Versuch Unmittelbares Ansetzen

Gemischt subjektiv-objektive Theorie (h.M.): Der Täter setzt nach seiner Vorstellung (§ 22 StGB) unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestands an, wenn er subjektiv die Schwelle zum „Jetzt-geht’s-los“ überschritten hat und objektiv Handlungen vornimmt, die bei ungestörtem Fortgang ohne wesentliche Zwischenschritte zur Tatbestandsverwirklichung führen oder mit ihr in unmittelbarem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen.

• § 22 StGB selbst enthält subjektive („nach seiner Vorstellung“ und objektive („unmittelbar ansetzt“) Aspekte

Subjektiver Faktor: Schwelle zum „Jetzt geht’s los“ muss überschritten sein

• Ausschlaggebend: Individueller Tatplan und Sicht des Täters von der äußeren Tatsachenlage

• Unerheblich, ob das jeweilige Rechtsgut wirklich in Gefahr gebracht wird ➔ entscheidend ist, dass aus der Sicht des Täters eine Gefährdung vorliegt

• Tatplan entscheidet, ob ein bestimmtes Täterverhalten noch dem Vorbereitungsstadium oder bereits dem Versuchsstadium zuzurechnen ist

  • Aus den Motiven des Täters können sich Bedingungen ergeben, welche für das Überschreiten der Versuchsschwelle von Bedeutung sind

Objektive Faktor: Unmittelbares Ansetzen

• Insb. (+), wenn der Täter bereits ein TB-Merkmal verwirklicht hat

• Rein objektive Auslegung, ob ein bestimmtes Verhalten nach Verkehrsauffassung ein unmittelbares Ansetzen zur Tat darstellt

• Aber: Auf Basis der Tätervorstellung

  • = der vom Täter vorgestellte Lebenssachverhalt ist zugrunde zu legen, nicht der tatsächliche Lebenssachverhalt

Unmittelbares Ansetzen muss sich auf die Verwirklichung aller TB-Merkmale richten

• Insb. bei mehraktigen Delikten ist die Abgrenzung schwierig

• § 249 StGB: Ansetzen zur Wegnahme genügt nicht; es ist auch ein Ansetzen zur Nötigungshandlung erforderlich

• § 263 StGB: Täuschung genügt nur dann zum unmittelbaren Ansetzen, wenn sie geeignet ist, den für den Schadenseintritt ursächlichen Irrtum herbeizuführen

• § 154 StGB: Versuch des Meineids beginnt beim Nacheid erst mit dem Sprechen der Eidesformel, nicht schon mit der unwahren Aussage

• Gefährdungstheorie

• Sphärentheorie

• Zwischenaktstheorie

Gefährungstheorie: Nach dem Tatplan muss bereits eine Situation eingetreten sein, in welcher das betroffene Rechtsgut aus Tätersicht bereits unmittelbar (konkret) gefährdet ist.

• (-): Theorie kann bei konkreten Gefährdungsdelikten (z.B. § 315c I, II StGB) nicht funktionieren, da diese bereits mit Eintritt mit der vom TB geforderten konkreten Gefahr vollendet sind

Sphärentheorie: Stellt auf den räumlich-zeitlichen Zusammenhang ab

• = zeitliche Nähe zur Tatbestandsverwirklichung und räumliche Beziehung von Täter und Opfer

• (-): Relativ unbestimmt

Zwischenaktstheorie (h.L.): Ein unmittelbares Ansetzen liegt vor, wenn nach dem Tatplan zwischen der in Frage stehenden Handlung und der Tatbestandsverwirklichung keine weiteren wesentlichen Zwischenschritte bestehen

Rspr.: Mischung der verschiedenen Theorien (s.o.) ➔ auf dieser Theorie in der Klausur abstellen, aber die anderen Theorien können bei schwierigen Konstellationen herangezogen werden

• = straflose Verabredung zu einer späteren Tat

• § 30 II Var. 3 StGB greift mangels Verbrechen (§§ 242 I, 243 I 2 Nr. 1 StGB) nicht ein

• Auch wenn A bereits für den Einbruch einen Glasschneider besorgt und die Gewohnheiten des O ausgekundschaftet hat.

  • Ausforschen einer Tatmöglichkeit oder Maßnahmen zur Schaffung der Gelegenheit für eine spätere Tat begründen noch keinen Versuch

• Versuchsbeginn (+), wenn nach Vorstellung des Täters eine räumlich-zeitliche Nähe zwischen Täter und Opfer vorliegt , die es dem Täter ermöglicht, sofort zuzuschlagen

  • Hier (+), wenn die Straßenbahn vor T hält und er davon ausgeht, dass sich darin O aufhält

• Unerheblich, ob O tatsächlich in der Bahn ist ➔ wenn (-): untauglicher Versuch

• Formal-objektive Theorie

• Materiell-objektive Theorie

• Subjektive Theorie

Formal-objektive Theorie: Grenze zum Versuch ist erst dann überschritten, wenn der Täter mit der tatbestandsmäßigen Handlung im engeren Sinne begonnen hat.

• Somit: Anlegen einer Pistole auf einen Menschen, um diesen zu töten, wäre straflos ➔ hier liegt noch keine tatbestandsmäßige Handlung vor

Materiell-objektive Theorie: Nach der Frank’schen Formel zählen zum Anfang der Ausführung schon alle Tätigkeitsakte, die wegen einer notwendigen Zusammengehörigkeit mit der Tatbestandshandlung als deren Bestandteil erscheint

• Zusätzlich kommt es noch auf den Grad der unmittelbaren Gefährdung des geschützten Rechtsguts an

• Bsp.: Bereits Bestreichen einer Fensters mit Seife, um beim Einbrechen ein Klirren zu verhindern, stellt einen versuchten Einbruchsdiebstahl dar

Subjektive Theorie: Stellt allein auf der Vorstellung des Täters vom Anfang der Ausführung ab

• (-): Bedenkliches Vorverlagern des Versuchs in den Vorbereitungsbereich

• Unmittelbares Ansetzen zu § 239a StGB?

• Gefährdungstheorie: Eine Situation muss eingetreten sein, in welcher das betroffene Rechtsgut bereits unmittelbar gefährdet ist.

  • Hier (-): T macht sein Einschreiten und damit die Gefährdung der O von einem Erscheinen ohne Kind abhängig

  • Unmittelbares Ansetzen somit (-)

• Zwischenaktstheorie: Versuchsbeginn (+), wenn zwischen der in Frage stehenden Handlung und der Tatbestandsverwirklichung keine weiteren wesentlichen Zwischenschritte stehen

  • Hier: Nach dem Klingeln sollte objektiv bis zum Zugriff auf die O keine weiteren Täterhandlungen mehr durchgeführt werden

  • Unmittelbares Ansetzen (+)

• Gemischt subjektiv-objektive Theorie:

  • T hat die weitere Tatbegehung davon abhängig gemacht, dass O ohne ihr Baby an der Tür erscheint ➔ es bedurfte also eines weiteren Willensimpulses, damit sein Tun unmittelbar in der Tatbestandsverwirklichung einmünden würde

  • Unmittelbares Ansetzen (-)

BGH: Kein unmittelbares Ansetzen zur Fälschung von Zahlungskarten

= objektives Unrechtselement des Versuchs

• Abgrenzung zwischen der grds. straflosen Vorbereitungshandlung und dem strafbaren Versuch

• Schwieriger ist die Abgrenzung, wo sich das Handeln des Täters noch im Vorfeld der eigentlichen Tatausführung bewegt

• Unechtes Unterlassungsdelikt => Strafbarkeit über § 13 StGB => nach h.M. ist ein Versuch grds. möglich

• e.A.: Erstmögliche Handlungsoption => Verstreichenlassen der ersten Rettungschance

  • (-): Ansicht lässt außer Betracht, ob das betroffene Rechtsgut bereits irgendwie gefährdet ist

• a.A.: letztmögliche Handlungsoption => letztmöglicher Zeitpunkt, um den Erfolg noch abzuwenden

  • (-): Versuch und Vollendung fallen nahezu zusammen

• h.M.:

  • Versuchsbeginn (+), wenn nach der Vorstellung des Täters bereits eine akute Gefahr für das Rechtsgut vorliegt, der Eintritt des tatbestandlichen Erfolgs nahegerückt ist und der Täter eine bestehende Rettungsmöglichkeit verstreichen lässt

  • bzw. Wenn der Täter das Kausalgeschehen bei der Möglichkeit einer sich entwickelnden Gefahr aus der Hand gibt

• In Versuchskonstellationen müssen die Vss. der Mittäterschaft ausgehend von der Tätervorstellung im Tatentschluss geprüft werden

• m.M.: Einzellösung

  • Nach der Einzellösung wird das unmittelbare Ansetzen für jeden einzelnen Mittäter nach den allgemeinen Regeln bestimmt.

  • (-): ist in vielen Fällen zu eng

  • (-): Wird der Struktur der Mittäterschaft nicht gerecht

• h.M.: Gesamtlösung

  • Nach der Gesamtlösung beginnt der Versuch für alle Beteiligten, wenn nur einer der Mittäter i.R.d. gemeinsamen Tatentschlusses zur Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands unmittelbar ansetzt.

  • Somit: Unmittelbares Ansetzen wird als obj. Element behandelt => wird über § 25 II StGB zugerechnet

• Wenn ein vermeintlicher Mittäter A „unmittelbar ansetzt“, der aber mittlerweile eigentlich ausgestiegen ist und die Polizei informiert hat => er handelt tatsächlich nicht mehr als Mittäter, die anderen Täter B und C gehen jedoch davon aus

• Zurechnung des unmittelbaren Ansetzens seines „unmittelbaren Ansetzens“ gem. § 25 II StGB den anderen Tätern über die Gesamtlösung?

• 2. Senat: Unmittelbares Ansetzen (-)

  • Arg.: Wechselseitige Zurechnung setzt das tatsächliche Vorliegen eines unmittelbaren Ansetzens in Mittäterschaft voraus

    • A setzt aus seiner Sicht nicht unmittelbar zur Tat an => kann B und C nicht zurechnet werden

  • Dann Strafbarkeit der anderen Täter höchstens gem. § 30 II StGB

• 4. Senat: Unmittelbares Ansetzen (+)

  • Arg.: Entscheidend, dass ein untauglicher Versuch vorlag

  • Arg.: Es komme beim Versuch allein auf die Vorstellung des Täters an => nach Vorstellung von B und C hat A hier unmittelbar zum Versuch angesetzt => ausreichend

  • (-): § 22 StGB verlangt als objektives Erfordernis, dass zumindest einer der Mittäter unmittelbar ansetzt

    • Auch beim untauglichen Versuch ist dieses Merkmal nicht verzichten

    • Lit. folgt deshalb eher der Ansicht des 2. Senats

• e.A.: Beginn bzw. der Abschluss der Einwirkungshandlung des mittelbaren Täters auf sein Werkzeug

  • Arg.: Nach der Vorstellung des mittelbaren Täters handelt es sich dabei um seinen objektiven Tatbeitrag

    • Die noch ausstehenden Schritte zur eigentlichen Tatausführung sind deshalb irrelevant

  • (-): zu eng => kein Raum für eine straflose Vorbereitungshandlung

• a.A.: Verhalten von mittelbarem Täter und seinem Werkzeug wird als eine Einheit gesehen => Versuch des mittelbaren Täters dann, wenn das Werkzeug nach der Ansatzformel unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung ansetzt

  • (-): Verhalten des mittelbaren Täters muss entscheidender Anknüpfungspunkt sein

  • (-): Versuchsbeginn wird zugunsten des Täters auf einen Zeitpunkt vorverlegt, zu dem er keine Steuerungsmöglichkeit mehr hat

  • (-): Schneidet die Möglichkeit des strafbefreienden Versuchs weitgehend ab

• m.M.: Differenzierung nach Gut- oder Bösgläubigkeit des Tatmittlers

  • Wenn der Tatmittler gutgläubig ist: Unmittelbares Ansetzen bereits mit Einwirkung auf das Werkzeug

  • Wenn der Tatmittler bösgläubig ist: Unmittelbares Ansetzen erst dann, wenn der Tatmittler seinerseits Ausführungshandlungen vornimmt

    • Grund: Tatmittler kann sich frei entscheiden, ob er der Einwirkung des Hintermanns folgt

• h.M.:

  • Entweder wenn nach Vorstellung des mittelbaren Täters eine unmittelbare Gefährdung des Rechtsguts eingetreten ist, also das Werkzeug mit der Tatausführung begonnen hat

  • Bzw. Wenn der mittelbare Täter das Werkzeug aus seinem Herrschaftsbereich entlässt und damit das von ihm in Gang gesetzte Geschehen derart aus der Hand gibt, dass nach seiner Vorstellung  das Werkzeug in unmittelbarem Anschluss ohne weitere wesentliche Zwischenschritte die Tat ausführt und damit das geschützt Rechtsgut bereits unmittelbar gefährdet ist (Entlassungstheorie)

  • Wenn der Täter notwendige Beiträge eines Tatmittlers in seinen Plan miteinbezieht

    • Rspr.: Unmittelbares Ansetzen (-), wenn die Einwirkung auf den Tatmittler erst nach längerer Zeit wirken soll und ungewiss bleibt, ob und wann sie Wirkung entfaltet

      • In diesen Fällen unmittelbares Ansetzen erst (+), wenn der Tatmittler seinerseits zum unmittelbar ansetzt

• Beendet ist ein Versuch, wenn der Täter nach seinem Tatplan alles getan hat, um einen Erfolgseintritt zu bewirken.

• BGH: Selbst abgeschlossenes Täterverhalten führt nicht zwangsläufig zu einem Versuch

  • Siehe Fall des Einsatz eines Tatmittlers, bei denen der Täter notwendige Beiträge eines Tatmittlers in seinen Plan miteinbezieht (s.o.)

  • Siehe Giftfallen-Fälle (s.u.)

P.: Giftfallen => hier handelt es sich häufig um einen beendeten Versuch

• Vorstellungsbild des Töters zum Tatgeschehen präzise berücksichtigen

• Fall: Diebe brechen in Haus von A ein und lagern die Beute im Dachgeschoss. Da die Polizei damit rechnet, dass die Diebe zurückkommen, stellt A in einer Trinkflasche ein tödliches Gift auf. Tatsächlich kommen die Diebe nicht zurück.

  • Ähnliche Struktur zur mittelbaren Täterschaft => Opfer werden zum Tatmittler gegen sich selbst

  • A hat die nach seinem Tatplan erforderlichen Handlungen bereits vollständig erbracht

  • P.: Unmittelbarkeit

    • Strafbarkeit des Versuchs nicht völlig losgelöst von einer Gefährdung

    • Aber: Strafbarkeit des untauglichen Versuchs => objektive Gefährdung nicht erforderlich

    • Deshalb: Abstellen darauf, ob aus Tätersicht eine unmittelbare Rechtsgutgefährdung besteht

    • BGH: Handelt sich noch um eine Vorbereitungshandlung => Schwelle zum Versuch noch nicht überschritten

      • Zwar hat A alles aus seiner Sicht erforderliche getan

      • Aber: Schädigung möglicher Tatopfer stand nach seiner Vorstellung noch nicht unmittelbar bevor

      • Aus Sicht des Täters war es unwahrscheinlich, dass die Einbrecher das Gift tatsächlich zu sich nehmen

• Wenn sie in der Küche weiter anwesend ist und das Verhalten des Mannes beobachtet

  • Geschehen ist noch unter ihrer Kontrolle => kann die Suppe jederzeit wegkippen

• Wenn sie das Haus verlässt und sich sicher ist, dass der Mann, sobald er nachhause kommt, die Suppe ist: Unmittelbares Ansetzen (+)

  • Hat das Geschehen aus der Hand gegeben, das nach ihrem Tatplan im unmittelbaren Anschluss das Leben ihres Mannes konkret gefährdet

• Frühere Ansicht: Versuch beginnt sowohl mit dem Ansetzen zur Verwirklichung des Grunddelikts als auch mit dem Ansetzen zur einem Qualifikationsmerkmal

• h.M.: Unmittelbare Ansetzen zum Grunddelikt ist zwingend erforderlich, damit das unmittelbare Ansetzen zur Qualifikation möglich ist

  • Arg.: Qualifikation stellt nur eine unselbstständige Abwandlung eines Grunddelikts dar

  • Somit: Versuch der Qualifikation kann nicht früher beginnen als des Grunddelikts

  • Somit: Bei-Sich-Führen einer Waffe i.S.d. § 244 I Nr. 1a StGB auf der Fahrt zum Tatort in Diebstahlsabsicht genügt noch nicht für den Versuch

  • Aber: in dem unmittelbaren Ansetzen zur Qualifikation kann das unmittelbare Ansetzen zum Grunddelikt auch verwirklicht werden

• Versuch eines Regelbeispiels ist nicht möglich, da gem. § 22 StGB nur zur Verwirklichung eines Tatbestands unmittelbar angesetzt werden kann

• Wenn ein Regelbeispiel verwirklicht ist, entfaltet es strafschärfende Wirkung => gilt auch dann, wenn der Grundtatbestand nur versucht ist

  • Bsp.: Aufbrechen einer Geldkassette, in der jedoch kein Geld ist => versuchter Diebstahl in einem besonders schweren Fall (§ 243 I 2 Nr. 2 StGB)

Str., ob die Indizwirkung des Regelbeispiels ausgelöst wird

• Jedenfalls, wenn der Grundtatbestand verwirklicht ist (-)

  • Grund: Wäre unsachgerecht, weil dann keine Milderung der Strafe gem. §§ 23 II, 49 StGB möglich ist

  • Bsp.: Täter will eine Kassette aufbrechen, diese ist jedoch nicht verschlossen und der Täter kann das Geld einfach so entnehmen.

    • § 243 I StGB (-)

• Wenn der Grundtatbestand nur versucht ist und auch zur Verwirklichung des Regelbeispiels unmittelbar angesetzt wurde

  • BGH: Erscheint wegen der Tatbestandsähnlichkeit sachgerecht, die versuchte Tat in einem besonders schweren Fall anzunehmen

    • Arg.: Beim versuchten Grunddelikt steht das Handlungsunrecht im Vordergrund und nicht das Erfolgsunrecht

  • h.L.: Bei nicht voller Verwirklichung eines Regelbeispiels darf dieses nicht bejaht werden => auch bei einem versuchten Grunddelikt nicht

    • Arg.: Bei einem Regelbeispiel handele es sich gerade nicht um ein Merkmal der Tat, sondern um eine Strafzumessungsvorschrift

• Prüfung wie beim vollendeten Delikt

• Prüfung wie beim vollendeten Delikt