigten Bereicherung des Bestellers.

  => Die Drürchführung der Mängelbeseitigung wird dadurch wieder stärker in den Vordergrund gerückt.

• HEUTE: Mindererlös.

  • Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel

  • Hat der Besteller die durch das Werk geschaffene oder bearbeitete Sache veräußert, ohne dass eine Mängelbeseitigung vorgenommen wurde, kann er den Schaden nach dem konkreten Mindererks wegen Mangel der Sache bemessen.

Anspruch gegen Ausführer (zB Gärtner)

• Schadensersatz statt der Leistung, §§634 Nr. 4, 280 I, III, 281 BGB ist der Schaden, der an die Stelle der geschuldeten Werkleistung tritt und damit das Leistungsinteresse des Bestellers erfasst

  => SchE statt der Leistung sind also Schäden, bei denen Zweck dieser Fristsetzung, dem Unternehmer eine letzte Gelegenheit einzuräumen, ein mangelfreies Werk herzustellen noch erreicht werden kann.

  -> Es handelt sich um Schäden, die durch Nacherfüllung der geschuldeten Werkleistung noch zu beseitigen sind (Gärtner kann zB Fließen für Terasse nochmal legen)

Anspruch gegen Architekt

• Schadensersatz neben der Leistung gem. §§634 Nr. 4, 280 I BGB ist der Schaden, der aufgrund eines Werkmangels entstanden ist und durch eine Nacherfüllung der geschuldeten Werkleistung nicht beseitigt werden kann.

  -> Architekt kann nicht nochmal anders planen

Gesetze i.S.v. § 134 BGB sind alle Rechtsnormen im materiellen Sinne (Art. 2 EGBGB), also nicht nur förmliche Gesetze, sondern auch Rechtsverordnungen und Gewohnheitsrecht.

Eine Rechtsnorm ist dann Verbotsgesetz, wenn sie sich gegen die Vornahme des Rechtsgeschäfts richtet. Dies kann bedingt sein durch den Inhalt des Rechtsgeschäfts oder die Umstände seines Zustandekommens. Letztlich ist dies nur durch eine umfassende Wertung bzw. Auslegung zu klären, wobei der Wortlaut des Verbotsgesetzes eine Hilfe sein kann.

Nein, da die Vorschrift eine lediglich eine Beschränkung des rechtlichen "Könnens" des Stellvertreters beinhaltet (Beschränkung der rechtsgeschäftlichen Gestaltungsmöglichkeit).

Der Vertreter handelt bei Verstoß gegen § 181 ohne Vertretungsmacht, so dass nicht § 134 BGB, sondern §§ 177 ff. BGB anzuwenden sind.

Merke: Verbotsgesetze betreffen Rechtsgeschäfte, die der Betroffene vornehmen kann, aber nicht vornehmen darf.

Die Nichtigkeitsfolge greift nur ein, soweit sich nicht aus dem Verbotsgesetz ein anderes ergibt.

§ 134 BGB beschränkt die Privatautonomie, in dem einem von den Parteien gewollten Rechtsgeschäft die Wirksamkeit versagt wird. Dies geschieht zum Schutz der Allgemeinheit (z.B. Gesundheitsschutz, Wettbewerb, Gläubigerschutz, etc.).

Nein, trotz Verstoßes gegen § 263 StGB ist das Rechtsgeschäft nicht nichtig. Dies kann auch aus § 123 BGB abgeleitet werden, der für diese Fälle ein Anfechtungsrecht vorsieht, also nicht von der automatischen Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts ausgeht.

Wenn sich das Gesetz nach seinem Sinn und Zweck gegen die zivilrechtliche Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts wendet. Dies ist dann der Fall, wenn sich der Gesetzeszweck nur durch die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts erreichen lässt.

Richtet sich das Verbot nur gegen eine Partei, so ist das Geschäft grundsätzlich wirksam

Nein, da hierdurch lediglich die rechtsgeschäftliche Dispositionsfreiheit eingeschränkt wird (vgl. § 1366 BGB).

Während bei § 138 BGB stets die Nichtigkeitsfolge eintritt, führt ein Verstoß gegen ein Verbotsgesetz gem. §134 BGB nur dann zur Nichtigkeit, wenn sich aus diesem nicht ein anderes ergibt.

Nach früherer Rspr. des BGH war der Werkvertrag in diesem Fall idR lediglich gem. § 139 unwirksam, nunmehr ist der Werkvertrag hingegen gem. § 134 BGB iVm § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG unwirksam.

Während früher dem Unternehmer trotz Nichtigkeit des Vertrages (gem. § 139 BGB) gem. § 242 BGB verwehrt war, sich ggü Gewährleistungsrechten des Bestellers auf diese Nichtigkeit zu berufen, kann er nunmehr (bei Nichtigkeit gem. § 134 BGB) die Nichtigkeit geltend machen.

§§ 631 I (ggf.) §§ 280 I, 311 I, 241 I, §§ 677, 683, 670, § 812 I 1 (1. Alt.) und § 817 S. 1 BGB.

§ 814 BGB und § 817 S. 2 BGB.

Die Frage der Anwendbarkeit, da § 817 S. 2 BGB dem Wortlaut und der systematischen Stellung nach nur bei § 817 S. 1 BGB Anwendung findet. Nach ganz hM gilt § 817 S. 2 BGB jedoch erst-recht auch bei § 812 I 1

Alt. 1 BGB und enthält einen für alle Leistungskondiktionen anwendbaren Rechtsgedanken.

Umstritten ist, ob die Anwendung des § 817 S. 2 BGB (analog) gegenüber dem § 812 I 1 Alt. 1 BGB- und §817 S. 1 BGB-Anspruch des Schwarzarbeiters gem. § 242 BGB zur Vermeidung unbilliger Ergebnisse auszuschließen ist.

Während nach der früheren Rspr. des BGH die Anwendung des § 817 S. 2 BGB (analog) gem. § 242 BGB ausgeschlossen war, nimmt der BGH nunmehr an, dass § 817 S. 2 BGB anwendbar ist, mit der Folge, dass dem Schwarzarbeiter das Risiko vor Augen geführt wird, für seine Schwarzarbeit nicht einmal einen bereicherungs-rechtlichen Wertersatzanspruch zu erhalten.

• Nach eA ist nur die nachträgliche Abrede isoliert unwirksam, was zum „Wiederaufleben" des ursprünglichen Vertrags führt;

• nach aA beinhaltet die nachträgliche Abrede einen „Aufhebungskonsens", sodass der gesamte Vertrag nichtig ist.

• Der BGH nimmt aktuell auch eine Gesamtnichtigkeit an, da erst die „Verknüpfung" der nachträglichen Abrede mit der Werkleistung Schwarzarbeit begründe.

Erfasst werden insoweit von den §§ 633 ff. BGB Werkverträge gem. § 631 BGB, sowie auch Bauverträge (§ 650a BGB) und Verbraucherbauverträge (§ 650i BGB). Verträge i.S.d. § 650 BGB unterliegen jedoch im Wesentlichen den Regelungen des Kaufrechts.

Gewährleistungsgrund ist der Verstoß des Unternehmers gegen seine Pflicht aus § 633 I BGB. Dieser liegt vor, wenn ein Sachmangel (§ 633 II BGB) oder ein Rechtsmangel (§ 633 III BGB) gegeben ist.

Vgl. § 633 II BGB:

S. 1 wenn eine Beschaffenheit vereinbart war;

S. 2 wenn keine Beschaffenheit vereinbart war;

S. 3 bei Aliud-und Mankoherstellung.

Aus Gesetz (z.B. § 640 III BGB) oder aus Rechtsgeschäft (beachte Grenzen, z.B. §§639, 305 ff. BGB (bei AGB!)).

Die Rechte des Bestellers sind in § 634 BGB normiert.

Hiernach bestehen abgestufte Rechte:

Zunächst hat der Besteller den Anspruch auf Nacherfüllung, §§ 634 Nr. 1, 635 BGB.

Nachrangig, da grds. erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Nacherfüllung gesetzten Frist hat der Besteller ein Recht zur Selbstvornahme (§§634 Nr. 2, 637 BGB) bzw.

kann der Besteller dann zurücktreten oder mindern (§ 634 Nr. 3 BGB) und Schadensersatz verlangen (§ 634 Nr. 4 BGB).

Rücktritt und Minderung stehen in einem Alternativitätsverhältnis.

Zu beachten ist jedoch, dass Rücktritt/Minderung einerseits und Schadensersatz andererseits nunmehr nebeneinander geltend gemacht werden können (vgl. § 634 Nr. 3 BGB).

Gemäß § 635 1 BGB hat der Unternehmer das Wahlrecht bzgl. Mängelbeseitigung an dem bereits hergestellten mangelhaften oder Herstellung eines anderen Werks. Im Kaufrecht steht dieses Wahlrecht dem Käufer zu.

Während früher die Wandelung und die Minderung gem. § 634 BGB a.F. als Ansprüche ausgestaltet waren, sind Rücktritt und Minderung gem. § 634 Nr. 3 BGB nunmehr Gestaltungsrechte (vgl. § 349 BGB bzw. § 638 I BGB).

Zum einen ist kein Wandelungsvollzug mehr erforderlich (vgl. §§ 634 IV i.V.m. 465 BGB a.F.), vielmehr werden die Erklärungen mit Zugang wirksam und entfalten ihre Rechtswirkungen. Zum anderen können die Rechte aus § 634 Nr. 3 BGB, da sie keine Ansprüche mehr darstellen, nicht mehr verjähren (vgl. § 194 BGB). Daher hat der Gesetzgeber die Regelung des § 218 I BGB geschaffen (vgl. § 634a IV 1, V BGB).

(1) SE statt oder neben der Leistung.

(2) Wenn statt der Leistung: ist die Nacherfüllung möglich oder unmöglich? (3) Wenn un-möglich: anfänglich oder nachträglich?

(4) Bzgl. Umfang: kleiner oder großer SE?

Kleiner SE: Grds. kann der Besteller den Schaden geltend machen, der aus dem endgültigen Ausbleiben der Leistung entsteht (Mindestschaden: die Differenz zwischen Wert des mangelhaften Werks und dem hierfür zu zahlenden Werklohn. Im Übrigen ist der Werkvertrag zu erfüllen).

Großer SE: Beim großen SE wird SE statt der ganzen Leistung verlangt, d.h. es kommt zur Rückabwicklung des Werkvertrages (Mindestschaden: gezahlter Werklohn).

Gem. § 281 IV BGB erlischt mit dem Verlangen nach Schadensersatz statt der Leistung nicht nur der Anspruch des Bestellers auf Erfüllung, sondern damit auch sein Anspruch auf Nacherfüllung und sein Selbstvornahmerecht.

Bei Verletzung von mangelunabhängigen Nebenpflichten (§ 241 II BGB) greifen die Regeln der §§634, 634a BGB nicht ein, der Unternehmer haftet nach § 280 I BGB (unmittelbar). Dieser Anspruch verjährt gem. § 195 BGB.

Gem. § 634 BGB hat der Besteller als „Mehr" zum einen das Recht zur Minderung (vgl. § 638 BGB), zum anderen ein Selbstvornahmerecht mit Kostenvorschuss, § 637 I, III BGB.

Bei arglistigem Verschweigen des Mangels durch den Unternehmer gilt gem. § 634a III BGB die Regelverjährung, §§ 195, 199

BGB.

Rücktritt und Minderung, die als Gestaltungsrechte nicht mehr verjähren können (vgl. § 194 BGB), können jedoch gem. § 218 I BGB unwirksam sein (i.V.m. § 634a IV 1, V BGB).

Voraussetzung ist,

(1) dass der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist oder wäre, wenn der Unternehmer nicht ohnehin wegen §§ 275, 635 III BGB von seiner Nacherfüllungspflicht befreit wäre und

(2) sich der Unternehmer hierauf beruft.

Wesentliche Unterschiede:

(1) keine Einbeziehung von Werbeaussagen in den objektiven Fehlerbegriff (§ 633 II 2 Nr. 2 BGB);

(2) Möglichkeit der Selbstvornahme der Nacherfüllung inkl. Vorschussanspruch (§§ 634 Nr. 2, 637 BGB);

(3) Wahlrecht zwischen Nachbesserung und Neuherstellung liegt beim Unternehmer (§ 635 I BGB);

(4) Unterschiede bei der Einrede wegen unverhältnismäßiger Kosten (§ 635 III BGB im Gegensatz zu § 439 IV BGB

Seit 01.01.2018 ist der Bauvertrag in § 650a BGB gesetzlich kodifiziert. Gemäß seiner systematischen Stellung (vgl. auch § 650a I 2 BGB) ist der Bauvertrag hiernach ein besonderer Fall des Werkvertrags, sodass neben den §§631 ff. BGB ergänzend die §§ 650a ff. BGB gelten.

Das Widerrufsrecht des Bestellers gem. § 6501 BGB.

Besonderheiten für Beginn der W-frist und das Erlöschen regelt § 356e BGB, Besonderheiten für die Rechtsfolgen dieses W-rechts normiert

§ 357e BGB