Polizei- und Ordnungsrecht Schemata

A. grundsätzlich: Rechtsschutz durch die Verwaltungsgerichte

I. Verwaltungsrechtsweg: mangels aufdrngender Zuweisung -> § 40 I 1 VwGO

II. Statthafte Klage- oder Antragsart:

• Aufhebung: Anfechtungsklage, § 42 I Var. 1 VwGO, wenn Maßnahme Verwaltungsakt und keine Erledigung

• Feststellung der Rechtswidrigkeit: Fortsetzungsfeststellungsklage, § 113 I 4 VwGO (analog), wenn Maßnahme Verwaltungsakt und Erledigung

• Folgenbeseitigung: Annex-Antrag nach § 113 I 2 VwGO oder Leistungsklage

• Wiederherstellung/ Anordnung der aufschiebenden Wirkung: § 80 V 1 VwGO

B. Sonderfall: Richterliche Entscheidung über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung

I. Rechtsweg: Abdrängende Zuweisung gem. § 40 I 2 VwGO i.V.m. § 31 III ASOG

II. sachliche Zuständigkeit: Amtsgericht Tiergarten, § 31 III ASOG

A. Zulässigkeit

I. Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten, § 23 I EGGVG

1. Maßnahme einer (Justiz-) Behörde

   Maßnahme: “Anordnungen, Verfügungen oder sonstige Maßnahmen” (also nicht nur “Justiz-Verwaltungsakte”, sondern auch schlichtes Verwaltungshandeln).

   (Justiz-) Behörde: Es kommt nicht auf die organisatorische Zuordnung der Behörde zum Justizministerium an, sondern darauf, ob die Behörde eine Aufgabe auf den Sachgebieten des § 23 I EGGVG wahrnimmt (funktioneller Behördenbegriff). §§ 23 ff. EGGVG gelten nicht für Akte der Rechtsprechung, die in richterlicher Unabhängigkeit ausgeübt werden. Daher fallen auch sitzungspolizeiliche Maßnahmen gem. § 176 GVG nicht unter § 23 EGGVG.

2. auf dem Gebiet des § 23 I EGGVG

   Zum Gebiet der Strafrechtspflege gehören grds. auch repressive Maßnahmen der Polizei, also Maßnahme zur Strafverfolgung. Beachte aber § 23 III EGGVG, unten II.

   Maßnahmen der Strafverfolgungsvorsorge nach § 81b Alt. 2 StPO haben demgegenüber schwerpunktmäßig präventive Wirkung und gehören, deswegen zum materiellen Polizeirecht. Für Klagen gegen solche Maßnahme ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, § 40 I 1 VwGO.

II. Statthaftigkeit

Beachte die Subsidiaritätsregel in § 23 III EGGVG. Danach sind stets die speziellen Rechtsbehelfe nach den einzelnen Verfahrensordnungen vorrangig. Rechtsschutz gegen repressive Maßnahmen der Polizei erfolgt daher regelmäßig mittels der in der StPO vorgesehenen Rechtsmittel. Wegen der vielfältigen analogen Anwendung des § 98 II 2 StPO hat der Antrag nach § 23 I EGGVG für repressive Maßnahen der Polizei regelmäßig keine Bedeutung mehr.

III. sachliche Zuständigkeit

IV. Besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen

B. Begründetheit

1. Ermächtigungsgrundlage

   a) erforderlich (Grundsatz vomVorbehalt des Gesetzes; nicht erörtern, wenn EGL vorhanden)

   b) richtige Auswahl

   • Zuerst eine etwaig von der Behörde angegebene EGL

   • Sonst Auswahl (Beachte: Keine Zuständigkeits-/ Aufgabenzuweisungsnorm; keine bloße Ge-/ Verbotsnorm)

   Eine EGL ist dadurch gekennzeichnet, dass sie die Behörde auf der Rechtsfolgenseite zur Vornahme einer Handlung ermächtigt, wie z.B.§ 17 I ASOG: die notwendigen Maßnahmen zu treffen (nur Außenrechtsnormen).

2. aa) Zuerst: Spezialgesetz? (z.B. VersG; BlmSchG; StVO; BauO Bln)

   bb) Dann: ASOG

   ASOG unanwendbar:

   • wegen Sperrwirkung des VersG (Polizei(rechts)festigkeit der Versammlung) bzw. des Bln PresseG (polizei(rechts)festigkeit der Presse(freiheit))

   Soweit das VersG anwendbar ist, dürfen versammlungsbezogene Eingriffe nur auf Grundlage des VersG ergehen; Ermächtigungsgrundlagen aus dem ASOG sind NICHT anwendbar! Beachte: Auslöser der Sperrwirkung ist das VersG und nicht etwa Art. 8 I GG. Anwendbar bleiben die Vorschriften des ASOG über die Verantwortlichekit, insbes. §§ 13 und 16 ASOG.

   Die Anwendbarkeit des ASOG kann auch durch § 1 II Bln PresseG ausgeschlossen sein. Danach unterliegt die Freiheit der Presse nur den Beschränkungen, die durch das GG unmittelbar und durch das Bln. PresseG zugelassen sind. Auch hier entsteht die Sperrwirkung nur dann, wenn der Anwendungsbereich des Bln. PresseG sachlich eröffnet ist und ein pressespezifischer Eingriff vorliegt.

   • mangels Gesetzgebungsbefugnis des Landes

   Eine Anwendung des ASOG ist auch dann ausgeschlossen, wenn die Abwehr der Gefahr aus Gründen der Gesetzgebungskompetenz nur aufgrund eines Bundesgesetzes erfolgen darf.

   • wegen Art. 19 I 2 GG (nur bei Anlass erörtern)

   Führt die Gefahrenabwehrmaßnahme zu einem Grundrechtseingriff, der nach Art. 19 I 2 GG zitiergebotspflichtig ist, kann die Maßnahme nur dann auf das ASOG gestützt erden, wenn § 66 ASOG das betroffene Grundrecht als eingeschränkt nennt. Das Problem stellt sich insbesondere bei Maßnahme im Vorfeld einer Versammlung unter freiem Himmel.

   Kein Problem stellen insoweit Maßnahme gegen Versammlungen in geschlossenen Räumen dar. Hier gilt Art. 19 I 2 GG von vornherein nicht, da diese Versammlungen vorbehaltlos gewährleistet sind.

   1. Innerhalb ASOG zuerst: Standardermächtigungen aus ASOG?

   2. Dann: § 17 I ASOG (Nur bei Anlass: Rückgriff gesperrt, da Standardermächtigung abschließend?)

      Gefahrenabwehrmaßnahmen können gem. § 17 I ASOG nur dann auf die Generalklausel gestützt werden, wenn die Standardermächtigungen (§§ 18 bis 51) keine besondere Regelungen enthalten. Ob eine Regelung in den Standardermächtigungen abschließend mit der Folge ist, dass sie einen Rückgriff auf die Generalklausel sperren, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Dabei ist entscheidend, ob die beabsichtigte Maßnahme bzw. der Lebenssachverhalt der Art nach in der Standardermächtigung geregelt worden ist. Problematisch sind vor allem Fälle, in denen die Standardermächtigung erhöhte Anforderungen an den Gefahrentatbestand stellt oder Beschränkungen hinsichtlich des Adressatenkreises bzw. der Rechtsfolge enthält.

   c) ausreichend (u.U. problematisch bei Generalklasue (Bestimmtheit/ Parlamentsvorbehalt); nur bei Anlass erörtern)

   Eingriffe in Grundrechte müssen stets auf eine gesetzliche Grundlage rückführbar sein (Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes). Dabei muss die gesetzliche Regelung umso konkreter sein, je wesentlicher die Maßnahme (= je schwerwiegender der Eingriff) ist (Bestimmtheitsgrundsatz/ Parlamentsvorbehalt). Erforderlich ist dann vor allem, dass die EGL die konkrete Maßnahme als Rechtsfolge ausdrücklich vorsieht und die Eingriffsvoraussetzungen hinreichend konkret regelt. Diesen Anforderungen genügt § 17 I ASOG mit der Ermächtigung, “die notwendigen Maßnahmen zu treffen”, nicht, weil die Auswahl der “notwendigen Maßnahme” damit ausschließlich im Ermessen der Behörde liegt. Andererseits ist es für eine effiziente Gefahrenabwehr unerlässlich, dass die Sicherheitsbehörden auf neue Gefahren auch dann reagieren können, wenn dies mit einem schweren Grudnrechtseingriff verbunden ist. Der Gesetzgeber kann auch das Wesentliche erst regeln, wenn er es, weil typsich bzw. typisierbar, als regelungsfähig und -bedürftig erkennt. Bis dahin können solche Maßnahmen auf § 17 I ASOG gestützt werden.

   d) wirksam (nur bei Anlass erörtern)

   z.B., wenn es sich um eine neue oder eine fiktive Vorschrift handelt, lt. SV gegen die Verfassungsmäßigkeit der Norm Einwände erhoben wurden oder hierüber bekanntermaßen Streit besteht. Keinesfalls ohne bes. Anlass erörtern (v.a. bei § 17 I ASOG).

3. Formelle Rechtmäßigkeit

   a) Zuständigkeit der handelnden Behörde

   aa) sachliche Zuständigkeit

   1. Spezialgesetz oder

      § 1 II ASOG stellt klar, dass die Ordnungsbehörden und die Polizei auch die Aufgaben zu erfüllen haben, die ihnen (nicht durch das ASOG sondern) durch andere Rechtsvorschriften übertragen sind.

   2. ASOG-Zuständigkeit der

      Im Übrigen richtet sich die Zuständigkeit nach dem ASOG ggf. i.V.m. dem aufgrund von § 2 IV 1 ASOG erlassenen ZustKatOrd. Diese Vorschriften verdrängen gem. § 4 II 1 AZG die allg. Regeln des AZG über die Zuständigkeiten der Berlinder Verwaltung.

      1. Polizei (besondere Aufgaben; allgemeine Gefahrenabwehr nur im Eilfall)

         Gem. § 1 I 1 ASOG haben die Ordnungsbehörden und die Polizei die Aufgabe, Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren (allg. Gefahrenabwehr).

         Vorrangig sind hier die Ordnungsbehörden zuständig, § 2 I ASOG. Die Polizei wird hier nur tätig, soweit die Gefahrenabwehr durch eine andere Behörde nicht oder nicht rechtzeitig möglich “erscheint” (Eilfallzuständigkeit), § 4 I 1 ASOG.

         Besondere Aufgaben der:

         1. Polizei (eilfall-unabhängig)

            • Nr. 23 ZustKatOrd als Sonder(ordnungs)behörde

            • § 1 III ASOG: Die vorbeugende Bekämpfung von Straftaten

            • § 1 IV ASOG: Schutz privater Rechte, wenn gerichtliche Hilfe nicht rechtzeitig zu erlangen ist.

            • § 1 V ASOG: Vollzugshilfe

         2. Nachgeordneten (Sonder-) Ordnungsbehörden -> Nr. 24-36 ZustKatOrd

         3. Senatverwaltung - Bezirksamt (als allgemeine Ordnungsbehörden)

            Ist die Aufgabe keine Sonderordnungsbehörde zugewiesen, sind die “allgemeinen” Ordnungsbehörden (Senatsverwaltungen und Bezirksämter) zuständig. Dabei ergibt sich die Zuständigkeit der

            • Senatverwaltung aus den Nr. 1-14, 37 I ZustKatOrd;

            • Bezirksämter aus den Nr. 15-22c sowie aus Nr. 37 II ZustKatOrd (Auffangzuständigkeit)

      2. Sonder(ordnungs)behörden

      3. Allgemeinen Ordnungsbehörden (Senatsverwaltung oder Bezirksamt)

   bb) örtliche Zuständigkeit ( Polizei § 6 ASOG; Ordnungsbehörde, § 3 VwVfG)

   cc) Sonderprobleme: Hoheitsträger stört/ Hoheitsträger wird gestört

   Hoheitsträger stört:

   Hoheitsträger sind unstreitig materiell auch an “fachfremdes” Ordnungsrecht gebunden. Zwischen den einzelnen Fachbehörden besteht aber kein Über-Unterordnungs-Verhältnis, sie sindv vielmehr wegen der gesetzlichen Aufgabenverteilung in ihrem Fachgebiet jeweils ausschließlich tätig. Daher ist die Zuständigkeit der an sich zuständigen Ordnungsbehörde zum Erlass von VAen

   • umstritten, soweit die Störung im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben steht (z.B. Betrieb eines gemeindlichen Hallenbades)

   • unproblematisch gegeben, soweit die Störung außerhalb der Erfüllung öffentlicher Aufgaben steht (z.B. Erlass einer bauordnungsrechtlichen Verfügung an den Bund als Eigentümer eines Miethauses)

   Hoheitsträger wird gestört:

   Stören Perosnen den Dienstbetrieb eines Hoheitsträgers, so ist (neben der an sich zuständigen Behörde) jeder Hoheitsträger selbst zu Maßnahme der Störungsabwehr befugt.

   b) Verfahren - insbesondere Anhörung, § 28 VwVfG

   c) Form (VwVfG: grds. formfrei, § 37 II 1; bei schriftlichem Verwaltungsakt: Begründung, § 29 I; Bedeutung der Begründung)

   Bedeutung der Begründung; § 114 S. 1 VwGO

   Der Erlass von VAen zur Gefahrenabwehr steht im Ermessen der Behörde. In der Klausur ist deswegen besonders darauf zu achten, ob und mit welchen Erwägungen die Behörde ihr Einschreiten begründet hat. Kann der VA mit der behördlichen Begründung aufrecht erhalten werden, so ist der VA i.d.R. gem. § 113 I 1 VwGO aufzuheben, da das VG gem. § 114 S. 1 VwGO auf die Kontrolle von Ermessensfehlern beschränkt ist und deswegen nicht sein Ermessen an die Stelle des Ermessens der Behörde setzen kann. Anders nur dann, wenn die Ermessenserwägungen übertragbar sind oder ausnahmweise eine Ermessensreduzierung auf Null gegeben ist.

4. Materielle Rechtmäßigkeit

   a) Voraussetzungen der EGL (wenn Maßnahme nach § 17 I ASOG):

   aa) Schutzgut betroffen

   1. der öffentlichen Sicherheit oder

   2. der öffentlichen Ordnung

   bb) Gefahr

   b) Richtiger Adressat

   c) allgemeine Rechtmäßigkeitsanforderungen (nur bei Anlass)

   • Bestimmtheit, § 37 I VwVfG

   • Unmöglichkeit? (insbesondere: Befolgung des VA führt zu Eingriff in Rechte Dritter)

     Unmöglichkeit, vgl. § 11 I ASOG (“von mehreren möglichen Maßnahmen”)

     tatsächliche Unmöglichkeit

     • Objektiv: Ein VA, der vom Adressaten etwas verlangt, was aus tatsächlichen Gründen “niemand” ausführen kann, ist nichtig, § 44 II Nr. 4 VwVfG.

     • Subjektiv: Ist die Ausführung nur dem Adressaten nicht möglich, so ist zu unterscheiden:

       Keine Unmöglichkeit liegt vor, bei lediglich wirtschaftlichem Unvermögen und wenn es um die Erfüllung einer vertretbaren Handlung geht, die der Adressat nur nicht persönlich erbringen kann; er muss dann Dritte mit der Ausführung der Handlung beauftragen.

       Unmöglichkeit (mit der Folge der RW des VA) ist demgegenüber anzunehmen, wenn dem Adressaten etwa eine unvertretbare Hanldung aufgegeben wird, zu deren Vornahme er auch bei bestem Willen (z.B. aus körperlichen Gründen) nicht in der Lage ist.

     rechtliche Unmöglichkeit

     • Objektiv: Rechtswidrig, u.U. sogar gem. § 44 I VwVfG nichtig, ist ein VA der vom Adressaten etwas verlangt, was für jedermann rechtlich unzulässig ist (und von der Behörde auch nicht etwa im Wege einer Befreiung erlaubt werden kann.)

     • Subjektiv: Anders, wenn der VA vom Adressaten ein Verhalten verlangt, was nur dem Adressaten (derzeit) rechtlich nicht möglich ist. Das sind i.d.R. VAe, bei deren Befolgung der Adressat in die Rechte eines Dritten eingreifen würde. In diesen Fällen ist wie folgt zu differenzieren:

       Kann der Dritte zur Zustimmung oder Duldung verpflichtet werden (etwa durch den behördlichen Erlass einer gleichlautenden Handlungs- oder Duldungsverfügung), so ist der VA allein wegen des derzeit bestehenden rechtlichen Hindernisses nicht rechtswidrig. Allerding besteht solange ein Vollstreckungshindern bis die Duldungspflicht des Dritten “aktiviert” ist.

       Steht hingegen fest, dass der Dritte zur Duldung weder verpflichtet ist noch verpflichtet werden kann, so ist der VA rechtswidrig.

   d) Rechtsfolge

   • Welche? § 12 I ASOG -> i.d.R. Ermessen - Mögliche Bezugspunkte:

     • OB des Einschreitens (Entschließungsermessen)

     • WIE des Einschreitens (Auswahlermessen hinsichtlich des Mittels)

     • GEGEN WEN (Auswahlermessen hinsichtlich des Adressaten

   • Ermessensfehler

     1. NICHTGEBRAUCH (nur bei konktretem Hinweis im Sachverhalt)

     2. FEHLGEBRAUCH (nur bei konkretem Hinweis im Sachverhalt

     3. GRENZEN ÜBERSCHRITTEN, insbesondere

        1. Kein Verstoß gegen Grundrechte

        2. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, § 11 ASOG (wenn nicht schon im Rahmen von 1. geprüft)

1. Ermächtigungsgrundlage für Kostenbescheid (= “Anspruchsgrundlage” der Behörde)

   • § 8 I VwVfG Bln i.V.m. § 19 VwVG i.V.m. den Vorschriften der AO und §§ 6, 9, 10 VwVG

   • ggf. vorrangig: §§ 1 I, 3 I, II, 6 I GebBeitrG i.V.m. Gebührenordnung für die Benutzung polizeilicher Einrichtungen

   • ggf. abgrenzen gegen spezielle behördliche Kostenerstattungsansprüche:

     • Spezialgesetzliche EGL?

     • wegen Sicherstellung, § 41 III ASOG

     • wegen unmittelbarer Ausführung, § 15 II 1 ASOG

2. Formelle Rechtmäßigkeit des Kostenbescheids (= “formelle Anspruchsvoraussetzungen”)

   • Zuständigkeit zum Erlass des Kostenbescheids: Vollzugsbehörde

   • Verfahren - Anhörung vor Erlass des Kostenbescheids? § 28 I VwVfG (+); § 28 II Nr. 5 VwVfG (-), da der Erlass des Kostenbescheids nach h.M. keine Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung mehr ist

3. Materielle Rechtmäßigkeit des Kostenbescheids

   a) Voraussetzungen der EGL (= “materielle Anspruchsvoraussetzungen”)

   aa) Kostenverursachende Maßnahme rechtmäßig

   § 19 I VwVG: “Amtshandlung nach diesem Gesetz” -> Einbau der Prüfung “Rechtmäßigkeit der Anwendung von Ersatzvornahme/ unmittelbarem Zwang nach Abs. 1/ Abs. 2”. Beim Prüfungspunkt EGL ist allenfalls noch die Abgrenzung relevant, ob die Zwangsanwendung nach Abs. 1 oder Abs. 2 erfolgte.

   bb) Kosten nach Art und Höhe gerechtfertigt

   Abweichungen zwischen den in der Androhung angegebenen und den später tatsächlichen angefallenen Kosten einer Ersatzvornahme berühren die Rechtmäßigkeit der Kostenforderung regelmäßig nicht.

   cc) Kostenpflicht des Inanspruchgenommenen

   1. Im Falle einer Zwangsanwendung nach Abs. 1 ist ohne weiteres derjenige kostenpflichtig, der von der Behörde (bestandskräftig oder sofort vollziehbar) als Verhaltens- oder Zustandsstörer in Anspruch genommen wurde. Im Fall der Zwangsanwendung nach Abs. 2 ist derjenige kostenpflichtig, der von der Behörde als Verhaltens- oder Zustandsstörer hätte in Anspruch genommen werden können. Der Nichtstörer (§ 19 ASOG) ist nie kostenpflichtig (arg. ex § 59 I Nr. 1 ASOG: er hat einen Entschädigungsanspruch). Bei mehreren Störern (z.B. Miteigentum) ist jeder Störer grds. in vollem Umfang kostenpflichtig.

   2. Wer aus Gründen der Effektivität der Gefahrenabwehr auf der Primärebene (zu Recht) in Anspruch genommen worden ist, ist uU auf der Kostenebene (Sekundärebene) von den Kosten freizustellen. Nicht kostenpflichtig sind der Anscheinsstörer bzw. der Verdachtsstörer, sofern sie den Anschein/ Verdacht der Gefahr weder bewusst noch grob fahrlässig gesetzt haben. Beim Verdachtsstörer ist darüber hinaus str., ob er überhaupt mit Kosten belastet werden kann. z.T. (-): Kosten sind Kosten der Aufklärung von Amts wegen, § 24 VwVfG; z.T. (jedenfalls) (+), wenn sich Gefahrenverdacht bestätigt.

   b) Rechtsfolge bzgl. Kostenbescheid (= “Anspruchsinhalt”)

   “Ob” der Kostenerhebung grds. gebunden (§ 19 I VwVG: “werden erhoben”). Ausnahme: Unverhältnismäßigkeit der Kostenbelastung

   Auswahlermessen bei mehreren Pflichtigen. IdR ist es aber nicht ermessensfehlerhaft, einen der Pflichtigen als Gesamtschuldner in Anspruch zu nehmen. Gegen eine Pflicht der Behörde zur Quotelung spricht der damit verbundene Verwaltungsaufwand, das Risiko eines Forderungsausfalls und das Risiko zusätzlicher Einwände gegen die Art der Quotelung.

4. nur wenn problematisch: VA-Befugnis

Merke: Kein Rückgriff auf ungeschriebene Erstattungsansprüche - Die gesetzlichen Regelungen sind abschließend; es gilt dann der Grundsatz der Kostenfreiheit.

1. Ermächtigungsgrundlage (für Zwangsanwendung und Zwangsmittel)

   • Nennung der möglichen Ermächtigungsgrundlage: § 6 VwVG i.V.m. § 10 VwVG (Ersatzvornahme) oder § 12 VwVG (unmittelbarer Zwang) - § 8 I 1 VwVfG Bln

   • wenn problematisch: Anwendbarkeit der Vorschriften pber den Verwaltungszwang

   • wenn problematisch: Abgrenzung zur unmittelbaren Ausführung

   • ggf. schon hier Abgrenzung, ob Zwangsanwendung nach § 6 I oder § 6 II VwVG

2. Formelle Rechtmäßigkeit der Zwangsanwendung

   a) Vollstreckungszuständigkeit

   b) Verfahren - Anhörung (-):

   1. Entweder: Anwendung kein VA, dann § 28 I VwVfG nicht einschlägig, oder: Anwendung = VA, dann gilt § 28 II Nr. 5 VwVfG

3. Materielle Rechtmäßigkeit der Zwangsanwendung

   bei Zwangsanwendung nach § 6 Abs. 1 VwVG

   a) Vollstreckungsvoraussetzungen

   1. Vorliegen einer HDU-Verfügung

   2. Wirksamkeit der HDU-Verfügung

   3. Vollstreckbarkeit der HDU-Verfügung

   4. Rechtmäßigkeit der HDU-Verfügung irrelevant

   b) Einhaltung des Vollstreckungsverfahrens

   1. (wirksame) Androhung

      Rechtmäßigkeit der Androhung irrelevant

   2. (wirksame) Festsetzung

      Rechtmäßigkeit der Festsetzung irrelevant

   c) Richtiges (zulässiges) Zwangsmittel

   IdR keine Prüfung, da durch Androhung bzw. Festsetzung verbindlich festgelegt

   d) Ordnungsgemäße Anwendung des Zwangsmittels

   Anwendung entsprechend Androhung/ Festsetzung (soweit erfolgt). Bei Anwendung unmittelbaren Zwangs: besondere Anforderungen eingehalten (UZwG Bln/ Bund).

   e) Keine Vollstreckungshindernisse

   f) Rechtsfolge: Ermessen, insbesondere Verhältnismäßigkeit der Zwangsanwendung (relevant nur noch im Fall der Zwangsanwendung nach Abs. 1)

   Beachte: Nach h.M. besteht bei einer Vollstreckung nach dem VwVG im gestreckten Verfahren kein Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen den einzelnen VAen.

   bei Zwangsanwendung nach § 6 Abs. 2 VwVG

   a) Vollstreckungsvoraussetzungen

   1. Handeln iRd gesetzlichen Befugnisse (= Rechtmäßigkeit einer (hypothetischen HDU-Verfügung)

      Problematisch, ob auch im abgekürzten Verfahren erforderlich, wenn der tatsächlich erlassene VA unanfechtbar oder sofort vollziehbar ist.

   2. Verhinderung einer rechtswidrigen Tag/ Abwendung einer drohenden Gefahr

   3. sofortige Zwangsanwendung notwendig (zugleich Verhältnismäßigkeit der Zwangsanwendung)

   b) Einhaltung des Vollstreckungsverfahrens

   1. Androhung entbehrlich, § 13 I 1 VwVG

   2. Festsetzung entbehrlich, § 14 S. 2 VwVG

      Rechtmäßigkeit der Festsetzung irrelevant

   c) Richtiges (zulässiges) Zwangsmittel

   Prüfung: Ist die Ersatzvornahme oder der unmittelbare Zwang das richtige Zwangsmittel?

   d) Ordnungsgemäße Anwendung des Zwangsmittels

   Anwendung entsprechend Androhung/ Festsetzung (soweit erfolgt). Bei Anwendung unmittelbaren Zwangs: besondere Anforderungen eingehalten (UZwG Bln/ Bund).

   e) Keine Vollstreckungshindernisse

   f) Rechtsfolge: Ermessen, insbesondere Verhältnismäßigkeit der Zwangsanwendung (relevant nur noch im Fall der Zwangsanwendung nach Abs. 1)

I. Ermächtigungsgrundlage für die Androhung (§ 13 VwVG)

II. Formelle Rechtmäßigkeit der Androhung

1. Vollstreckungszuständigkeit

2. Verfahren: Anhörung (-) wegen § 28 II Nr. 5 VwVfG

3. Form: grds. schriftlich und ZUSTELLUNG (§ 13 I 1, VII 1 VwVG)

   Eine fehlende oder fehlerhafte Zustellung ist unbeachtlich, wenn der Fehler gem. § 8 VwZG geheilt wird. Andernfalls ist die Androhung unwirksam; damit fehlt für nachfolgende Vollstreckungsakte eine Vollstreckungsvoraussetzung.

III. Materielle Rechtmäßigkeit der Androhung

1. Allgemeine vollstreckungsrechtliche Anforderungen

   a) positiv: Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen des Abs. 1

   Vorliegen - Wirksamkeit - Vollstreckbarkeit der HDU-Verfügung

   Wird die Androhung mit der Grundverfügung verbunden, erstreckt sich die Pflicht zur Zustellung nach wohl h.M. nicht auch auf die Grundverfügung, so dass die Grundverfügung trotz Zustellungmängeln wirksam bekannt gegeben sein kann.

   1. Grds. im Zeitpunkt der Androhung

   2. Ausnahme: Jedenfalls bei einer mit der Grundverfügung verbundenen Androhung muss die Vollstreckbarkeit der Grundverfügung erst bei Ablauf der von der Behörde in der Androhung gesetzten Frist gegeben sein.

      Arg. ex § 13 II 1 VwVG. Wird nach der Androhung ein Rechtsbehelf gegen die Grundverfügung eingelegt, der aufschiebende Wirkung hat (§ 80 I VwGO), so wird eine zunächst rechtmäßige Androhung dadurch grds. nicht rechtswidrig.

      Die angedrohte Frist wird schlicht gegenstandslos: Der Betroffenen muss die Frist nicht beachten, für die Fortsetzung der Vollstreckung muss grds. eine neue Frist gesetzt werden. In diesem Fall besteht nach h.M. grds. kein Rechtsschutzbedürfnis für einen Rechtsbehelf gegen die Androhung. Etwas anderes kann gelten, wenn die Behörde (z.B. im Widerspruchsbescheid) an der gegenstandslos gewordenen Frist festhält.

   b) negativ: Keine Vollstreckungshindernisse

   1. Grds. im Zeitpunkt der Androhung

   2. Ausnahme: Jedenfalls bei einer mit der Grundverfügung verbundenen Androhung müssen etwaige Vollstreckungshindernisse erst bei Ablauf der von der Behörde in der Androhung gesetzten Frist ausgeräumt sein (str.).

      Str. ist, wann bei einer mit der Grundverfügung verbundenen Androhung die zur Ausräumung eines Vollstreckungshindernisses etwaig erforderliche Duldungsverfügung an Dritte vorliegen muss.

      Weite Auffassung: Erst im Zeitpunkt der Festsetzung (sofern eine solche erfolgt), weil erst sie die zulässigkeit der Zwangsanwendung regelt.

      Enge Auffassung: Bereits im Zeitpunkt der Zustellung der Androhung, weil mit ihr die Vollstreckung beginnt.

      Vorzugswürdige vermittelnde Auffassung: Jedenfalls bei der mit der Grundverfügung verbundenen Androhung erst bei Ablauf der gesetzten Frist. Grund: Rechtsgedanke von § 13 II 1 VwVG: Müssen die “positiven” Vollstreckungsvoraussetzungen erst bei Fristablauf vorliegen, dann gilt dies auch für den Wegfall von Vollstreckungshindernissen als “negative” Vollstreckungsvoraussetzungen.

2. Inhaltliche Anforderungen an die Androhung

   a) bezüglich der gesetzten Frist (§ 13 I 2 VwVG)

   1. erforderliche Frist gesetzt?

      Entbehrlichkeit einer Fristsetzung - “Ort der Fristsetzung”

      Eine Fristsetzung dürfte entbehrlich sein bei der Erzwingung einer Duldung oder Unterlassung. Ausnahmsweise kann in beiden Fällen wegen sonst bestehender tatsächlicher oder rechtlicher Unmöglichkeit auch hier eine Frist erforderlich sein.

      Bei der verbundenen Androhung ist es unschädlich, wenn die Frist nicht in der Androhung selbst, sondern im Tenor der Grundverfügung gesetzt ist.

   2. Frist hinreichend bestimmt (bestimmbar) und angemessen?

      Bestimmtheit; Unzulässig bei schriftlicher Androhung: “unverzüglich”; zulässig bei mündlicher Androhung “sofort”

   3. Frist nicht kürzer als Rechtsmittelfrist, wenn die Grundverfügung im Zeitpunkt der Androhung weder bestandskräftig noch sofort vollziehbar ist.

   b) bezüglich des angedrohten Zwangsmittels (§ 13 III-V VwVG)

   1. Grds.: Wurde ein konkretes Zwangsmittel angedroht?

      Die Androhung ist rechtwidrig, wenn gar kein Zwangsmittel angedroht ist oder wenn ein Verstoß gegen das Kumulationsverbot (§ 13 III VwVG) vorliegt: Stets unzulässig ist eine Androhung, in der sich die Behörde die Wahl zwischen mehreren Zwangsmitteln vorbehält (§ 13 III 2 VwVG). Nach § 13 III 2 VwVG darf pro Regelung in der Grundverfügung nur ein Zwangsmittel angedroht werden.

   2. zwangsmittelabhängige inhaltliche Anforderungen beachtet?

      Zwangsgeld: “bestimmter” Betrag (unzulässig: Androhung “bis zu”) und Hinweis auf Möglichkeit der Ersatzzwangshaft (nachholbar).

      Androhung eines Zwangsgeldes “für jeden Fall der Zuwiderhandlung” - nach VwVG unzulässig, weil nicht vorgesehen (Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes) und Verstoß gegen § 13 VI 2 VwVG (zuvor erneute Androhung erforderlich). Aber Androhung ist nicht rechtswidrig, sondern Behörde darf nur den einfachen Betrag festsetzen.

      Ersatzvornahme: Angabe der voraussichtlichen Kosten (Soll-Bestimmung, nachholbar). Keine Rechtswidrigkeit, wenn die Kosten später (auch wesentlich) höher ausfallen.

   3. angedrohtes Zwangsmittel als solches zulässig und verhältnismäßig?

3. Zusätzliche Anforderungen bei erneuter Androhung

   Grundsätzlich können Zwangsmittel so lange wiederholt angedroht werden, bis der Vollstreckungszweck erreicht ist (§ 13 VI 1 VwVG). - Eine Verbindung von Festsetzung (z.B. des zunächst angedrohten Zwangsgelde) und erneuter Androhung (z.B. eines idR höheren Zwangsgeldes) ist zulässig. Hierin liegt keine unzulässige Kumulation, da die Zwangswirkung nunmehr allein von der neuen Androhung ausgeht.

   a) Vorhandensein einer ersten wirksamen Androhung (ungeschrieben)

   b) Erfolglosigkeit der vorangegangenen Androhung (vgl. § 13 VI 2 VwVG)

   Nach § 13 VI 2 VwVG ist eine erneute Androhung erst zulässig, wenn das zunächst angedrohte Zwangsmittel erfolglos ist. Trotz des Wortlauts “Zwangsmittel erfolglos” ist entscheidend allein die Erfolglosigkeit der Androhung. Sie liegt bereits dann vor, wenn der Betroffene seine Verpflichtungen nicht innerhalb der gesetzen Frist erfüllt. Auf einen zusätzlichen Misserfolg der Festsetzung oder der Anwendung kommt es für die erneute Androhung nicht an.

A. Rechtmäßigkeit eines Kostenbescheids nach unmittelbarer Ausführung

1. Rechtsgrundlage für Kostenbescheid, § 15 II 1 ASOG (= “Anspruchsgrundlage”)

   • ggf.: Abgrenzung zum Kostenerstattungsanspruch wegen Sicherstellung, § 41 III ASOG

   • ggf.: Abgrenzung zum Kostenerstattungsanspruch nach § 19 VwVG wegen Anwendung von Verwaltungszwang (§ 6 VwVG)

   • ggf.: §§ 1 I, 3 I, II, 6 I GebBeitrG i.V.m. Gebührenordnung für die Benutzung polizeilicher Einrichtungen (vgl. § 15 II 4 ASOG)

2. Formelle Rechtmäßigkeit des Kostenbescheids (= “formelle Anspruchsvoraussetzungen”)

   Zuständigkeit zum Erlasse des Kostenbescheids: Rechtsträger der Behörde, die die Maßnahme unmittelbar ausgeführt hat.

   Verfahren-Anhörung vor Erlasse des Kostenbescheids? § 28 I VwVfG (+); § 28 II Nr. 5 VwVfG (-), da der Erlass des Kostenbescheids keine Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung im Sinne dieser Vorschrift ist.

3. Materielle Rechtmäßigkeit des Kostenbescheids

   a) Voraussetzunge des § 15 II 1 ASOG (= “materielle Anspruchsvoraussetzungen”)

   aa) Unmittelbare Ausführung (= kostenverursachende Maßnahme) rechtmäßig

   Einbau der Prüfung “Rechtmäßigkeit einer unmittelbaren Ausführung”

   bb) Kosten nach Art und Höhe gerechtfertigt, § 15 III ASOG

   cc) Kostenpflicht des Inanspruchgenommenen

   § 15 II 1 ASOG: Kostenpflicht des Verhaltensverantwortlichen (§ 13 ASOG) bzw. des Zustandverantwortlichen (§ 14 ASOG).

   § 15 II 2 ASOG: Mehrere Pflichtige haften als Gesamtschuldner

   b) Rechtsfolge von § 15 II ASOG (= “Anspruchsinhalt”)

   grds. gebundene Entscheidung. Ausnahme: Unverhältnismäßigkeit der Kostenbelastung

4. nur wenn problematisch: VA-Befugnis, arg. ex § 15 II 3 ASOG (Beitreibung setzt VA voraus)

Hinweis:

Liegen die Voraussetzungen für die Kostenerhebung nicht vor, kann nicht auf ungeschriebene Rechtsinstitute wie z.B. die ör GoA oder den ör Erstattungsanspruch zurückgegriffen werden. Die gesetzlichen Regelungen sind abschließend; es gilt dann der Grundsatz der Kostenfreiheit.

B. Rechtmäßigkeit einer unmittelbaren Ausführung

1. Rechtsgrundlage für die unmittelbare Ausführung, § 15 I ASOG

   • ggf. Abgrenzung zum sofortigen Vollzug (wenn nicht schon oben unter 1.)

2. formelle Rechtmäßigkeit der unmittelbaren Ausführung

   • nach § 15 I ASOG können sowohl die Ordnungsbehörde als auch die Polizei eine Maßnahme unmittelbar ausführen. Die Zuständigkeit für die unmittelbare Ausführung ist davon abhängig, welche Behörde für die Anordnung der unmittelbaren Maßnahme zuständig ist.

   • Anhörung vor unmittelbarer Ausführung? (-), da unmittelbare Ausführung kein VA

   • Erfüllung der Benachrichtigungspflicht aus § 15 I 2 ASOG ist keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die unmittelbare Ausführung, sonder nachwirkende Pflicht der Behörde.

3. materielle Rechtmäßigkeit der unmittelbaren Ausführung

   a) Rechtmäßigkeit der unmittelbar ausgeführten “Maßnahme” (= Rechtmäßigkeit eines hypothtischen Grund-VA)

   aa) Rechtsgrundlage für den hypothetischen Grund-VA (idR § 17 I ASOG)

   bb) formelle Rechtmäßigkeit des hypothetischen Grund-VA

   IdR unproblematisch, da Zuständigkeit schon geprüft wurde und Verfahrenfragen idR nicht zu beachten sind (Ausnahme zB Richtervorbehalt bei Durchsuchung von Wohnungen)

   cc) materielle Rechtmäßigkeit des hypothetischen Grund-VA

   1. Voraussetzungen der EGL (idR § 17 ASOG)

   2. richtiger Adressat

   3. allgemeine Rechtmäßigkeitsanforderungen

   4. Rechtsfolge: Ermessen (§ 12 ASOG) - Ermessensfehler, insbes. VHM des hypothetischen Grund-VA (§ 11 ASOG)

   b) Störer nicht/ nicht rechtzeitig erreichbar (besondere Gefahrennähe)

   Nicht oder nicht rechtzeitig erreichbar ist der Verantwortliche, wenn er

   • noch unbekannt ist

   • zwar bekannt, aber abwesend ist

   • zwar abwesend, aber nicht ansprechbar (zB verwirrte Person)

   • zur Gefahrenabwehr nicht in der Lage ist (zB Rettung eines Nichtschwimmers)

   c) Ausführung nach Art und Weise ordnungsgemäß

   Zulässig: Selbstausführung oder Ausführung durch einen Beauftragten

   d) Rechtsfolge:

   Ermessen (§ 12 ASOG) - Ermessensfehler, insbesondere Verhältnismäßigkeits der unmittelbaren Ausführung (§ 11 ASOG; Eilbedürftigkeit der Maßnahme: Kosten-Nutzen-Abwägung)

Hinweis:

Rechtsschutz gegen die unmittelbare Ausführung: Feststellungsklage, da Realakt.

I. Anwendbarkeit

Ansprüche aus § 59 ASOG werden durch weitergehende Ersatzansprüche, insbesondere aus Amtpflichtverletzung, nicht ausgeschlossen, § 59 IV ASOG.

II. Anspruchsvoraussetzungen (= haftungsbegründender Tatbestand)

1. Maßnahme der Ordnungsbehörde oder der Polizei (zur Gefahrenabwehr)

   a) Maßnahme ist weit auszulegen: Auch ungewollte, nicht zielgerichtete Maßnahmen, auch schlichtes Verwaltungshandeln, auch Verkehrsregelung durch technische Einrichtungen (Ampeln). Unterlassungen, soweit Rechtspflicht zum Handeln bestand (sog. qualifiziertes Unterlassen).

   b) Ordnungsbehörde/ Polizei: Wegen der systematischen Stellung des § 59 im ASOG und der Gleichstellung von Ordnungsbehörde und Polizei muss es sich grds. um eine Maßnahme der Gefahrenabwher handeln (anders die hLit jedenfalls iFd § 59 III ASOG). Daher grds. nicht bei repressivem Handeln der Polizei, wenn das Bezirksamt einen Bebauungsplan aufstellt; wenn das Land Berlin Straßenschäden nicht ausbessert und dadurch die ihm selbst obliegende Verkehrssicherungspflicht verletzt.

2. Schadenverursachende Handlung (alternativ)

   a) § 59 II ASOG (idR zuerst prüfen): Schäden durch eine rechtswidrige Maßnahme

   b) § 59 I Nr. 1 AOG: Schaden infolge einer rechtmäßigen Inanspruchnahme als Notstandspflichtiger, § 16 ASOG

   • analog: Schaden wegen rechtmäßiger Inanspruchnahme als Anscheins- oder Verdachtsstörer, sofern der Geschädigte den Anschein/ Verdacht nicht zu verantworten hat

   c) § 59 I Nr. 2 ASOG: Schaden als Unbeteiligter durch rechtmäßige Maßnahme

   d) § 59 I Nr. 3 ASOG: Schaden durch Erfüllung einer Hilfsverpflichtung aufgrund § 323c StGB

   e) § 59 III ASOG: Schaden durch freiwillige Mitwirkung oder Zurverfügungstellung von Sachen

3. ggf.: Unmittelbarkeit zwischen behördlicher Maßnahme und Beeinträchtigung (hRspr)

   Haftungsbegründende Kausalität. Keine wesentlichen Zwischenursachen; Realisierung einer typischen Gefahr; Schutzzweck der Norm

III. Anspruchsgegner

IdR der durch die Maßnahme unmittelbar Geschädigte. Bei Tötung auch mittelbar Geschädigte gem. § 61 ASOG.

IV. Inhalt, Art und Umfang des Anspruchs

1. Art der Entschädigung: nie Naturalrestitution, nur Entschädigung in Geld, § 60 III ASOG

2. Ersatzfähig grds. nur Vermögensschäden, § 60 I 1 ASOG; bei Körper- oder Gesundheitsverletzungen oder bei Freiheitsentziehung auch Nichtvermögensschäden (Schmerzensgeld), § 60 II ASOG. Das Gleiche gilt trotz fehlender Erwähnung im ASOG bei einer (massiven) Verletzung des allg. Persönlichkeitsrechts (Art. 2 I iVm 1 I GG).

3. Beschränkungen für den Ersatz entgangenen Gewinns und nur mittelbarer Schäden, § 60 I 2 ASOG. Für die Frage, ob (noch) ein unmittelbarer Schaden vorliegt, gelten die Wertungen wie oben II.3.

4. Umfang: § 60 V ASOG (Abwägung)

   Art und Vorhersehbarkeit des Schadens - wurde der Geschädigte oder sein Vermögen durch die Maßnahme geschützt (entscheidend ist der Erfolg, nicht die Absicht!) - Mitverschulden

V. Keine Verjährung: § 62 ASOG (3 Jahre)

VI. Richtiger Schuldner (“Passivlegitimation”):

grds. Anstellungskörperschaft, § 63 I ASOG; ggf. Anvertrauenskörperschaft, § 63 II ASOG.

VII. Rechtsweg für Entschädigungsanspruch:

Ordentliche Gerichte, § 65 ASOG. Sachliche Zuständigkeit wegen Sinn und Zweck des § 71 II GVG: Landgericht.

A. Eingriffgrundlage: § 15 I, III VersG

Anwendbarkeit:

1. Versammlung

2. öffentlich

3. unter freiem Himmel

B. Formelle Rechtmäßigkeit

1. Zuständigkeit: § 2 IV 1 ASOG iVm Nr. 23 II ZustKatOrd -> Polizeipräsident Berlin

2. Verfahren (Anhörung)

3. Form

C. Materielle Rechtmäßigkeit

I. Voraussetzungen der EGL (versammlungsrechtlicher Gefahrentatbestand)

Grundsatz: Einschränkende Auslegung des TBM “öffentliche Sicherheit und Ordnung”, da Versammlungsfreiheit nur zum Schutz gleichwertiger anderer Rechtsgüter begrenzt werden darf.

1. Unmittelbare Gefährdung der öffentlichen Sicherheit

   • Schutzgut der öffentlichen Sicherheit (wie AllgPOR)

   • Unmittelbare Gefährdung

     Strenge Anforderungen an die zeitliche Nähe des Schadenseintritts und an den Wahrscheinlichkeitsgrad. Eintritt muss mit hoher Wahrscheinlichkeit (fast mit Gewissheit) zu erwarten sein. Es gilt die “je-desto-Formel” des AllPOR. Die Gefahrenprognose muss sich auf erkennbare Umstände stützen und sich auf die konkret bevorstehende Versammlung beziehen. Bloße Verdachtsmomente/ Vermutungen reichen nicht aus. Erkenntnisse über frühere Versammlungen des Veranstalters können in die Gefahrenprognose nur einfließen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die anstehende Versammlung einen vergleichbaren Verlauf nehmen wird.

2. Unmittelbare Gefährdung der öffentlichen Ordnung

   • Öffentliche Ordnung wie AllgPOR

   • Unmittelbare Gefährdung s.o.

II. Richtiger Adressat

• VersG enthält keine Angaben zur versammlungsrechtlichen Verantwortlichkeit, insoweit Rückgriff auf die Vorschriften des AllgPOR. Kommte es zu gewalttätigen Gegendemonstrationen kann die gestörte Versammlung wegen Art. 8 GG idR nicht als Zweckveranlasser in Anspruch genommen werden (anders eventl., wenn die Versammlung die gewalttätige Gegendemonstration bezweckt). Auch eine Inanspruchnahme als Notstandspflichtiger scheidet idR aus, weil die Polizei die notwendigen Maßnahmen zum Schutz der Versammlung treffen muss.

• Verbot. Adressat ist nicht die Versammlung als solche, sonder idR der Veranstalter. Soll in einem bestimmten Gebiet zu einem konkreten Anlass jegliche Versammlung verboten werden, so kann auf § 15 I VersG auch eine Allgemeinverfügung iSv § 35 S. 2 VwVfG gestützt werden (öffentliche Bekanntgabe gem. § 43 III 2 VwVfG). Adressat sind die potentiellen Teilnehmer, d.h. alle, die zum fraglichen Zeitpunkt und zum fraglichen Anlass an dem näher bestimmten Ort demonstrieren wollen. § 15 I VersG ist keine EGL für sog. “Flächenverbote”, bei denen unabhängig vom konkreten Anlass jegliche öffentliche Versammlung in einem bestimmten Gebiet untersagt wird.

• Auflösung. Adressat der Auflösungsverfügung sind alle Versammlungsbeteiligten (Leiter, Ordner, Teilnehmer). Die Auflösungsverfügung ergeht als Allgemeinverfügung iSv § 35 S. 2 VwVfG.

III. Rechtsfolge - Ermessen - Ermessensfehler?

Verbot und Auflösung sind ultima ratio; Überschreitung der Grenzen des Ermessens wegen Unverhältnismäßigkeit, wenn das Ziel durch Auflagen (§ 15 I VersG) oder durch Beschränkungen (als Minusmaßnahme gestützt auf § 15 III VersG ggf. iVm AllgPOR) erreicht werden kann.

Das Aufbauschema betrifft schwerpunktmäßig die Wirksamkeit einer Verordnung zur Gefahrenabwher (VO), aufgrund von § 55 ASOG.

I. Ermächtigungsgrundlage für den VA, z.B. § 17 I ASOG

VOen nach § 55 ASOG enthalten regelmäßig nur Ge- oder Verbote. Bloße Ge- oder Verbote sind selbst keine EGL für den Erlass eines VA (unselbstständige Verfügung). Damit scheidet die VO idR als EGL für den VA aus. Als EGL für den VA kommen alle gesetzlichen Vorschriften in Betracht, die eine “Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung” als Eingriffsvoraussetzungen haben.

II. Formelle Rechtmäßigkeit des VA

III. Materielle Rechtmäßigkeit des VA, z.B. § 17 ASOG

1. Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage für den VA

   a) Schutzgut der öffentlichen Sicherheit: Unverletzlichkeit der Rechtsordnung

   Beginn der Prüfung der “Wirksamkeit der VO”

   Die VO kommt nur dann als Schutzgut der öffentlichen Sicherheit in Betracht, wenn die VO wirksam ist.

   Bei der VO handelt es sich um ein Gesetz im materiellen, nicht aber im formellen Sinn. Ist eine VO rechtswdirig, so ist sie (anders als ein VA) regelmäßig nichtig (unwirksam).

   Jedes Gericht ist zur inzidenten Prüfung der Wirksamkeit der VO und bei Unwirksamkeit zu deren Nichtanwendung berechtigt. Ein Amtswalter darf hingegen eine seiner Ansicht nahc rechtswidrige VO nicht unbeachtet lassen, muss aber ihre Anwendung bis zur Entscheidung über seine Remonstration i.S.d. § 22 LBG aussetzen.

   In Berlin kann eine VO nicht unmittelbar zum Gegenstand eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gemacht werden, weil Berlin von der Ermächtigung in § 47 I Nr. 2 VwGO keinen Gebrauch gemacht hat.

   • VO schon bzw. noch wirksam (nur bei Anlass prüfen)

     Verkündung im Gesetz- und Verordnungsblatt, § 1 I VerkG; Inkrafttreten: Entsprechend einer Bestimmung in der VO; andernfalls 14 Tage nach Verkündung, Art. 60 III 2 VvB; Geltungsdauer im Fall des § 55 ASOG: Entsprechend einer Bestimmung in der VO; maximal 10 Jahre, § 58 ASOG.

   • Inhaltliche Wirksamkeit (Rechtmäßigkeit) der VO

     aa) Ermächtigungsgrundlage für die VO zur Gefahrenabwehr, § 55 ASOG

     1. EGL für VO erforderlich

        Für den Erlass einer VO ist eine EGL erforderlich. Das folgt für VOen aufgrund von Bundesgesetzen aus Art. 80 I GG, bei VOen aufgrund von Landesgesetzen aus Art. 64 VvB und, weil die VO Ge- und Verbote enthält, aus Art. 59 I VvB.

     2. Auswahl der richtigen EGL für die VO (unter Berücksichtigung von Art. 64 I 3 VvB)

        Wegen des Zitiergebots, Art. 64 I 3 VvB, darf ausschließlich auf diejenige EGL abgestellt werden, die in der VO genannt ist. Ist im wiedergegebenen Text der VO keine EGL angegeben, sollte die Einhaltung des Zitiergebots mit dem Hinweis unterstellt werden, dass die VO andernfalls unwirksam ist. Es ist dann eine EGL auszuwählen. Dient die VO nach dem Sachverhalt der “Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung” kommt regelmäßig § 55 ASOG in Betracht.

        Ist eine VO auf § 55 ASOG gestützt bestehen Bedenken, ob nicht eine speziellere EGL einschlägig ist, kann dies unter der Überschrift “Anwendbarkeit des § 55 ASOG” erörtert werden.

     3. EGL wirksam (bei § 55 ASOG nur kurzer Hinweis)

        Formulierungsvorschlag: Als Ermächtigungsgrundlage für die VO, die gem. Art. 64 I 1, Art. 59 I VvB erforderlich ist, kommt § 55 ASOG in Betracht. An der Verfassungsmäßigkeit der Ermächtigungsgrundlage bestehen keine Bedenken, insbesondere ist der unbestimmte Rechtsbegriff “öffentliche Sicherheit und Ordnung” durch langjährige Rechtsprechung hinreichend konkretisiert.

     bb) Formelle Rechtmäßigkeit der VO zur Gefahrenabwehr

     1. Zuständigkeit zum Erlass der VO: Senat, § 55 ASOG

     2. Verfahren: Vorlage der VO an das Abgeordnetenhaus, Art. 64 III 1 VvB

     3. Form: In der VO muss die EGL für die VO angegeben sein, Art. 64 I 3 VvB, Zitiergebot.

     cc) materielle Rechtmäßigkeit

     1. Voraussetzungen des § 55 ASOG

        Die VO muss eine Verhaltensweise oder einen Zustand regeln, bei dem typischerweise eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung vorliegt (abstrakte Gefahr). Ein bloßer Gefahrenverdacht oder eine Anscheinsgefahr reichen nicht aus.

        Eine VO zur Gefahrenabwehr enthält Ge- oder Verbote, die für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen gelten und an eine unbestimmte Vielzahl von Personen gerichtet sind. Aus dem rechtssatzcharakter der VO folgt, dass sie abstrakte Gefahren regelt. Der Begriff der Gefahr ist (mit Ausnahme der Konkretheit der Gefahr) wie in § 17 I ASOG zu bestimmen.

        Ein bloßer Gefahrenverdacht oder eine Anscheinsgefahr rechtfertigen kein Einschreiten der Sicherheitsbehörden in Form einer VO auf der GRundlage der allgemeine ordnungsrechtlichen VO-Ermächtigung.

     2. (potentielle) Pflichtigkeit des Normadressaten (nur bei Anlass erörtern)

        Sofern die VO einen Pflichtigen nennt, darf sie sich nur an diejenigen Personen richten, die nach allgemeinen Grundsätzen (§§ 13, 14, 16 ASOG) in Anspruch genommen werden können.

     3. Allgemeine Rechtmäßigkeitsanforderungen

        • Bestimmtheit der VO, § 56 II ASOG

        • Zulässigkeit der Bußgeldbewehrung, § 57 ASOG

     4. Fehlerfreie Ausübung des Rechtsetzungsermessens

        • Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht (LandesG, VvB, GG) (nur bei Anlass prüfen)

        • Keine bloße Aufsichtserleichterung, § 56 I 1 ASOG (nur bei Anlass prüfen)

        • Verhältnismäßigkeit, § 56 I 2 und 3 ASOG

   Ende der Prüfung der “Wirksamkeit der VO”

   Zwischenergebnis: Wenn VO wirksam ist, kommt sie als Schutzgut in Betracht

   b) Gefahr: Verstoß gegen die VO droht bzw. liegt vor (dann sogar Störung). Gefährlichkeit des Tuns im konkreten Fall irrelevant.

   Bei einer unselbstständigen Verfügung reicht es aus, dass der Adressat gegen die VO verstößt. Der Betroffene ist mit dem “Gegenbeweis der Ungefährlichkeit” des konkreten Verhaltens oder Zustandes ausgeschlossen. Aus diesem Grunde ist bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der VO genau zu untersuchen, bo die VO nicht möglicherweise zu weit gefasst ist.

   • Sofern die VO unwirksam ist oder kein Verstoß gegen die VO vorliegt, ist zu prüfen, ob aus anderen Gründen wegen einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung eingeschritten werden kann.

2. Richtiger Adressat des VA

3. Allgemeine Rechtmäßigkeitsanforderungen des VA

4. Fehlerfreie Rechtsfolge des VA (Ermessen-Ermessensfehler)