Strafrecht BT I/ Vermögensdelikte Schemata

I. Objektiver Tatbestand

1. fremde bewegliche Sache

   a) Sachen

   b) Beweglich

   c) Fremd

2. Wegnahme

   a) Fremden Gewahrsams

   b) Neuer Gewahrsams

   c) Gewahrsamsbruch

d) Maßstab für die Beurteilung der Gewahrsamslage ist die Anschauung des täglichen Lebens (“Verkehrsanschauung”), nicht die Zivilrechtslage zum Besitz! So begründet die Besitzfiktion des § 857 BGB ebenso wenig Gewahrsam wie der mittelbare Besitz gem. § 868 BGB.

e) Gewahrsamsbruch im 3-Personen-Verhältnis?

Regelmäßig umstritten sind die Fälle, in denen sich die Gewahrsamsverschiebung im 3-Personen-Verhältnis vollzieht (zB Sammelgaragenfall: B spiegelt dem Garagenwärter G vor, der Eigentümer E des KFZ habe ihn, B, mit der Abholung des KFZ beauftragt). In Betracht kommt

• ein Diebstahl des B zu Lasen des E in mittelbarer Täterschaft (Werkzeug: G) oder

• ein (Dreiecks-)Betrug des B durch Täuschung des G zu Lasten des E.

Die Lösung ist umstritten:

• z.T. wird §§ 242, 25 I 2. Alt StGB zu Lasten des E in Tateinheit mit § 263 StGB zu Lasten des G angenommen

• nach ganz hM stehen beide Delikte indessen im Exklusivitätsverhältnis. Nur Betrug soll gegeben sein, wenn G rein faktisch “im Lager” des E steht (hM: “Lagertheorie”, Theorie der faktischen Nähe) oder er aber die rechtsgeschäftliche Befugnis hatte, zu Lasten des E zu handeln (zT Befugnis- oder Ermächtigungstheorie. Ist dies nicht der Fall, liegt §§ 242, 25 I 2. Alt. StGB vor.

II. Subjektiver Tatbestand

1. Tatvorsatz

   In Bezug auf die Wegnahme der fremden beweglichen Sache. Hier genügt dolus eventualis.

2. Absicht, sich oder einem Dritten die weggenommene Sache zuzueignen

   a) Zueignung erfordert Anmaßung einer eigentümerähnlichen Stellung durch

   • dauernde Enteignung des Berechtigten

   • und (auch nur vorübergehende) Aneignung der Sache.

   Die Absicht braucht sich nur auf die Aneignung zu beziehen. Hinsichtlich der Enteignung genügt jede Vorsatzform; kurz: Wille dauernder Enteignung und Absicht - mglw. vorübergehender - Aneignung.

   b) Zueignungsgegenstand ist

   • die (Substanz der) Sache selbst (1) oder

   • der in ihr verkörperte (funktionsspezifische) Sachwert (2); sog. Vereinigungstheorie (hM):

     aa) Fallgruppen des Sich-Zueignens unter Substanzgesichtspunkten:

     Ansatz: Der Täter will die Sache nicht an den Eigentümer zurückgelangen lassen, mglw. aber auch nicht selbst behalten. Er erstrebt die Zueignung in folgenden Fällen:

     • Täter will Sache um ihrer selbst Willen behalten (zB Diebstahl eines Bildes, um es aufzuhängen)

     • Täter will Sache nur kurzfristig behalten und funktionstypsich (zB Gefängnisschlüsselfall) oder sogar atypisch gebrauchen

     • Täter will über Sache verfügen durch Verkaufen oder Verschenken

     bb) Fallgruppen des Sich-Zueignens unter Sachwertgesichtspunkten:

     Ansatz: Der Täter will die Substanz als solche an das Opfer zurückgelangen lassen. Gleichwohl erstrebt er die Zueignung des Sachwertes in folgenden Fällen:

     • Täter will die Sache vor Rückgabe (teilweise) verbrauchen oder ihres funktionsspezifischen Sachwertes berauben (zB Sparbuchfall, Telefonkartenfall; anders aber Ausweisfall, wo Täter den Ausweis nur nutzen, aber ohne Verlust des Sachwertes zurückgeben will)

     • Täter will Sache vor Rückgabe überlang oder übermäßig gebrauchen

     • Täter will Sache nur unter Leugnung des fremden Eigentums zurückgeben (zB Rücktausch, Rückverkauf)

     cc) Tatbestandsmäßigkeit ist auch die Drittzueignung:

     Ansatz: Der Täter erlangt die Sache mit dem Willen, sie an einen Dritten weiterzugeben, ohne einen Vorteil für sich im vorbezeichneten Sinne zu erstreben:

     • Täter erstrebt einen materiellen oder immateriellen Vorteil von dem Dritten, der nicht Sachwert ist; der Dritte soll sich die Substanz- oder der Sachwert zueignen

     • Täter handelt aus altruistischen Motiven zu Gunsten eines Dritten, der sich die Substanz- oder den Sachwert zueignen soll (“Robin-Hood-Fall”)

3. Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung

   a) Der erstrebte Zustand muss objektiv im Widerspruch zur materiellen Eigentumsordnung stehen. Dies ist nicht der Fall, wenn

   • dem Täter oder dem Dritten ein fälliger, einredefreier Anspruch auf die konkrete Sache zusteht (ohne dass nach hM die voraussetzungen des § 229 BGB vorliegen müssen)

   • dem Täter oder dem Dritten ein Anspruch nur der Gattung nach zusteht (str.; nach hL jedenfalls bei Geld und vertretbaren Sachen)

   • dem Täter oder dem Dritten eine Rechtfertigungsnorm die Einverleibung in eigenes Vermögen gestattet (zB § 904 BGB)

   b) Vorsatz in Bezug auf die Rechtswidrigkeit

   Ausreichend ist dolus eventualis bzgl. der Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung.

III. Rechtswidrigkeit (allg. Verbrechensmerkmal)

IV. Schuld

V. Strafzumessungsgesichtspunkte gem. § 243 StGB

Besonders schwerer Fall nach Regelbeispielkatalog des § 243 I S. 2 StGB; aber nicht bei Diebstahl geringwertiger Sachen, § 243 II StGB. Möglich auch der Versuch des Diebstahls in einem besonders schweren Fall. Dabei sind folgende 3 Fallgruppen denkbar:

• Fall 1: Täter hat Wegnahme nur versucht, dabei aber bereits Regelbeispiel verwirklicht; Folge: §§ 242, 22, 23, 243 I Nr. 1 StGB (ganz hM)

• Fall 2: Täter hat Wegnahme versucht und dabei zur Verwirklichung eines Regelbeispiels angesetzt, dieses aber nicht verwirklicht. Folge nach BGH/zT: §§ 242, 22, 23, 243 I Nr. 1 StGB; die Gegenauffassung (hL) hält dies für einen Verstoß gegen den Wortlaut von § 243 StGB und bestraft wegen versuchten einfachen Diebstahls.

• Fall 3: Täter hat Wegnahme vollendet, dabei aber nur “versucht”, ein Regelbeispiel zu verwirklichen; Folge: Nach den Regeln zu Fall 2 müsste aus§§ 242, 243 Nr. 1 StGB zu bestrafen sein (so konsequent eine Mindermeinung in der Lit.); aA aber Rspr und hL

Bei § 243 I StGB ist zu beachten:

Der Wohnungseinbruchdiebstahl ist aus § 243 I Nr. 1 StGB herausgenommen und als eigenständige Qualifikation in "§ 244 I Ziff. 3 aufgenommen worden, wobei der Einbruch in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung nunmehr als Verbrechen gem. § 244 IV StGB zu bestrafen ist. Gleichwohl bleibt die Wohnung nach wie vor ein zumindest umschlossener Raum iSv § 243 I Ziff. 1 StGB; der Diebstahl in einem besonders schweren Fall wird dann aber auf Konkurrenzebene von § 244 I Ziff. 3, IV StGB im Wege der Spezialität verdrängt.

VI. Strafantrag

1. Diebstahl geringwertiger Sachen, § 248a StGB:

   Grds. ist ein Antrag erforderlich. Ausnahmsweise ist das nicht der Fall, wenn die Strafverfolgungsbehörde ein besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung bejaht. Die Geringwertigkeit bemisst sich nach dem Verkehrswert zum Tatzeitpunkt (hM); sie ist idR bei Werten unter € 25 (teilweise auch € 50) anzunehmen.

   Gegenstände ohne objektiv messbaren Verkehrswert sind nicht geringwertig, wenn für den Dieb deren Bedeutung in dem mit der Sachherrschaft verbundenen Wert funktioneller Möglichkeiten liegt (zB entwendete Akten, Führerschein, Reisepass etc.).

2. Haus- und Familiendiebstahl, § 247 StGB:

   Das Antragserfordernis besteht auch bei Diebstahl von Perosnen, die in - freiwilliger - häuslicher Gemeinschaft leben (nicht Bundeswehrkaserne oder JVA) oder bei Angehörigen- (§ 11 I Nr. 1 StGB) Vormunds- oder Betreungsverhältnissen.

I. Objektiver Tatbestand des § 246 I StGB

1. Fremde bewegliche Sache

2. Sich- bzw. einem Dritten zueignen der Sache

   Tathandlung des § 246 StGB ist die objektive Zueignung der Sache.

   a) Der innere Zueignungsentschluss reicht zur Annahme einer Zueignung nicht aus. Vielmehr bedarf es einer objektiven Manifestation des Zueignungswillens (hM).

   Tatbestandsmäßig ist auch die Manifestation eines Drittzueignungswillens. Dies führt zur Tatbestandsmäßigkeit von Handlungen zu Gunsten Dritter (zB Weitergabe fremder Sachen), ohne dass der Täter einen eigenen Vorteil dadurch erlangen muss.

   b) Fraglich ist, nach welchen objektiven Kriterien die Zueignung zu ermitteln ist:

   aa) Nach wie vor sind zwischen der sog. weiten und engen (hM) Manifestationstheorie die Erfordernisse an die Eindeutigkeit der Manifestation des Zueignungswillens umstritten (siehe Streitstand)

   bb Auf der Basis der hM hat sich die Auffassung durchgesetzt, dass zur Vermeidung der Ausuferung des TB eine einschränkende Auslegung des TBM “Zueignung” geboten ist. Danach könnte wie folgt in 4 Fallgruppen zu differenzieren sein:

   • (1) Täter hat Gewahrsam und eignet sich zu:

     Es bleibt bei den o.g. Voraussetzungen: Vom Standpunkt eines gedachten Beobachters muss bei Würdigung aller Tatumstände das äußere Verhalten auf einen Zueignungswillen schließen lassen. Auch ein garantepflichtwidriges Unterlassen kann danach Zueignung sein (Bsp.: Geschehenlassen eine Pfändung). Eine neutrale Handlung kann auch bei Vorliegen eines Zueignungsvorsatzes nicht als objektive Zueignung gewertet werden; es fehlt schon am objektiven Tatbestandsmerkmal.

   • (2) Täter hat keinen Gewahrsam und eignet sich zu:

     Zueignung liegt dann vor, wenn der Täter den Gewahrsam in einer unter (1) genannten Weise begründet. Eine Zueignung ohne Gewahrsamserlangung dürfte dann mehr als eine bloße verbale Eigentumsanmaßung erfordern, zB ausreichend ist das Verbrauchenlassen einer Sache zu eigenen Gunsten.

   • (3) Täter hat Gewahrsam und eignet Drittem zu:

     Eine Zueignung liegt vor, wenn sich der Täter der Sache dergestalt entledigt, dass sie dadurch dem Vermögen eines Dritten zufließt. Offene Schenkung, Spende ua dürften hier nicht erfasst sein, da sie bereits einen “Sich-Zueignungswillen” manifestieren. Denkbar wäre eine “Quasi Dereliktion” (str.; zT wird hier versucht die Abgrenzung subj. vorzunehmen). Nicht ausreichen dürfte auch eine bloße “Dritt-Gewahrsamsbegründung”, zB zum Zwecke des vorübergehenden Gebrauchs.

   • (4) Täter hat keinen Gewahrsam und eignet Drittem zu:

     Fallgruppe ist noch völlig ungeklärt; wiederum dürften bloße verbale Anmaßungen nicht ausreichen. Erfasst werden dürften nur Fälle, in denen der Tter in eindeutiger Weise an der Vermögenszuführung zu Gunsten des Dritten mitwirkt (zB Auftrag zur Versendung einer Sache erteilt).

   c) Strittig ist, ob

   • eine Zueignung immer nur in der erstmaligen deliktischen Begründung und Manifestation der eigentümerähnlichen Herrschaftsmacht liegen kann (so der BGH; sog. Tatbestandslösung)

   • oder ob jede neue Manifestation des Zueignungswillens eine weitere tatbestandsmäßige Zueignung und damit Unterschlagung darstellt (hL, sog. Konkurrenzlösung: Eine Bestrafung aus § 246 StGB wg. der Zweitzueignung scheidet unter dem Gesichtspunkt der Gesetzeskonkurrenz - teilweise auch als formelle Subsidiarität bezeichnet, richtigerweise aber wohl der mitbestraften Nachtat - aus).

   Merke: Davon zu unterscheiden ist die nunmehr eindeutig durch Anordnung der formellen Subsidiarität entschiedene Frage des Vorliegens von § 246 StGB bei gleichzeitig gegebener Strafbarkeit zB aus §§ 242, 249 StGB etc. Nach hM greift die formelle Subsidiaritätsklausel auch im Verhältnis zu “Nichtzueignungsdelikten” wie zB §§ 223, 212 StGB etc. Auch diese Normen verdrängen den gleichzeitig begangenen Unterschlagungstatbestand.

3. Die Rechtswidrigkeit der Zueignung ist obj. TBM (hM), das vom Vorsatz des Täters umfasst sein muss.

   Rechtswidrig ist die Zueignung, wenn sie objektiv im Widerspruch zur Eigentumsordnung steht (hM; identisch zu § 242 StGB). Das Einverständnis des Eigentümers zur Zueignung lässt folgich den TB entfallen.

II. Subjektiver Tatbestand

Tatvorsatz; dolus eventualis genügt bzgl. aller TBM, in Bezug auf die Fremdheit der Sache, die Zueignung der Sache (… es genügt also Aneignungs- und Enteignungswille; s.o.) und die Rechtswidrigkeit der Zueignung.

III. Rechtswidrigkeit (allg. Verbrechensmerkmal)

IV. Schuld

V. Strafantrag

1. Unterschlagung geringwertiger Sachen, § 248a StGB

2. Unterschlagung gegenüber Haus- und Familienangehörigen, § 247 StGB

Veruntreuende Unterschlagung, § 246 II StGB (Qualifikation)

Anvertrauungsverhältnis

I. Objektiver Tatbestand

1. Täuschungshandlung

   a) Tatsachen

   b) Täuschung

   aa) ausdrückliches Vorspiegeln (= Aufstellen einer unwahren Behauptung)

   bb) Entstellen einer wahren Tatsache (= Verfälschen einer Tatsache durch Hinzufügen oder Weglassen von einzelnen Elementen)

   cc) Unterdrückung einer wahren Tatsachen (= Unmöglichmachen der Kenntnisnahme von der Tatsache durch aktives Tun)

   dd) ein schlüssiges Verhalten, sofern diesem Verhalten nach der jeweiligen Verkehrsauffassung ein Erklärungswert zukommt

   Unter welchen Voraussetzungen man von einer konkludenten Täuschung ausgehen kann, unterliegt einer wertenden Betrachtung im Einzelfall. Dabei können folgende Kriterien Beachtung finden:

   • Ähnlich wie beim Gewahrsamsbegriff des § 242 StGB kommt der im jeweiligen Geschäftskreis vorherrschenden Verkehrsauffassung entscheidende Bedeutung zu. Ob der Täter diese Tatsache auch behaupten wollte, kann zivilrechtlich für die Frage des Vorliegens einer Willenserklärung entscheidend sein, für die strafrechtliche Beurteilung der (obj.) Erklärung ist dies aber ohne Bedeutung.

   • Grundsätzlich gilt: Jede Partei einer geschäftlichen Beziehung trägt ihr eigenes Risiko. Wer leistet, muss selbst prüfen, ob er zur Leistung verpflichtet ist. Wer Leistung entgegennimmt, erklärt nicht schlüssig deren “Geschuldetsein”. Wer einen Preis verlangt, erklärt nicht dessen Angemessenheit.

   Aber:

   • Die Tatsachen, auf denen ein Rechtsgeschäft nach den Regeln von § 242 BGB maßgeblich basiert, werden miterklärt (zB erklärt der Verkäufer einer Ware, dass er Eigentum verschaffen kann; der Hotelgast erklärt seine Zahlungswillig- und -fähigkeit).

   • Unterliegt die Preisbildung bestimmten rechtlichen Vorgaben (zB festgesetzte Preise und Tarife, öffentlich-rechtliche Gebühren etc.), so wird aber insoweit das Einhalten dieser Vorgaben schlüssig miterklärt (zB erklärt der Taxifahrer beim Abrechnen schlüssig die Einhaltung des örtlichen Taxitarifs).

   • Mangelfreiheit der Ware wird grundsätzlich nicht miterklärt. Hat der Verkäufer allerdings Maßnahmen zur Verdeckung des Mangels ergriffen oder die Ware selbst manipuliert, so kann dies die Annahme einer Täuschung rechtfertigen.

   • Bei Wettverträgen erklärt der Wettende schlüssig, dass er keine das Ergebnis beeinflussende Manipulation des Vertragsgegenstandes vorgenommen hat (BGH; hL).

   • Umstritten sind die Fälle des Abhebens von Kontoguthaben nach einer Fehlbuchung oder Fehlüberweisung. Nach Auffassung der Rspr. und Teilen der Lit. erklärt der abhebende Kunde nicht schlüssig das Bestehen eines Auszahlungsanspruchs. Die Abhebung ist lediglich das Erklären des (ja tatsächlich bestehenden) Auszahlungswunsches. Nach Auffassung der Rspr. scheidet auch eine Aufklärungspflicht des Kunden und damit eine etwaige Täuschung durch Unterlassen gem. § 13 StGB aus. Möglicherweise entgegenstehende AGB der Banken vermögen eine Beschützergarantenstellung nicht zu begründen.

   ee) Täuschung durch Unterlassen

   Dort unterlässt der Täter die Aufklärung des Irrenden, obwohl ihm eine Aufklärungspflicht (die die Garantenstellung iSv § 13 StGB begründet) zukommt. Die Aufklärungspflicht kann sich insbesondere

   • umittelbar aus Gesetz (zB §§ 321 II, 355 II BGB)

   • aus ausdrücklich vertraglichen Regelungen

   • aus Vertrauensverhältnissen (zB wegen dauerhafter Geschäftsbeziehung)

   • aus Ingerenz (zB wegen unvorsätzlicher aber pflichtwidriger Irrtumserregung)

   • oder aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) ergeben.

   Bloße moralische oder ethische Pflichten begründen keine Aufklärungspflicht.

   c) Problematisch kann bei einer Täuschung über die mögliche Herbeiführung eines Übels die Abgrenzung zu §§ 253, 255 StGB (ggf. auch §§ 249, 240 StGB) sein.

   Grundsätzlich gilt, dass bei sog. Scheindrohungen (Täter täuscht über die Echtheit einer Waffe, die Umsetzbarkeit des angedrohten Übels etc.) der Schwerpunkt auf dem Zwangselement liegt, so dass § 263 StGB daneben nicht erfüllt ist (Rspr.) oder jedenfalls im Wege der Gesetzeskonkurrenz verdrängt wird (hL).

   d) Die Täuschung setzt bereits im objektiven Tatbestand das Bewusstsein von der Unwahrheit voraus (subj. Komponente im obj. Tatbestand). Weiß der Täter nicht, dass er Unrichtiges bekundet, fehlt es also schon an der objektiven Täuschung und nicht erst am Täuschungsvorsatz!

2. Irrtum

   Durch die Täuschungshandlung muss beim Opfer ein Irrtum erregt oder unterhalten werden.

   a) Nicht nur das aktuelle positive Bewusstsein, sondern auch jede latente Fehlvorstellung, die das Opfer aus bestimmten Umständen ableitet, ist ein Irrtum

   • Sog. sachgedankliches Mitbewusstsein (zB “Schaffnerfall”, irrige Annahme nach Kontrollgang “alles sei in Ordnung”) und ständiges Begleitwissen sind ausreichend;

   • nicht dagegen reines Nichtwissen ohne jede konkrete Fehlvorstellung (“ignorantia facti”; zB im Schaffnerfall die Annahme “alles sei in Ordnung” ohne Kontrollgang).

   • Auch wer zweifelt, irrt. Wer sich aber überhaupt keine Vorstellung macht, irrt nicht. Auch wem das Erklärte gleichgültig ist, irrt nicht.

   Beachte: Bei vielen Massengeschäften des täglichen Lebens (Überweisungen, online-Bestellungen etc.) ist bereits fraglich, ob sich überhaupt noch ein Mensch konkret Gedanken zum Vorgang macht, mithin also ein Irrtum vorliegen kann.

   Es gelten folgende Grundsätze:

   • Ist kein Mensch in den Vorgang eingebunden, so scheidet Betrug aus. Möglich bleibt § 263a StGB.

   • Ist in der gesamten Bearbeitungskette menschliche Mitarbeit erforderlich, so liegt ein Irrtum in der Form des sachgedanklichen Mitbewusstseins dann vor, wenn wegen der bestehenden Risiken die sich anschließende Vermögensverfügung bei Kenntnis der Täuschung nicht vorgenommen worden wäre.

   • Nach hM lassen Zweifel des Getäuschten den Irrtum nicht entfallen.

   b) Besonderheiten ergeben sich bei Täuschungen gegenüber Personenmehrheiten, Behörden etc. mit hierarchischen Strukturen. Grundsätzlich gilt, dass ein Irrtum einer untergebenen Person irrelevant ist, wenn der Vorgesetzte die Unwahrheit kannte. Liegt der umgekehrte Fall vor, so ist nach hM ein Irrtum zu bejahen; der dann bösgläubige untergeordnete Mitarbeiter ist dann ggf. Mittäter oder Gehilfe des Betrügers.

3. Vermögensverfügung (ungeschriebenes TBM9

   Unmittelbar durch den Irrtum muss eine Vermögensverfügung des Getäuschten motiviert worden sein.

   a) Vermögen

   Die Annahme von Vermögen setzt zunächst unstreitig voruas, dass es sich um eine Position handelt, der ein materieller Wert als “Gut des Wirtschaftsverkehrs” zukommt. Damit sind zB zivilrechtliche Forderungen gegen einen insolventen Schuldner, die keine Chance auf eine auch nur quotale Befriedigung haben, wirtschaftlich wertlos und somit kein Vermögen. Geliches gilt für Sachen, denen keinerlei wirtschaftlicher Wert zukommt; hier ist nur § 242 StGB möglich.

   Kein Vermögen sind auch “Forderungen” des Staates aus Bußgeldern, Strafen oder sonstigen Sanktionen. Diese entstammen dem staatlichen Gewalt- und Strafmonopol und sind nicht Teil einer wirtschaftlichen Betätigung des Staates.

   Darüber hinaus ist umstritten, wann Vermögen im einzelnen vorliegt (siehe Streitstand).

   b) Verfügung

   Zu prüfen ist bei der Vermögensverfügung nur der isolierte Vermögensabfluss, der zu einer Vermögensminderung geführt haben muss.

   aa) Erfasst sind zunächst die Fällen, in denen es zu einem vollständigen Abfluss des entsprechenden Vermögenswertes kommt, dh es wird Eigentum oder Besitz übertragen, eine Forderung abgetreten etc. Ob das Opfer hierdurch insgesamt wirtschaftlich ärmer wird, ist hier nicht relevant, denn eine Saldierung mit möglichen Zuflüssen findet erst bei der Prüfung des Vermögensschadens statt.

   bb) Der Minderung steht die konkrete, wirtschaftlich messbare Vermögensgefährdung gleich.

   Der Begriff der (teilweise auch “schadensgleich” genannten …) Vermögensgefährdung ist angesichts der Wortlautgrenze des Art. 103 II GG umstritten und nach hM restriktiv auszulegen. Die hM stellt insgesamt darauf ab, ob es zu einem “wirtschaftlich messbaren” Abfluss von Vermögen kommt. Auch ier ist mithin eine wirtschaftliche Betrachtung erforderlich. Hauptfälle:

   1. Erschwindeln von Schuldscheinen, Schuldanerkenntnissen, Inhaberschecks oder Wechseln. Begründung: wer ein solches Papier in den Händen hält, kann es ohne weitere wirtschaftliche Hemmnisse “zu Geld machen”.

   2. Nach Auffassung der Rspr. soll auch das Erschwindeln von ec-Karten oder Kreditkarten mit PIN eine konkrete Vermögensgefährdung darstellen, da wg. Kenntnis der PIN der Zugriff auf ein (Konto)guthaben problemlos möglich sei (str.; sehr fraglich, da ec-Karten keine Inhaberpapiere sind und nur eine Schlüsselfunktion haben)

   3. Die Eingehung einer wirksamen vertraglichen Verbindlichkeit (“Eingehungsbetrug”) kann ebenfalls eine konkrete Vermögensgefährdung begründen, da die Forderung regelmäßig einklagbar sein wird und deshalb das Vermögen des Schuldners bereits bei ihrer Entstehung belastet. Eine Ausnahme ist dann möglich, wenn für den Getäuschten eine

      • völlig problemfreie Abstandnahme vom Vertrag möglich bleibt

      • oder der täter vorleistungspflichtig bleibt, dh, der Getäuschte erst nach Erhalt der - von ihm dann überprüfbaren Ware, Leistung etc. - zur Gegenleistung verpflichtet ist und er diese Gegenleistung dann wegen Fehlerhaftigkeit, Aliuslieferung oder Nichterfülung nicht erbringen muss.

   c) Unmittelbar ist die Vermögensminderung bewirkt, wenn sie täuschungsbedingt vom Opfer und ohne zusätzliche deliktische Zwischenakte des Täters veranlasst worden ist.

   aa) Es genügt jedes tatsächliche, irrtumsbedingte aber freiwillige (ansonsten greifen ggf. §§ 253, 255, 249 StGB) Verhalten, das sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkt.

   bb) Ein darüber hinaus gehendes Verfügungsbewusstsein ist nach hM grundsätzlich nicht erforderlich. Nur in Abgrenzungsfällen zwischen Trickdiebstahl und (Sach)Betrug ist für letzteren eine bewusste und willentliche Gewahrsamsübertragung erforderlich.

   Ein Sachbetrug kommt in Betracht, wenn die Vermägensminderung sich auf den Vermögenswert “unmittelbarer Besitz” bezieht, dh alternativ auch ein Gewahrsamsbruch gem. § 242 I StGB vorliegen könnte.

   Ein Verfügungsbewusstsein des Getäuschten setzt folgendes voraus:

   • der Getäuschte muss den Gewahrsam an der Sache übertragen, nicht nur lockern wollen

   • der Getäuschte muss den Gegenstand als solchen konkretisiert und erfasst haben. Darüber hinaus sind Irrtümer ohne Bedeutung

   • der Getäuschte darf nicht dergestallt unter Zwangs stehen, dass er (irrig) annimmt, er könne den Gewahrsamsverlust ohnehin nicht mehr verhindern (“Beschlagnahmefälle”)

     Achtung: Der schädliche Zwang liegt unterhalb der Schwelle zu den §§ 253, 255, 249 StGB. Liegt eine Drohung mit einem empfindlichen Übel oder mit Gewalt vor, so ist mit diesen Raub-/Erpressungsdelikten zu beginnen.

   Merke: Das tatbestandsausschließende Einverständnis zum Gewahrsamsbruch bei § 242 StGB führt zum Verfügungsbewusstsein und damit zur Vermögensverfügung i.S.v. § 263 StGB.

   cc) Ist ein anderer als der Getäuschte der Vermägensträger, so sind die Voraussetzungen einer unmittelbaren Vermögensverfügung problematisch.

   1. Problematisch ist die Vermögensverfügung im 3-Personen-Verhältnis zunächst im Hinblick auf die nach hM erforderliche Abgrenzung zu § 242 StGB. Diese Abgrenzung ist nur erforderlich, wenn es sich um einen sog. Besitzbetrug handelt; maßgebliches Kriterium ist das dann erforderliche Verfügungsbewusstsein und die Nähebeziehung zwischen Verfügendem und Geschädigtem.

      Wann eine solche Nähebeziehung beim Besitzbetrug vorliegt ist umstritten (siehe Streitstand).

   2. Bezieht sich der Betrug nicht auf Sachen, sonder auf unkörperliche Vermögenswerte wie Forderungen, Rechte oder Ansprüche, ist nach hM ein Verfügungsbewusstsein nicht erforderlich.

      Umstritten ist aber, ob im 3-Personen-Verhältnis ebenfalls (wie beim Besitzbetrug) eine Nähebeziehung zwischen dem getäuscht Verfügenden und dem Geschädigten erforderlich ist.

      • z.T. soll es ausreichen, dass der Getäuschte faktisch in der Lage war, den Vermögensabfluss zu verlassen

      • Die Gegenauffassung verlangt auch hier ein Näheverhältnis zwischen dem Getäuschten und Geschädigten, da § 263 StGB grundsätzlich Selbstschädigungsdelikt sei. Die Rspr. lässt eine klare Linie noch nicht erkennen.

4. Vermögensschaden

   aa) Regelmäßig legen die Parteien einer (möglicherweise betrügerischen) Abmachung objektive wirtschaftliche Kriterien (zB nach Gutachten, Verkehrswert etc.) zugrunde. Ob ein Zufluss von Vermögen den Abfluss ausgleicht, bemisst sich daher idR auch nach den dem Rechtsverhältnis zugrundeliegenden objektiven wirtschaftlichen Kriterien. Eine objektive Minderwertigkeit liegt zB vor bei fehlender Erfüllungsbereitschaft des Vertragspartners, Sach- und Rechtsmängeln, sonstiger qualitativer Minderwertigkeit (aber nicht bei Fehlens eins Mehrwertes)

   1. Eingehungsbetrug: Bleibt der erlangte Gegenanspruch hinter der eigenen Verpflichtung zurück (zB mangels Erfüllungsbereitschaft, Durchsetzbarkeit), liegt beim Eingehungsbetrug ein Schaden vor.

   2. Beim Erfüllungsbetrug sind grundsätzlich die erhaltene und die hingegebene Leistung miteinander zu vergleichen. Dabei ist maßgeblich, welchen Vermögenswert der Getäuschte auf der Grundlage des Vertrages als Äquivalent erhalten sollte:

      • grundsätzlich ist der objektive wirtschaftliche Wert der ausgetauschten Leistungen maßgeblich, da in der Regel davon auszugehen ist, dass die objektive wirtschaftliche Werthaltigkeit bei Vereinbarung von Leistung und Gegenleistung zugrunde gelegt wird.

      • ausnahmsweise kann die Sache zwar wirtschaftlich werthaltig, aber wegen des “nur” gutgläubigen Erwerbs mit einem “Makel” behaftet sein. Ein “Makel” bemisst sich aber wegen der heute maßgeblichen rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise ebenfalls nach wirtschaftlichen Kriterien und ist nach hM nur noch in wenigen Ausnahmefällen denkbar

      Merke: Hier ist im Sachverhalt nach Hinweisen für eine konkrete wirtschaftliche Beeinträchtigung zu forschen!

   bb) Allerdings findet ggf. eine Korrektur der objektiven wirtschaftlichen Kriterien bei Zugrundelegung der konkreten individuellen Abmachung der Parteien (häufig: gegenseitiger Austauschvertrag) statt.

   • Zu prüfen ist zunächst, was auf der Grundlage dieser Abmachung zufließen sollte. Auch eine objektiv wirtschaftliche Ungleichwertigkeit führt dann nicht zum Schaden, wenn sie dem Vertragspartner bewusst war und er erkennbar individuelle Interessen mit dem Erwerb der Leistung verfolgte. Wenn genau dieser Vermögenswert auch zugeflossen ist (“soll”=”ist”), liegt ein Vermögensschaden nicht vor, das § 263 StGB nicht vor wirtschaftlich unsinnigen Geschäften oder reinen Dispositionsfehlern schützt. Auch vor “objektiv schlechten Geschäften” allein schützt § 263 StGB nicht.

   • Denkbar ist aber auch, dass nach den Abmachungen der Parteien der Täter sich verpflichtet hatte, einen über dem Verkehrswert liegenden Preis zu zahlen. Der Getäuschte liefert den PKW, der Täter zahlt wie geplant nicht. Hier liegt nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten ein Schaden nur in Höhe des (objektiven) Verkerhswerts und nicht in Höhe des versprochenen Preises vor.

   • Verspricht der Täter eine Zahlung für eine Leistung, für die sich ein objektiver Verkehrswert nicht ermitteln lässt, so ist im Zweifel davon auszugehen, dass die vereinbarte Zahlung den Verkehrswert wiederspiegelt.

   cc) Vermögensschaden durch “persönlichen Schadenseinschlag”

   Eine noch weitergehende Versubjektivierung des Vermögensschadens kommt nach den Regeln des sog. persönlichen Schadenseinschlages (Rspr., Lit.; Fallgruppen str.) in Betracht:

   1. Danach kann ein Schaden auch dann vorliegen, wenn zwar nach den zunächst maßgeblichen objektiven wirtschaftlichen Kriterien ein Zufluss eines wirtschaftlich werthaltigen Äquivalents zu verzeichnen ist, das Opfer aber nach individuellen Kriterien einen sog. persönlichen Schadenseinschlag erlitten hat.

      Fallgruppen:

      • Die Sache kann zu den individuellen Zwecken des Betroffenen nicht in zumutbarer Weise verwertet werden

      • Die Sache kann nur dach zusätzlichen vermögensschädigenden Folgemaßnahmen verwendet werden

      • Der Erwerb der Sache schränkt die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit unzumutbar ein, so dass Mittel zur “normalen Lebensführung” fehlen

   2. Zweckverfehlung bei einseitiger Vermögenshingabe

      Problematisch in Fällen der einseitigen Vermögenshingabe ist es, dass der Verfügende weiß, dass er für seine Leistung keine wirtschaftlich konkrete Gegenleistung bekommt (zB Spende). Er nimmt also eine bewusste Selbstschädigung vor.

      • Nach hM kommt dann ein Schaden nach Maßgabe der sog. Zweckverfehlungslehre (an sich ein Sonderfall eines persönlichen Schadenseinschlags) in Betracht, wenn der mit der Leistung verfolgte soziale oder caritative Zweck nicht erreicht wird. Bei einseitiger Vermögenshingabe ist die Verfehlung dieses (dann allein gegebenen) Zwecks als Merkmal der Schadensbegründung von der hM anerkannt.

      • Bei Austauschverträgen mit wirtschaftlich gleichwertigen Gegenleistungen kann sie Verfehlung eines (zusätzlichen) sozialen Zwecks nach hM allerdings nicht schadensbegründend wirken, da § 263 StGB nicht die Dispositionsfreiheit als solche schützt.

   dd) Exkurs: Besonderheiten Vermögensschaden auf Grundlage des wirtschaftlichen Vermögensbegriffs

   • Schaden bei sittenwidrigen Leistungen:

     • Nach hM gilt der Grundsatz, dass derjenige, der einen isoliert unbemakelten Vermögenswert zur Erlangung einer sittenwidrigen Leistung hingibt, um diesen Vermögenswert geschädigt werden kann.

     • Dem umgekehrten Fall versagt die hM allerdings den Schutz des § 263 StGB, dh der Lohnmörder, der sein Geld nicht bekommt, kann nicht um seine (strafbare) Leistung “Lohnmord” betrogen werden.

     • Ob diese Grundsätze auch im Fall von nicht strafbarer Prostitutionsausübung gelten, ist angesichts der Regelung in § 1 ProstG fraglich. Hier dürfte es vertretbar sein, auch die Prostitutionsdienstleistung unter den Schutz des § 263 StGB zu stellen.

     • Weiterhin nicht geschützt sind indessen sexuelle Dienstleistungen, die nicht vom ProstG erfasst sind (zB Telefonsex). Hier ist allerdings immer zu prüfen, ob das Entgelt nicht lediglich ein erhöhtes Telefonverbindungsentgelt ist und damit nicht für die sexuelle Dienstleistung als solche gezahlt wird.

   • Schaden bei rechtswidrig erlangten Sachen (zB gestohlenes Geld): Nach hM gilt der Grundsatz “Geld stinkt nicht”, dh auch rechtswidrig erlangtes Geld zählt zum wirtschaftlichen Vermögen einer Person. Inwieweit dies auch für Sachen gilt, deren Besitz bereits “makelbehaftet” oder gar strafbar ist (zB Drogen), ist str.

   • Schaden bei nichtigen Forderungen: Nichtige Forderungen (zB Spiel- und Wettschulden) können wirtschaftlich werthaltig sein, wenn zB der Schuldner erfüllungsbereits ist oder die Forderung faktisch durchsetzbar ist. Wird also eine solche Forderung betrügerisch erschlichen oder die Erfüllung durch Täuschung vorgespiegelt, so kann ein wirtschaftlicher Schaden gegeben sein.

   Achtung: Die wirtschaftliche Betrachtung des § 263 StGB schlägt nicht ohne weiteres auf begleitende zivilrechtliche Fragestellungen durch.

II. Subjektiver Tatbestand

1. Tatbestandsvorsatz

   Hinsichtlich aller objektiven Merkmale genügt dolus eventualis

2. Absicht stoffgleicher (= ungeschriebenes Merkmal) Eigen- oder Drittbereicherung

   a) Bereicherung ist jede günstigere Gestaltung der Vermögenslage. Dabei kann der Täter entweder sich, oder einen Dritten bereichern wollen.

   b) Stoffgleich (besser: unmittelbar) ist der Vermögensvorteil, wenn Vorteil und Schaden auf derselben Verfügung beruhen und der Vorteil auf Kosten des geschädigten Vermögens gewonnen werden soll. Daran fehlt es, wenn der Vorteil erst auf einer erneuten Verfügung eines Dritten beruhen soll. Fehlt es an einer stoffgleichen Eigenbereicherung, so kommt eine trotzdem stoffgleiche Drittbereicherung in Betracht, wenn diese als notwendiges Zwischenziel gewollt war.

   c) Absicht ist zielgerichteter Wille; es reicht aus, wenn der Vorteil als Neben- oder Zwischenziel erstrebt wird, das dem Täter nicht unerwünscht ist (so BGH).

   Nicht ausreichend ist eine Bereicherung als unvermeidbare und innerlich unerwünschte Nebenfolge eines anderen Beweggrundes (unstrittig).

3. Rechtswidrigkeit der erstrebten Bereicherung (=objektives Tatbestandsmerkmal)

   Die Vermögensverschiebung muss objektiv im Widerspruch zur Vermögensordnung stehen. Das ist nicht der Fall, wenn

   • dem Täter ein fälliger, durchsetzbarer Anspruch zusteht

   • der Täter mit unlauteren Mitteln einen begründeten Anspruch abwehren will (sog. Selbsthilfebetrug; die Voraussetzungen der Selbsthilfe brauchen nicht vorliegen!), oder

   • der Täter durch Täuschung eine Aufrechnungslage herbeiführt

4. Vorsatz bzgl. der Rechtswidrigkeit der erstrebten Bereicherung

   Der Täter muss Vorsatz - dolus eventualis genügt - bzgl. des Widerspruchs zur Vermögensordnung haben. Dieser liegt bereits dann vor, wenn er es für möglich hält, dass er keinen einklagbaren Anspruch hat.

III. Rechtswidrigkeit

IV. Schuld

V. Strafantrag

§ 247, 248a StGB gelten entsprechend, § 263 IV StGB.

VI. Regelbeispielkatalog in Abs. 3

• Nr. 1: Gewerbsmäßigkeit; Bande

• Nr. 2: Vermögensverlust großen Ausmaßes (ungefähr ab € 50.000)

• Nr. 3: wirtschaftliche Not des Opfers liegt vor, wenn die elementaren Lebensbedürfnisse nicht mehr befriedigt werden können

• Nr. 4: Täter täuscht als Amtsträger den Entscheidungsträger

• Nr. 5: Vortäuschen eines Versicherungsfalls iSv § 265 I StGB, was das Nichtbestehen des Versicherungsanspruchs voraussetzt

I. Objektiver Tatbestand

1. Einsatz eines qualifizierten Nötigungsmittels

   Einsatz der Raubmittel gegen den Eigentümer, Gewahrsamsinhaber oder (zumindest nach Tätervorstellung schutzbereiter) Dritten (bei letzterem Abgrenzung zum Diebstahl in mittelbarer Täterschaft). Qualifizierte Nötigungsmittel sind:

   a) Gewalt gegen eine Person, also Zufügung eines gegenwärtigen, auf den Körper des Genötigten bezogenen Übels von einiger Erheblichkeit.

   aa) Gewalt durch aktives Tun:

   Grundsätzlich wird die Gewaltanwendung des Täters durch ein aktives Tun vorgenommen. Aber:

   • Bloße Sachgewalt reicht nicht aus, es sei denn, sie wirkt zumindest mittelbar auch auf den Körper des Genötigten (zB Einsperren eines Opfers)

   • Rein psychische Zwangseinwirkungen reichen bei § 249 StGB nicht aus. Anders als bei § 240 I StGB verlangt § 249 StGB “Gewalt gegen eine Person”, so dass “vergeistigte Gewalt” von vornherein ausscheidet.

   • Die Rspr. legt den Begriff der Gewaltanwendung allerdings weit aus, so dass auch nur schwache körperliche Auswirkungen erfasst sind (zB das Wegschieben der Hand eines Bewusstlosen). Aber: Problematisch sind Fälle, in denen sich die Zwangswirkung des Täters nicht gegen die Person zur Überwindung des geleisteten Widerstandes (dann liegt Raub problemlos vor) sondern auf die wegzunehmende Sache als solche richtet. Es gelten folgende Regeln:

     • Dient der Kraftaufwand allein zur Ergreifung der Sache, so liegt keine Gewaltanwendung und folglich nur § 242 StGB vor.

     • Dient der Kraftaufwand der Überwindung eines zumindest erwarteten Widerstandes, so soll nach Auffassung der Rspr. und eines Teils der Lit. eine Gewaltanwendung und damit Raub zu bejahen sein, wenn das Opfer körperlichen Zwangs empfindet. Die Lit. verlangt indessen, dass der Widerstand tatsächlich geleistet wurde.

     • Prägen List und Schnelligkeit die Tat, so liegt keine Gewaltanwendung und mithin kein Raub vor.

   • Die Gewaltanwendung muss sich nicht gegen den Gewahrsamsinhaber selbst richten. Aber: Wendet der Täter Gewalt gegen einen Dritten (“eine Person”) an, so muss er dies in der Annahme eines von dieser Person zu erwartenden Widerstandes tun.

   bb) Gewaltanwendung durch Unterlassen:

   Grundsätzlich ist es nach hM im Rahmen einer Nötigung möglich, dass eine Gewaltanwendung durch Unterlassen stattfinden kann. Voraussetzung ist, dass der Täter Garant für die Abwendung der Zwangslage ist.

   Fraglich ist allerding, ob im Rahmen des Raubtatbestandes Gewalt durch Unterlassen dann angenommen werden kann, wenn der Täter eine von ihm selbst geschaffene Zwangslage des Opfers nicht wieder beseitigt (zB nach einer Prügelei entschließt sich der Täter, dem bewusstlosen Opfer die Geldbörse zu entwenden).

   • Ein Raub mit einer Gewaltanwendung durch aktives Tun scheidet aus, da der erforderliche Finalzusammenhang zwischen der Herbeiführung der Zwangslage und der Wegnahme nicht gegeben ist.

   • Der Täter könnte aber aus Ingerenz zur Beseitigung der bestehenden Zwangslage verpflichtet sein. Der BGH hat dies in einem Fall angenommen, in dem der Täter das von ihm gefesselte Opfer nicht wieder “entfesselt” und dann bestohlen hatte. Die hL lehnt eine solche Konstruktion indessen ab. da sie auf eine Umgehung des Finalitätserfordernisses hinausläuft, die Annahme der Ingerenz mit dem Selbstbegünstigungsprivileg kollidiert und der Täter bevorzugt würde, der das Opfer bereits in eine nicht zu beseitigende Zwangslage gebracht hat.

   • Aber: Denkbar ist in diesen Fällen auch eine konkludente Drohung mit der Fortsetzung einer zunächst aktiven und dann beendeten Gewaltanwendung (zB Täter hat zunächst mit Fäusten das Opfer traktiert und entwendet im Anschluss daran dem verängstigten Opfer die Geldbörse; konkludente Drohung mit weiteren Prügel für den Fall des sich Wehrens gegen die Wegnahme).

   b) Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben, also die Ankündigung einer alsbaldigen, nicht unerheblichen Beeinträchtigung der körperlichen Integrität, auf die der Täter zumindest vorgib, Einfluss zu haben.

   • Der Tod oder eine erhebliche Körperverletzung des Bedrohten muss für die nächste Zeit in Aussicht gestellt werden.

   • Der Täter muss vorgeben, auf den Eintritt des Übels Einfluss zu haben; es reicht, wenn er dieses vorspiegelt. Der Wille, die Drohung umzusetzen, ist nicht erforderlich; eine “Scheindrohung” reicht aus.

   • Gegenwärtig ist die Gefahr, wenn sie bei natürlicher Weiterentwicklung der Dinge sicher oder zumindest höchstwahrscheinlich ist. Dauergefahren können hiervor erfasst sein, wenn sie alsbald oder aber auch erst Tage später in einen Schaden umschlagen können. Abstrakte Gefahren sind regelmäßig nicht gegenwärtig.

   • Soll die angedrohte Gefahr bei einem Dritten eintreten, so reicht dies aus, wenn die für den Dritten in Aussicht gestellt Gefahr geeignet ist, das Opfer zu motivieren. Dies ist bei der Drohung mit der Tötung oder schweren Misshandlung einer Person regelmäßig auch dann der Fall, wenn keine Nähebeziehung zwischen Übelempfänger und dem Genötigten besteht (hM).

2. Raubobjekt ist eine fremde bewegliche Sache wie beim Diebstahl

   Es reicht die Wegnahme einer geringwertigen Sache. Da Raub ein eigenständiges zusammengesetztes Delikt aus §§ 242, 240 StGB ist (… und kein qualifizierter oder besonders schwerer Fall des Diebstahls…), greift § 243 II StGB nicht (Anm.: Gleiches gilt selbstverständlich für §§ 247, 248a StGB).

   Umstritten ist, ob auch die Wegnahme von rechtswidrig besessenen Sachen (zB Drogen) von dem Eigentumsdelikt § 249 StGB (gleiches gilt für § 242 StGB) erfasst sein kann. Der 2. Strafsenat des BGH war (und ein Teil der Lit. ist) der Auffassung, dass auch der Hersteller von Drogen kein vollwertiges Eigentum erlange und deshalb nicht schutzwprdig sei. Die §§ 242, 249 StGB seien entsprechend der Einschränkungen im Rahmen der Vermögensbegriffe zu §§ 263, 253 StGB teleologisch zu reduzieren. Die hM tritt dem unter Verweis auf den Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung entgegen. Zumindest der Hersteller von Drogen erwerbe gesetzlich gem. §§ 950, 953 BGB formal Eigentum und derelinquiere nicht gem. § 959 BGB. Dem folgend sollte der Begriff der Fremdheit in der Klausur bejaht werden.

3. Wegnahme

   a) Grds. wird wie beim Diebstahl ein Gewahrsamsbruch verlangt. Im Unterschied zu § 242 StGB ist aber folgendes zu beachten:

   • Es können die Grundsätze zu einem tatbestandsausschließenden Einverständnis nicht so wie bei § 242 StGB zur Anwendung kommen, da wegen des TBM “Gewalt” bzw. “Drohung” immer Zwang anzuwenden ist und daher regelmäßig das Einverständnis nach den allg. Kriterien abzulehnen wäre.

   • Welcher Grad von Zwang eine Weggabe zu einer Wegnahme macht, ist davon abhängig, von welchem dogmatischen Grundverständnis zur Abgrenzung von § 249 StGB zu §§ 255/253 StGB man ausgeht:

     • hL: Nach der hL kommt es auf die “innere Willensrichtung” des Opfers an. Bei vis absoluta und bei einer Drohung, bei der die Mitwirkung des Opfers im Ergebnis ohne Bedeutung ist, liegt eine Wegnahme vor.

     • Rspr.: Nach Auffassung der Rspr. kommt es für die “Abgrenzung” zu §§ 255, 253 StGB auf das “äußere Erscheinungsbild” des Vorgangs an. Liegt äußerlich ein “Nehmen” vor, so greift § 249 StGB als lex specialis; bei einem “Geben” greifen §§ 255, 253 StGB. Damit kann eine Raubwegnahme auch bei vis compulsiva oder bei leichteren Drohungen gegeben sein.

   b) Probleme bereitet die Wegnahme auch, wenn das Nötigungsmittel gegen Dritte eingesetzt wird und der Dritte die Sache dann herausgibt.

   aa) Nach hL liegt Raub vor, wenn

   • der Dritte bereits vor der Tat faktisch “im Lager” des Opfers stand (hL) oder die rechtliche Befugnis zur Herausgabe hat (zT). Insoweit gelten dieselben Grundsätze wie beim Dreiecksbetrug

   • und wiederum nach seiner inneren Willensrichtung keine Abwendungsmöglichkeit hat

   • Stand der Dritte nicht im Lager des Opfers und wird genötigt, den Gewahrsam eines anderen zu brechen, so liegt für den Nötigenden §§ 242, 25 I 2. Mod. StGB gegenüber dem Gewahrsamsinhaber in Tateinheit mit § 240 StGB gegenüber dem Dritten vor.

   bb) Nach Auffassung der Rspr. ist zu prüfen, ob

   • der Dritte vor der Tat rein faktisch auf der Seite des Opfers stand

   • und ob wiederum nach dem äußeren Erscheinungsbild ein “Nehmen” gegeben ist

   • Stand der Dritte nicht rein faktisch auf der Seite des Opfers und wird genötigt, den Gewahrsam eines anderen zu brechen, so liegt für den Nötigenden §§ 242, 25 I 2. Mod. StGB ggü. dem Gewahrsamsinhaber in Tateinheit mit § 240 StGB ggü. dem Dritten vor.

4. Kausalität?

   a) Nach ganz hM ist zwischen dem qualifizierten Nötigungsmittel und der Wegnahme keine Kausalität erforderlich. Die Formulierung “mit Gewalt” und “unter Anwendung von Drohungen…” verlangt demnach nur eine “versubjektivierte Kausalität”, dh eine Finalität, die dann auch erst im subjektiven Tatbestand zu prüfen ist.

   b) Die aktuelle Rspr. verlangt aber hier zumindest einen objektiv engen räumlich-zeitlichen Zusammenhang zwischen den Raubmitteln und der Wegnahme. Das Opfer muss sich danach zum Zeitpunkt der Wegnahme noch in einer durch die Nötigung bedingten eingeschränkten Abwehrbereitschaft befinden (sog. raubspezifischer Zusammenhang). Für den zeitlichen Zusammenhang hat der BGH einen Zeitraum von 2 Stunden noch als ausreichend angesehen.

II. Subjektiver Tatbestand

1. Es muss zunächst an dieser Stelle der Finalzusammenhang zwischen Nötigung und Wegnahme vorliegen, dh aus Tätersicht muss der Anwendungsakt des Nötigungsmittels im Dienst der Wegnahme stehen. Folgen:

   • setzt der Täter die Nötigungsmittel zu anderen Zwecken (zB § 177 StGB) ein und nutzt er später die Gewaltlage noch zu einer Wegnahme, scheidet § 249 StGB aus

   • setzt der Täter Nötigungsmittel nach vollendeter aber noch vor beendeter Wegnahme ein, scheidet § 249 StGB aus (ganz hM); in Betracht kommt dann § 252 StGB; setzt der Täter Gewalt erst nach Beendigung der Wegnahme ein, so liegt § 242 I StGB mit nachfolgendem § 240 I StGB vor

   • tritt ein Dritter nach Anwendung der Nötigungsmittel hinzu und beteiligt sich in Zueignungsabsicht und unter Ausnutzung der Zwangslage an der Wegnahme, so ist sukzessive Mittäterschaft zu § 249 StGB möglich (str.; nach der Gegenauffassungkommt nur §§ 242, 25 II StGB)

   • Raub liegt aber vor, wenn sich die Nötigungsmittel gegen einen nur vermeintlichen Gewahrsamsinhaber oder eine vermeintlich schutzbereite dritte Person richten, wenn der subjektiv meint, diese Person zur Begehung der Wegnahme “Ausschalten” zu müssen

   • Raub liegt auch vor, wenn während einer noch andauernden Gewaltanwendung zusätzlich der Wegnahmevorsatz gefasst wird

   • Im Rahmen der Finalität lässt sich dann auch eine etwaig problematische räumliche und zeitliche Nähe zwischen der qualifizierten Nötigung und der Wegnahme prüfen

   • Denkbar ist es ferner, dass es zu einer Abweichung vom Kausalverlauf kommt, deren Wesentlichkeit dann zu untersuchen ist

2. Allgemeiner Tatbestandsvorsatz

   mindestens dolus eventualis bzgl. des Einsatzes des Nötigungsmittels und der Wegnahme einer fremden beweglichen Sache

3. Absicht rechtswidriger Sich- oder Drittzueignung wie beim Diebstahl

   Merke: Bei Prüfung der Rechtswidrigkeit der Zueignung kommt es auch hier nur auf die Frage des Bestehens eines fälligen durchsetzbaren Anspruchs an. Liegt ein solcher vor, entfällt der Raum. Dass der Anspruch mit Zwangsmitteln durchgesetzt wurde, ist an dieser Stelle ohne Bedeutung. Zu prüfen belibt dann wegen der Zwangsmittel nur § 240 I StGB, der aber ggf. gerechtfertigt sein kann (zB aus § 229 BGB).

III. Rechtswidrigkeit (allg. Verbrechensmerkmal)

IV. Schuld

V. ggf. Qualifikation gem. § 250 StGB bzw. Erfolgsqualifikation gem. § 251 StGB beachten

Vorbemerkung: § 253 StGB erfasst die Vermögensschädigung durch Nötigung eines anders in Bereicherungsabsicht. § 255 StGB ist ein qulifizierter Fall der Erpressung, bei dem die qualifizierten Nötigungsmittel des § 249 StGB eingesetzt werden. In Abgrenzungsfällen ist § 249 StGB zuvor geprüft worden. Angesichts der dann regelmäßig bereits bejahten Anwendung von qualifizierten Nötigungsmitteln sollte direkt mit § 255 StGB begonnen werden.

I. Objektiver Tatbestand

1. Einsatz eines Nötigungsmittels

   a) Erpressung, § 253 StGB:

   Der Täter muss Gewalt einsetzten oder mit einem empfindlichen Übel drohen. Dies entspricht dem Tatbestand des § 240 StGB. Da Gewalt gegen Personen schon zur Qualifikation gem. § 255 StGB führt, bleibt für § 253 StGB nur die Gewalt gegen Sachen oder eine Personengewalt, die unter der Erheblichkeitsschwelle des § 249 StGB liegt.

   aa) Gewalt

   bb) Drohung

   In-Aussicht-Stellen eines künftigen Übels, auf dessen Eintritt der Täter Einfluss zu haben vorgibt.

   Ein Übel ist empfindliche, wenn es nach objektiver Betrachtung einen besonnenen Menschen in der konkreten Situation zu dem erstrebten Verhalten bestimmen kann. Die Rspr. versubjektiviert diesen Ansatz, indem sie verlangt, dass der konkret Bedrohte in seiner Lage der Drohung in besonnener Selbstbehauptung nicht standhalten kann.

   Auch die Androhung eines Unterlassens ist tatbestandsmäßig, wenn das unterlassene Verhalten aus Sicht des Opfers eine Werteinbuße darstellt (zB Unterlassen einer Geldzahlung, Klagerücknahme etc.). Nach ganz hM kommt es dabei nicht darauf an, ob der Drohende dabei Garant für die Vornahme der angedrohten unterlassenen Handlung ist. Entscheidend ist allein der Grad des ausgeübten nötigenden Drucks.

   Wie beim Raub kann eine Bedrohung des Opfers mit einem Übel für einen Dritten tatbestandsmäßig sein (“Nötigungsdreieck”).

   b) Räuberische Erpressung, § 255 StGB:

   Bei Einsatz von Raubmitteln (qualifizierte Nötigungsmittel: Personengewalt oder Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben) greift direkt § 255 StGB. Eine vorherige Prüfung von § 253 StGB bedarf es dann nicht.

2. Abgenötigte Opferreaktion: Tun, Dulden oder Unterlassen

   a) Das Tun, Dulden oder Unterlassen entspricht zunächst vom Ansatz der Opferreaktion des § 240 StGB.

   Str. ist aber im Rahmen des § 253 StGB, ob dieses Verhalten den Charakter einer Vermögensverfügung haben muss und nach welchen Kriterien die Vermögensverfügung in Abgrenzung zur Wegnahme gem. § 249 StGB zu bestimmen ist:

   aa) Nach Auffassung der hL ist die Opferreaktion des § 253 StGB eine Vermögensverfügung wie bei § 263 StGB

   Demnach ist bei der Prüfung des Tuns, Duldens oder Unterlassens des Opfers immer bereits festzustellen, ob dieses zu einer unmittelbaren Minderung des Vermögens (“Abfluss”) des Opfers führt.

   Erforderlich ist zudem, dass die Mitwirkung des Opfers “willentlich” erfolgt. Die Erpressung wird somit zum Selbstschädigungsdelikt. Da (anders als bei § 263 StGB) das OPfer einer Erpressung angesichts der eingesetzten Nötigungsmittel allerdings nie vollständig “freiwillig” handelt, ist fraglich, ab welchem Grad von Zwang eine Vermögensverfügung entfällt. Zu differenzieren ist nach der “inneren Willensrichtung” des Opfers wie folgt:

   • Vermögensverfügung liegt nicht vor, wenn

     die Mitwirkung des Opfers im Ergebnis ohne Bedeutung ist, da der Täter sein Ziel nach Anwendung des Nötigungsmittels selbst herbeiführen kann. Wendet der Täter als vis absoluta an oder droht er mit einem Übel (zB der Tötung des Opfers), nach dessen Eintritt er sein Ziel aus ohne das Opfer erreicht (zB Ansichnahme der Geldbörse), so entfallen §§ 253, 255 StGB.

   • Vermögensverfügung liegt vor, wenn

     die Mitwirkung des Opfers zur Herbeiführung des Taterfolges erforderlich ist, das Opfer also eine echte Abwendungsmöglichkeit hat. Wendet der Täter als vis compulsiva an oder droht er mit einem Übel, nach dessen Eintritt der Täter sein Ziel nicht mehr selbst herbeiführen kann, so greifen §§ 253, 255 StGB (zB Täter droht mit der Tötung des Opfers um es zur Öffnung eines zahlencodegeschützten Tresors zu bewegen. Tötet er das Opfer in diesem Fall, so erreicht er sein Ziel nicht mehr.).

     Argumente:

     • § 253 StGB ist strukturgleich zu § 263 StGB

     • §§ 255, (253) StGB ist ein eigenständiger, neben § 249 StGB stehender Tatbestand, bei dem es keine Überschneidungen zu § 249 StGB gibt; § 249 StGB ist damit auch im Ergebnis nicht “überflüssig”.

     • Gebrauchsanmaßung (zB § 248b StGB, regelmäßig sogar straflos) werden auch im Falle der Anwendung von Nötigungsmitteln nicht über §§ 253, 255 StGB strafbar, sondern bleiben (gering bestrafte) Nötigung;

     • zudem bleibt der Wegnahmebegriff des § 249 StGB identisch mit dem des § 242 StGB

     Folgen für § 249 StGB:

     • Die Abgrenzung zu § 249 StGB (“Wegnahme”) erfolgt nach der inneren Willensrichtung des Opfers

     • Bei Einsatz von vis absoluta kommt nur § 249 StGB in Betracht, § 255 StGB scheidet aus, da eine Willensbetätigung gerade nicht abgenötigt wird

     • § 249 StGB steht in einem echten Exklusivitätsverhältnis zu §§ 253, 255 StGB

   bb) Nach Auffassung der Rechtsprechung, ist die Opferreaktion jedes Handeln, Dulden oder Unterlassen wie bei § 240 StGB; eine Vermögensverfügung ist nicht erforderlich.

   Demnach geht die Prüfung nicht über die des § 240 I StGB hinaus. Der erforderliche “vermögensrelevante Bezug” ist erst bei der Prüfung des Vermögensschadens (“Nachteil”) relevant. Damit ist allerdings auch die “Duldung einer Wegnahme” eine Opferreaktion im Sinne der §§ 253, 255 StGB.

   Argumente:

   • Wortlaut der Vorschrift und die insoweit bestehende Übereinstimmung mit § 240 StGB

   • TBM “Vermögensverfügung” ist dem entgegen in § 253 StGB nicht enthalten

   • keine Strafbarkeits”lücken”, wenn der Täter zB eine Sache unter Einsatz schwerster Sachgewalt wegnimmt, ohne sie sich zueignen zu wollen; Bestrafung aus §§ 253, 255 StGB bleibt möglich

   Folgen für § 249 StGB:

   • In jedem Raub ist die räuberische Erpressung mit enthalten! Eine echte Abgrenzung zwischen diesen Vorschriften gibt es nicht.

   • Allerdings findet eine “begriffliche Zuordnung” (häufig fälschlicherweise als “Abgrenzung” bezeichnet) nach dem äußeren Erscheinungsbild der abgenötigten Reaktion statt: bei Hingabe der Sache greifen §§ 255 (253) StGB; bei Ansichtnahme greift § 249 StGB als lex specialis; §§ 253, 255 StGB werden auf Konkurrenzebene verdrängt.

   • Aber: Scheitert die Anwendung von § 249 StGB an einem weiteren TBM (zB der Zueignungsabischt), dann lebt §§ 255 (253) StGB wieder auf.

   b) Im 3-Personenverhältnis (Nötigung einer Person, die über das Vermögen eines Dritten verfügt) gelten die Regeln des Dreicksbetruges entsprechend (hL; auch die Rspr. verlangt - ohne auf § 263 StGB zu verweisen - eine faktische Nähe des Genötigten zum Vermögen des Opfers)

   c) nötigungs-/ erpressungspezifische Kausalität

   • Das Nötigungsmittel muss nötigungsspezifische Ursache für den Erpressungserfolg sein.

   • War das Opfer bereits entschlossen oder entscheidet sich aus anderen Gründen (unabhängig vom Nötigungsmittel) die erstrebte Handlung (nach hL: Vermögensverfügung) vorzunehmen, so liegt Kausalität bzw. der nötigungsspezifische Zusammenhang nicht vor. Es bleibt der Versuch.

   • Nimmt das Nötigungsopfer die abgenötigte Handlung freiwillig vor, so ist ein tatbestandsausschließendes Einverständnis gegeben. Auch hier bleibt eine Bestrafung wegen Versuchs möglich.

3. Vermögensschaden

   Der Vermögensschaden ist grundsätzlich wie beim Betrug zu prüfen. Allerdings stellt sich das Probelm des Zuflusses eines Äquivalents in der Regel nicht, da dem Erpressungsopfer kein Zufluss eines wirtschaftlichen Ausgleiches in Aussicht gestellt wird. Insoweit kann aus der Bejahung einer Vermögensverfügung (mit der hL) regelmäßig auch auf die Bejahung des Vermögensschadens geschlossen werden (Anm.: Die Rspr. prüft daher erst i.R.d. Schadens den Vermögensbezug). Etwas anderes gilt aber mglw. im Falle der sog. Selbsthilfeerpressung: Der Täter erpresst die Begleichung einer Forderung, auf die er einen Anspruch hatte. Hier könnte wegen der möglichen Erfüllungswirkung der Schaden beim Opfer entfallen. Vorzugswürdig ist indessen, diesen Punkt im Rahmen der “Rechswidrigkeit, der erstrebten Bereicherung” zu prüfen.

II. Subjektiver Tatbestand

1. Tatbestandsvorsatz

2. Absicht stoffgleicher und rechtswidriger Sich- oder Drittbereicherung wie beim Betrug

   Merke: Stellt sich der Täter Umstände vor, nach denen die Rechtswidrigkeit der erstrebten Bereicherung entfiele, ist wegen der noch möglichen Rechtswidrigkeit des Einsatzes von Nötigungsmitteln § 240 StGB zu prüfen!

III. Rechtswidrigkeit (allg. Verbrechensmerkmal), § 253 II StGB; nicht bei § 255 StGB

Es besteht die besondere Rechtswidrigkeitsregel des § 253 II StGB, die inhaltsgleich mit der des § 240 StGB ist:

• Es sind dhaer im Rahmen von Abs. 2 zunächst die allg. Rechtfertigungsgründe zu prüfen.

• Greifen diese nicht, so kommt es auf die Mittel-Zweck-Relation an, wobei der Einsatz von Gewalt die Verwerflichkeit indiziert.

• Die Rechtmäßigkeit des erstrebten Vermögensvorteils lässt bereits den TB entfallen, ist daher nicht erst im Rahmen der Verwerflichkeit zu prüfen.

• Bei § 255 StGB ist § 253 II StGB nicht zu prüfen, da der Einsatz qualifizierter Nötigungsmittel (außer im Falle allgemeiner Rechtfertigung, was bei der Rechtswidrigkeit zu prüfen ist) immer verwerflich ist.

IV. Schuld

V. Erschwerungen

Benannte Strafschärfungen gem. § 253 IV StGB (Regelbeispiele):

• Gewerbsmäßigkeit (vgl. § 243 I S. 2 Nr. 3 StGB)

• Erpressung als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Erpressungen verbunden hat

Anm.: Die Formulierung “gleich einem Räuber zu bestrafen” in § 255 StGB verweist auf alle möglichen Folgen des § 249 StGB, also auch auf die Qualifikationstatbestände §§ 250, 251 StGB.

A. § 250 I StGB

§ 250 StGB ist Qualifikationstatbestand zu § 249 StGB und wegen der Verweisung auf die Strafe “gleich einem Räuber” auch bei §§ 252, 255 StGB anzuwenden.

I. Abs. 1 Nr. 1 lit. a): Waffe/ gefährliches Werkzeug

Merke: Voraussetzung für alle Modalitäten von lit. a) ist die objektive Gefährlichkeit des mitgeführten Gegenstandes. Eine “Scheinwaffenproblematik” stellt sich daher hier nicht.

1. Waffe

   Erfasst sind hier Waffen im technischen Sinn gem. § 1 II WaffG, also Hieb-, Stick- oder Schusswaffen. Erforderlich ist, dass die Waffe gebrauchsbereit oder jederzeit gebrauchsbereit machbar ist.

   Einzelfälle:

   • Gegeben bei: Schusswaffe (auch Luftgewehr und Luftpistole), Gasrevolver (wenn geladen und nach vorne schießend), ebenso Gaspistole, Eierhandgranate; nach aktueller Rechtsprechung auch geladene Schreckschusswaffen

   • Nicht gegeben bei: defekter Schusswaffe; echte ungeladene Waffe, wenn Täter Muniton nicht bei sich führt

2. anderes gefährliches Werkzeug

   Unstreitig sind nur objektiv gefährliche Werkzeuge erfasst. Gefährlich ist ein Werkzeug jedenfalls dann, wenn es nach seiner objektiven Beschaffenheit geeignet ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen.

   Hierzu können zählen: Beil, größerer Hammer, größerer Schraubenzieher, Tapetenmesser, Fleischermesser, Schlagrin, Salzsäure, Kampfhung, Taschenmesser

   Ob und wie die “objektive Gefährlichkeit” bei Gegenständen, die nicht von vornherein einen Einsatz als potenzielles Gewaltmittel bei der Begehung des Raubes nahe legen, im einzelnen näher zu bestimmen ist, ist seit Einführung von lit. a) sehr umstritten:

   a) Zum Teil werden objektive Einschränkungen vorgeschlagen:

   • Nur Werkzeuge, die potenziell zu Verletzungshandlungen eingesetzt werden können

   • Werkzeuge, die zur Verletzungsherbeiführung nicht zweckentfremdet werden müssen

   • Werkzeuge, die in ihrer typischen, bestimmungsgemäßen Anwendungsart gefährlich sind

   • Werkzeuge, die in der konkreten Situation keine andere Verwendung haben lönnen als die Leibes- und Lebensgefahr zu begründen

   • Werkzeuge, von äußerer waffenähnlicher Beschaffenheit, die sich unschwer zur Herbeiführung erheblicher körperlicher Verletzungen einsetzen lassen

   • Auch die Einschränkung, dass sich die Gefährlichkeit ähnlich wie bei § 224 I Nr. 2 StGB erst in der Art der Anwendung zeigen kann, ist verbreitet.

   b) Zum Teil werden darüber hinaus subjektive Einschränkungen für den Fall vorgeschlagen, dass mit einem Teil der Rspr. auch an sich ungefährliche, aber gefährlich einsetzbare Gegenstände (zB Schnur, Gürtel, Springerstiefel etc.) erfasst sein sollen:

   • Nur, wenn potenzieller Verwendungswille besteht

   • Nur, wenn “innerer Verwendungsvorbehalt” besteht

   • Nur, wenn Gegenstand bewusst gebrauchsbereit bei sich geführt wird

   Von der (OLG)Rspr. entschieden wurde, dass bei Verwendungswille zB erfasst sind: Baseballschläger, Schere, zusammengeklapptes Taschenmesser, Schranktü. Diese (OLG)Rspr. dürfte sich indessen mit der zu c) genannten BGH-Entscheidung erledigt haben.

   c) Der BGH selbst hält eine allgemeine Definition angesichts des missglückten Wortlauts für nicht möglich. Objektive und subjektive Einschränkungen seien überwiegend untauglich und nicht trennscharf. Insgesamt soll es trotz erheblicher Bedenken und Abgrenzungsschwierigkeiten im Einzelfall allein auf eine vom konkreten Einsatz oder Einsatzwillen abhängige objektive Gefährlichkeit des Gegenstandes ankommen.

3. Tathandlung: bei sich führen

   Einem am Tatort anwesenden Beteiligten (Täter oder Teilnehmer) muss die Waffe zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen Tatansatz und Beendigung der Tat (hM) zur Verfügung stehen.

   • Es reicht aus, dass sie ergriffen und gebraucht werden kann.

   • Sie muss nicht bereits geladen sein, auch muss sie nicht bereits am Körper getragen werden.

   • Besonderes Problem “Berufswaffenträger”: Nach Auffassung der Lit. bedarf es einer Einschränkung der Anwendung von lit. a) bei Raub/Diebstahl von Personen, die von Berufs wegen Waffen bei sich führen. Dies wird ua damit begründet, dass es an einer Beziehung zwischen Bewaffnung und Tat fehle, dass die Gefährlichkeitsvermutung widerlegt sei oder dass ein “erlaubtes Waffentragen” nicht gleichzeitig zu einer Strafschärfung führen könne. Die Rspr. hält dem den Wortlaut und den Sinn und Zweck von lit. a) entgegen; zudem sei gerade der Berufswaffenträger veranlasst, seine Waffe notfalls auch einzusetzen.

   • Subjketiv wird bei den og “neutralen Gegenständen” verlangt, dass das Bewusstsein vorliegt, dass das Werkzeug im Falle eines wenn auch nicht von vornherein für möglich gehaltenen Einsatzes gegen Menschen ergebliche Verletzungen verursachen kann. Dabei soll es aber ausreichen, dass sich die Vorstellung des Täters nur auf seine Eignung als Mittel zur Wegnahme bezieht.

II. Abs. 1 Nr. 1 lit. b): Sonst ein Werkzeug oder Mittel

Merke: Objektive Gefährlichkeit ist hier nicht erforderlich.

1. Sonst ein Werkzeug oder Mittel

   Erfasst ist hier ein Gegenstand, der nach seiner Art und seinem Verwendungszweck in der konkreten Situation dazu geeignet ist, Widerstand durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden. Bei der Auffangmodalität des lit. b) ist eine objektive Gefährlichkeit nicht erforderlich; Strafgrund ist die Tauglichkeit des Gegenstandes als Nötigungsmittel.

   • Erfasst: Insbesondere die sog. Scheinwaffen (Spielzeugpistole; Revolverattrappe, Dekowaffen) werden von lit. b) erfasst. Ebenso ungeladene echte Schusswaffen.

   • Nicht erfasst:

     Evident ungefährliche Gegenstände sollen nach hM nicht erfasst werden, da dann das Täuschungselement im Vordergrund stehe. Diese Einschränkungen nimmt die Rspr. nur dort vor, wo der Gegenstand schon äußerlich als völlig ungefährlich erscheint und ohne weitere Erklärungen des Täters nicht den Eindruck von Gefährlichkeit vermitteln kann (Plastikrohr hinter Jacke, Lippenpflegestift, Metallröhrchen; grellbunte Wasserpistole).

     Wann genau aber von evidenter Ungefährlichkeit auszugehen sein soll, ist auch auf Basis der Rspr. nicht klar. So soll zB eine Sporttasche mit Handy nicht evident ungefährlich sein und als scheinbare Bombenattrape unter lit. b) zu subsumieren sein. Gleiches gilt für jede Art von Koffer, da nicht offensichtlich sei, dass dieser keine Bombe enthalte. Auch eine scheinbar als Schusswaffe eingesetzte Luftpumpe soll nicht evident ungefährlich sein, da sie als Schlagwerkzeug eingesetzt werden könne. Angesichts dieser unklaren Abgrenzung empfiehlt die Lit. daher zT, jede Form von Scheinwaffen unabhängig von ihrem Erscheinungsbild unter lit. b) zu subsumieren.

   • Nicht erfasst sich auch Körperteile (Faust, spitzer Fingernagel etc.)

   Einzelfälle, die nach bisheriger Rspr. unter lit. b) fallen: ungeladene Schreckschusspistole, Spielzeugpistole, Bombenattrappe, Rollkoffer, Luftpumpe, Schlafmittel, Campingbeil, Seil, Aluminiumklebeband

2. Tathandlung: bei sich führen

   wie bei lit. a)

3. um den Widerstand einer anderen Person mit Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden

   erforderlich ist hier die Absicht, im Bedarfsfalle durch Verwendung des Gegenstandes fremden Widerstand zu überwinden oder zu verhindern

III. Abs. 1 Nr. 1 lit. c)

schwere Gesundheitsschädigung einer anderen Person durch die Tat

1. Eine schwere Gesundheitsschädigung liegt bei einschneidenden oder nachhaltigen Beeinträchtigungen der Gesundheit vor; nach hM ist ein Erfolg iSv § 226 StGB nicht erforderlich.

2. Erforderlich ist eine konkrete Gefahr, die auf die typische Gefährlichkeit der Raubtat zurückzuführen ist und dementsprechend von einem Gefährdungsvorsatz erfasst sein muss.

B. § 250 I Nr. 2 StGB (entspricht ungefähr § 244 I Nr. 2 StGB)

1. Mitglied einer Bande

   Bande ist nach nunmehr ganz hM ein

   • ausdrücklicher oder stillschweigender Zusammenschluss von

   • mindestens 3 Personen

   • für eine gewisse Dauer zur Begehung von Straftaten.

   Es muss nach neuer Rspr. kein über das individuelle Interesse hinausgehendes Bandeninteresse mehr verfolgt werden. Auch ein “gefestigter Bandenwille” ist nicht mehr erforderlich. Mitglied in eienr Bande kann auch eine Person sein, der nach der Abrede nur noch Gehilfentätigkeiten zufallen.

2. zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden

   Es müssen mehrere, selbstständige und im Einzelnen noch nicht konkret bestimmte, ungewisse Taten geplant sein. (Merke: Fortgesetzte Begehung meint also nicht Fortsetzungszusammenhang)

3. unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begeht

   Ausreichend ist nach neuer Rspr., dass nur ein Mitglied der Bande, das nicht mehr am Tatort anwesend sein muss (!), mit einem weiteren Mitglied der Bande in irgendeiner Weise zusammenwirkt. Die Wegnahme kann dabei sogar von einem bandenfremden Dritten vorgenommen werden und wird dann über § 25 II StGB oder § 27 StGB zugerechnet. Ob eine Zurechnung auch über § 25 I 2. Alt StGB in Betracht kommt, hat die Rspr. noch nicht entschieden, ist aber konsequenterweise anzunehmen.

C. § 250 II StGB

Abs. 2 enthält eine weitere Qualifikation, in den Fällen von Nr. 1 und Nr. 2 des Abs. 1, bei Nr. 3 unmittelbar der §§ 249, 252, 255 StGB.

I. Abs. 2 Nr. 1

Verwendung einer Waffe oder eines gefährlichen Werkzeuges

• Erfasst ist jeder Einsatz eines in Abs. 1 Nr. 1 lit. a) genannten und damit objektiv gefährlichen Werkzeuges, der über das Beisichführen hinausgeht und bei dem sich die abstrakte Gefährlichkeit in der konkreten Art der Anwendung realisieren kann. Ein Einsatz als Drohmittel reicht aus.

II. Abs. 2 Nr. 2

Beisichführen einer Waffe in den Fällen von Abs. 1 Nr. 2

III. Abs. 2 Nr. 3

Geschützt sind Leib und Leben einer anderen Person. Diese muss…

• lit. a)

  bei der Tat körperlich schwer misshandelt werden.

  Erforderlich ist eine gravierende Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit, zB wenn mit erheblichen Folgen oder Schwerzen verbunden

• lit. b)

  durch die Tat in die Gefahr des Todes gebracht werden

  Es handelt sich um ein konkretes Gefährdungsdelikt bei dem Gefährdungsvorsatz erforderlich ist.

D. Minder schwerer Fall gem. § 250 III StGB möglich

Nicht Prüfungsgegenstand!!!

I. Objektiver Tatbestand

1. Diebstahl als Vortat, auch § 249 StGB

   Dass Diebstahl dem Antragserfordernis gem. § 247 StGB unterliegt oder sich iSv § 248a StGB auf eine geringwertige Sache bezieht, ist unerheblich (hM).

2. “bei” (einem Diebstahl)

   • Das TBM “bei” setzt voraus, dass der Diebstahl zwar vollendet, aber noch nicht beendet ist (ganz hM). Hier erfolgt die Abgrenzung zu § 249 StGB: Wendet der Täter Nötigungsmittel nach bereits vollendeter Wegnahme an, so fehlt es an der Finalität seines Handelns iSv § 249 StGB; es bleibt § 252 StGB.

   • Ist der Diebstahl bereits beendet und setzt der Täter dann Nötigungsmittel zur Beuteverteidigung ein, so kommt nur eine Bestrafung aus §§ 242, 240, 52 StGB in Betracht.

   • Als Vortat kommt auch § 249 StGB in Betracht; § 252 StGB ist dann regelmäßig mitbestrafte Nachtat, es sei denn, der Täter wendet qualifiziertes Mittel gem. § 250 StGB erst im Rahmen der Beuteverteidigung an. In diesem Fall verdrängt die Qualifikation den vorangegangenen Raub.

   • Täter des § 252 StGB kann jeder Allein- oder Mittäter des vorausgegangenen Diebstahls sein, auch wenn er nicht (mehr) im Besitz der Beute ist. Voraussetzung ist dann lediglich, dass der Mittäter zumindest auch handelt, um sich im Besitz des gestohlenen Gutes zu halten. Der Beutebesitz von Mittätern wird dem nicht besitzenden dann über § 25 II StGB zugerechnet.

   • Str. ist, ob ein Teilnehmer der Vortat Täter des § 252 StGB sein kann:

     • Rspr./teilw.Lit.: Ist der Teilnehmer im Besitz der Beute und wendet er Nötigungsmittel an, um sich die “tatsächliche Innehabung” der Beute zu erhalten (zT verlangt der BGH auch eine eigene modifizierte Zueignungsabsicht des Gehilfen) dann ist er Täter des § 252 StGB.

     • hL: Der Teilnehmer der Vortat kann nie Täter des § 252 StGB sein, da dieser als zusammengesetztes Sonderdelikt die täterschaftliche Begehung beider Elemente voraussetzt.

   • Wendet der Gehilfe mit Wissen und Wollen des Vortäters Nötigungsmittel an, so wird dem Vortäter der Einsatz der Nötigungsmittel zugerechnet. Die Zurechnung kann dabei nach der Rspr. gem. § 25 II StGB erfolgen, da der Gehilfe der Vortat Mittäter des § 252 StGB sein kann. Nach der hL kommt eine Zurechnung über § 25 I 2. Alt. StGB oder § 27 I StGB in Betracht.

3. Auf frischer Tat betroffen…

   … setzt voraus, dass mit der Wegnahmehandlung ein enger räumlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht, dh, dass der Täter alsbald nach Vollendung der Tat am Tatort oder in dessen unmittelbarer Nöhe von einem Dritten bemerkt (=betroffen) wird.

   a) Frische Tat:

   Tat kann schon vor Beendigung nicht mehr “frisch” sein, wenn erhebliche Zeitdauer für die endgültige Beutesicherung verstrichen ist.

   b) Betroffen

   aa) Grundsätzlich liegt ein “Betreffen” jedenfalls immer dann vor, wenn der Täter “erwischt” wurde, dh einerseits ein Zusammentreffen oder Zusammensein gegeben ist andererseits dieses Zusammentreffen/-sein mit einem “Aufdecken” der Tat einhergeht.

   bb) Fehlt es an einem “Aufdecken” oder “Erkennen” der Tat als Diebstahl, gelten nach hM folgende Regeln:

   • Betreffen ist nach hM auch ein nur raum-zeitliches Zusammentreffen des Täters mit einer anderen Person (Eigentümer, Unbeteiligter, nicht dagegen Tatbeteiligter). Erforderlich ist dann aber, dass der Täter tatsächlich mit der anderen Person zusammentrifft, was nicht der Fall ist, wenn Täter und Dritter bereits während der Tat räumlich an einem Ort “zusammen sind”.

   • Nach hM ist es dann nicht erforderlich, dass der Dritte die Tatbegehung als solche wahrgenommen hat, es reicht das “Zusammentreffen”. Damit ist es auch unerheblich, ob das Zusammentreffen im Zusammenhang mit dem Diebstahl stand oder ob der Dieb dies nur irrig angenommen hat. Allerdings muss der Täter dann handeln, um das (vermeintliche) Aufdecken durch den Dritten zu verhindern. Ausreichend ist es auch, dass er in der (irrigen) Annahme handelt, bereits “erwischt” worden zu sein.

   • Verhindert der Täter das “Bemerken” des Dritten durch schnellen Einsatz von Nötigungsmitteln, so reicht dies für das Zusammentreffen ebenfalls aus (hM).

   • Achtung! Weitere Konstellation nach BGH RÜ 2023, 514 ff.: Opfer “erwischt” Täter und nimmt Verfolgung auf, bricht diese aber ab. Täter wendet auf der Flucht Gewalt gegen einen Dritten an, um Beute zu verteidigen. Dritter hatte Täter aber nicht als solchen wahrgenommen. Folge: Da wegen Abbruch der Verfolgung kein enger (räumlicher und zeitlicher) Zusammenhang mehr zwischen “Erwischen” durch Opfer und der Gewaltanwendung besteht = § 252 StGB (-)

   Merke: Eine Wahrnehmung der Tat durch “eine Person” (also das typische “erwischen”) ist daher nach hM nur dann erforderlich, wenn diese schon während der Tatbegehung mit dem Täter zusammen war.

4. Einsatz von Raubmiteln

   Erforderlich sind wiederum qualifizierte Nötigungsmittel; einfache Gewalt bzw. Drohung mit einem empfindlichen Übel (vgl. § 240 StGB) reichen nicht aus. In diesem Fall greift dann nur § 240 StGB.

II. Subjektiver Tatbestand

1. Tatvorsatz

2. Absicht, sich im Besitz des gestohlenen Gutes zu erhalten

   allg. Ansicht:

   • Dem Täter muss es darum gehen, eine Gewahrsamsentziehung zu verhindern, die tatsächlich oder nur aus Tätersicht gegenwärtig ist oder unmittelbar bevorsteht

   • Allein die Tatsache, dass der Täter mit der Beute flieht, begründet nicht zwingend eine Beutesicherungsabsicht, ist aber regelmäßig ein starkes Indiz dafür. Je nach Sachverhalt ist aber etwa denkbar, dass der Täter die Beute als Beweismittel vernichten oder sich dieser entledigen will.

   • Nach hM ist darüber hinaus eine modifizierte Zueignungsabsicht erforderlich, dh der Täter muss die Absicht hegen, die Sache in sein Vermögen zu bringen, sie - wenn auch nur begrenzt - wirtschaftlich zu nutzen. Diese Absicht kann auch Nebenziel sein.

   • Eine “Drittbeutesicherungsabsicht” reicht (anders als die Zueignungsabsicht bei § 242 StGB) allerdings nicht, da der Gesetzgeber hier eine entsprechende Anpassung des Wortlauts nicht vorgenommen hat (str.).

III. Rechtswidrigkeit

IV. Schuld

I. Objektiver Tatbestand

A. Missbrauchstatbestand, § 266 I, 1. Alt StGB

1. Besondere Tätereigenschaft

   Verpflichtungs- oder Verfügungsbefugnis über fremdes Vermögen, die auf Gesetz (zB Eltern, Konkursverwalter), behördlichem Auftrag oder Rechtsgeschäft (zB Vollmacht) beruht.

   Streitig ist, ob - wie bei der 2. Alt. ein spezieller Unterfall (=lex specialis) der 2. Alt. sei, der dessen besondere Täterqualifikation mitumfasse.

2. Tathandlung

   Die Tathandlung ist der Missbrauch der eingeräumten Befugnis. Dieser kann durch rechtsgeschäftliches oder hoheitliches (letzteres str.) Handeln verwirklicht werden.

   • Faustregel: Handeln im Rahmen des rechtlichen Könnens (Außenverhältnis) unter Überschreitung des rechtlichen Dürfens (Innenverhältnis). Das bedeutet, dass das Ergebnis des Handelns des Täters immer ein wegen der eingeräumten Befugnis wirksames Rechtsgeschäft sein muss.

     Folge: Der Missbrauchstatbestand setzt immer ein Handeln im 3-Personen-Verhältnis voraus.

   • Nicht ausreichend ist daher zB ein Rechtsverlust des Treugebers wegen gutgläubigen Erwerbs des Dritten, da sich dieser Erwerb unabhängig von der dem Treunehmer eingeräumten Befugnis vollzieht. Str. ist, ob eine Verpflichtung des Treugebers nach den Grundsätzen der Anscheins- oder Duldungsvollmacht ausreicht.

   • Ein tatbestandsausschließendes Einverständnis lässt den Missbrauch entfallen, wenn eine rechtsgeschäftlich wirksame Befugnis zur Durchführung des nachteiligen Rechtsgeschäfts erteilt wurde.

B. Treubruchstatbestand, § 266 I, 2. Alt. StGB

1. Besondere Tätereigenschaft: Vermögensbetreuungspflicht; Voraussetzung dafür ist ein

   • fremdnützig typisiertes Schuldverhältnis

   • das dem Täter eine gewisse Selbstständigkeit einräumt, also nicht ganz untergeordnete oder rein mechanische Tätigkeit beinhaltet

   • und bei dem die Vermögensfürsorge als wesentliche und nicht nur als beiläufige Pflicht einige Bedeutung hat (Hauptpflicht). Bsp.: Vermögesnbetreuungspflicht bei Abgeordneten für Haushaltsmittel oder von Geschäftsführern, Prokuristen etc.

   Nach hM werden auch sittenwidrige Treueverhältnisse erfasst, sofern trotz der Sittenwidrigkeit zumindest faktisch eine Vermögensbetreuungspflicht übrigbleibt, die mit der Rechtsordnung in Einklang steht (zB Verwaltung gestohlenen Geldes).

2. Die Tathandlung ist durch jede

   • rechtliche oder nur tatsächliche Pflichtverletzung verwirklicht.

   • Erforderlich ist aber ein Handeln im inneren Zusammenhang mit dem übertragenen Pflichtenkreis. Es muss gegen eine dem Täter spezifisch übertragene Pflicht verstoßen worden sein. Ein Verstoß gegen allgemeine, auch anderen gegenüber bestehende Pflcihten reicht nicht aus.

   • Das Ergebnis der Pflichtverletzung muss kein wirksames Rechtsgeschäft zu Lasten des Treugebers sein; die 2. Alt. ist daher als Auffangtatbestand insbesondere dann zu prüfen, wenn der Missbrauchstatbestand als lex specialis nicht in Betracht kommt, zB weil es an einer Handlung im 3-Personen-Verhältnis fehlt.

Für Missbrauchs- und Treuebruchstatbestand gleichermaßen zu prüfen sind:

1. Vermögensnachteil

   • Der Begriff ist identisch mit dem des Vermögensschadens in § 263 StGB. Es ist die Minderung des Vermögens (“Abfluss”) und ein etwaiger Zufluss von Vermögenswerten durch die Tathandlung zu prüfen.

   • Merke: Kompensationsansprüche, die durch die Tat entstehen, bleiben als ausgleichendes Äquivalent wie üblich außer Betracht.

   Besonders hervorzuheben ist bei § 266 StGB die Möglichkeit der Bejahung eines Vermögensschadens durch Bildung schwarzer Kassen (zB von Parteivermögen oder in Industrieunternehmen zur Zahlung von Schmiergeldern). Hier liegt auch dann bereits ein Vermögensschaden vor, wenn das Geld dem unmittelbaren Zugriff des Berechtigten entzogen ist. Ob es später “gewinnbringend” eingesetzt worden ist, bleibt ohne Bedeutung (hM).

2. Kausalität zwischen Tathandlung und Vermögensnachteil

   Eine unmittelbare Verknüpfung - wie beim Betrug - ist nicht erforderlich, es genügt jeder Kausalzusammenhang.

II. Subjektiver Tatbestand

Der Vorsatz (dolus eventualis genügt!) muss dem Befugnismissbrauch oder die Pflichtverletzung sowie den dadurch verursachten Vermögensschaden umfassen.

Merke: Bereicherungsabsicht ist bei § 266 StGB NICHT erforderlich! Untreue ist reines Vermögensschädigungsdelikt.

III. Rechtswidrigkeit

IV. Schuld

V. Strafantrag

§§ 247, 248a StGB entsprechend, § 266 III StGB

I. Objektiver Tatbestand

1. Rechtswidrige Vortat eines anderen

   • Vortat ist jede mit Strafe bedrohte Handlung, ein Vermögensdelikt (wie bei § 259 StGB) ist nicht erforderlich, jedoch muss die Tat zu irgendeinem rechtswidrigen und damit entziehbaren Vorteil geführt haben.

   • Die Vortat muss begangen, dh zumindest in einer mit Strafe bedrohten Form vorbereitet oder versucht worden sein.

   • Die Vortat muss rechtswidrig, nicht aber schuldhaft begangen worden sein. Persönliches Strafaufhebungsgründe u.a. beim Vortäter schaden nicht. Die Vortat ist jeweils selbstständig zu prüfen; ein Freispruch gegen den Vortäter ist für die Prüfung i.R.d. § 257 StGB nicht bindend!

   • Es muss die Vortat eines anderen sein. Anderer ist jeder, der nicht Täter oder Teilnehmer des zu prüfenden § 257 StGB ist. Eine Selbstbegünstigungshandlung eines Vortäters/ Vorteilnehmers ist daher schon nicht tatbestandsmäßig (und nicht ein Fall des Abs. 3!)

2. Tathandlung: Hilfeleisten

   • Hilfe ist jede Handlung, die objektiv geeignet ist, die durch die Vortat erlangten Vorteile gegen Entziehung zu sichern. Nach hM muss eine tatsächliche Besserstellung nicht nachgewiesen werden (ähnlich § 27 StGB, bei dem ebenfalls nur “Chancenerhöhung” und “Verstärkerkausalität” verlangt wird).

   • Abgrenzung zu Beihilfe zur Vortat: Wird der Täter vor der Beendigung der Haupttat tätig, so kommt statt § 257 StGB auch § 27 StGB (sukzessive Beihilfe) zur Vortat in Betracht. Die Abgrenzung erfolgt nach hM nach der Willensrichtung des Täters: Will er die Vortat beenden helfen, liegt Beihilfe vor; will er die Vorteile schon gegen eine weitere Entziehung sichern, greift § 257 StGB

II. Subjektiver Tatbestand

1. allgemeiner Vorsatz

   • Erforderlich ist, dass der Täter die Vortat eines anderen (den er nicht zu kennen braucht) mindestens billigend in Kauf nimmt. Die Tat muss er jedoch nur umrisshaft erfassen; er muss weder eine zutreffende tatsächliche noch rechtliche Vorstellung haben.

   • Ebenso ist vorsätzliches Hilfeleisten erforderlich.

2. Vorteilssicherungsabsicht

   • Hinzu kommt, dass die Hilfe in der Absicht geleistet werden muss, die Wiederherstellung des gesetzmäßigen Zustandes zu vereiteln oder zu erschweren. Der Täter muss zumindest auch die Absicht haben, die Rückführung an den Berechtigten zu verhindern (“Rückführungsvereitelungsabsicht”). Bloße Erhaltungsmaßnahmen gegen sonstige Entziehung, Beschädigung etc. reichen nicht aus.

   • Die zu sichernden Vorteile müssen unmittelbar aus der Vortat stammen (keine “Ersatzbegünstigung”), wobei allerdings der Verkauf oder die sonstige Verwertung der Sache tatbestandsmäßig sein kann.

III. Rechtswidrigkeit

IV. Schuld

V. persönlicher Strafausschließungsgrund: Abs. 3

Abs. 3 nimmt den ander Vortat Beteiligten von der Strafbarkeit aus, wenn er nachfolgend nicht nur sich begünstigt (dann liegt der TB schon nicht vor), sondern auch noch zu Gunsten anderer Vortatbeteiligter Hilfe leistet. Bestraft wird er aber dann, wenn er einen bisher unbeteiligten Dritten zur Begünstigung anstiftet (Satz 2).

Schutzzweck: ausschließlich Vermögen (hM); Deliktsstruktur wie § 263 StGB

Täter: jedermann

I. Objektiver Tatbestand

1. Tathandlung: sog. Computermanipulation, dh Mittel der Beeinflussung eines Ergebnisses von Datenverarbeitungsvorgängen (DVV) (= Täuschungshandlung bei § 263 StGB)

   a) 1. Mod.: unrichtige Gestaltung des Programms (sog. Programm-Manipulation):

   • Programm ist eine durch Daten fixierte Arbeitsanweisung an den Computer

   • eine unrichtige Gestaltung liegt vor, wenn die Arbeitsanweisung so verändert wird, dass die Bearbeitung im Widerspruch zur objektiven Sachlage steht (= objektive Diskrepanz) oder vom Willen des Systembetreibers abweicht (letzteres hM)

   b) 2. Mod.: Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten: Eingabe sachlich falscher oder lückenhafter Informationen. Maßgeblich ist die objektive Unrichtig- bzw. -vollständigkeit. Erforderlich ist, dass die Daten für den Computer bzw. den DVV von Bedeutung sind, er also auf diese Daten “reagiert”.

   c) 3. Mod.: unbefugte Verwendung von Daten: Beeinflussung eines Computerablaufes durch nichtberechtigte Personen (Modalität sollte insbesondere die Geldautomatenmanipulation erfassen)

   Problem: nach Wortlaut wäre jedes (zivil)rechtswidrige Verhalten tatbestandsmäßig

   • Bedenken (1): Vorschrift ist mangels hinreichender Bestimmtheit des Begriffs “unbefugte Verwendung” verfassungswidrig (z.T.); anders die inzwischen ganz hM: unbefugt ist im Hinblick auf die zu § 263 StGB (strukturgleich!) bestehende Rechtsprechung hinreichend konkretisiert und damit auch einer verfassungsmäßig hinreichend bestimmten Auslegung zugänglich.

   • Bedenken (2): Ist jedes Abweichen von vertraglichen Vereinbarungen (zB den AGB zur Nutzung der ec-Karte) erfasst?

     • z.T. subjektivierende (weite) Auslegung:

       Unbefugte Verwendung (oder Einwirkung) liegt immer dann vor, wenn die Handlung dem Willen des Verfügungsberechtigten (idR Computeraufsteller) widerspricht; eine missbräuchliche ec-Kartenbenutzung wäre dann tatbestandsmäßig.

       Folge/ Kritik: Der TB pönalisiert damit jedes vertragswidrige Verhalten. Damit ginge der Schutz des Vermögens bei § 263a StGB über den des § 263 StGB hinaus.

     • z.T. sog. computerspezifische Auslegung:

       Es wird (in Anlehnung an die subjektivierende Auslegung) einschränkend verlangt, dass sich der entgegenstehende Wille des Rechtsgutinhabers im zu überlistenden Programm in Form einer programmspezifischen Sicherung (zB Code, PIN, Fingerprint etc.) niedergeschlagen hat.

       Folge/ Kritik: Die Verwendung der richtigen Daten durch unbefugt Personen (zB Dieb einer ec-Karte) wäre nie tatbestandsmäßig, da der Computer bzw. der DVV die Echtheit der PIN, nicht aber die Identität zwischen dem Täter und dem berechtigten Karteninhaber überprüfen kann.

     • die hM vertritt die betrugsspezifische (enge) Auslegung:

       § 263a 3. Mod. StGB wird “im Lichte” des § 263 StGB ausgelegt: Wäre die Handlung - gegenüber einer Person begangen - eine (ggf. konkludente) Täuschung, dann liegt der TB vor; es muss immer - wie auch die 4. Mod. zeigt -, in Form eines Täuschungsäquivalents auf den Datenverarbeitungsvorgang eingewirkt werden. Bei ec-Kartenmissbrauch soll ein Täuschungsäquivalent vorliegen, wenn eine echte Karte zuvor durch verbotene Eigenmacht erlangt oder eine gefälschte oder manipulierte Karte verwendet wurde.

       Folge/ Kritik: Die bloße vertragswidrige Nutzung durch den berechtigten Karteninhaber ist nicht nach § 263a StGB tatbestandsmäßig und nur (wenn überhaupt) über den Sondertatbestand des § 266b StGB erfasst. Erschleicht der Täter die Karte von einem Dritten und setzt sie dann abredewidrig ein, so liegt ebenfalls kein Täuschungsäquivalent und damit kein § 263a I 3. Mod. StGB vor. Trotz der verbleibenden Abgrenzungsprobleme ist diese Auffassung aus gesetzessystematischen Gründen vorzugswürdig.

     • z.T.: in Anlehnung an die hM muss nach einer weiteren Ansicht in der Lit. ferner eine mit einem Dreiecksbetrug vergleichbare Situation bestehen

   d) 4. Mod.: sonst unbefugte Einwirkung auf den Ablauf eines DVV:

   • Auffangfunktion, erfasst sind hier im Gegensatz zu (1)-(3) auch Outputmanipulationen

   • nach hM ist auch das In-Gang-Setzen eines DVV (zB durch Herbeiführung einer Geldausgabe am Geldautomaten) als stärkste Form der Ablaufbeeinflussung tatbestandsmäßig (aA: Ablaufbeeinflussung setzt einen bereits laufenden DVV voraus)

   • der Begriff “unbefugt” setzt nach hM wiederum ein betrugsspezifisches Täuschungsäquivalent voraus; insoweit ist der zu c) beschriebene Streitstand auch hier relevant

2. Folge: Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs ist beeinfluss (= Irrtum und Vermögensverfügung bei § 263 StGB); wie bei § 263 StGB muss der DVV eine unmittelbar vermögensmindernde Disposition auslösen

   • Dies ist dann der Fall, wenn die unmittelbare Folge der Einwirkung auf den DVV zB die Auszahlung von Geld (etc.) ist

   • Wird ein DVV beeinflusst, der nicht unmittelbar über den Abfluss von Vermögen “entscheidet”, liegt die 4. Mod. nicht vor

3. weitere Folge: Schaden beim Systembetreiber oder Dritten (Computerdreiecksbetrug) (= Schaden bei § 263 StGB; es bestehen keine inhaltlichen Unterschiede)

II. Subjektiver Tatbestand

1. Vorsatz

   dolus eventualis genügt, muss sich aber auch auf den Mangel der Befugnis bei der jeweiligen Begehungsweise beziehen

2. Bereicherungsabsicht

   erstrebte Bereicherung muss stoffgleich und auf rechtswidrigen Vermögensvorteil gerichtet sein; es gelten dieselben Regeln wie zu § 263 StGB

III. Rechtswidrigkeit

Achtung: Soweit Eingriffsnormen die Befugnis zum Tätigwerden begründen oder die Einverleibung des erstrebten Vermögensvorteils in eigenes oder fremdes Vermögen gestatten, fehlt es bereits an der Tatbestandsmäßigkeit!

IV. Schuld

V. Strafantrag

Über § 263a II StGB gilt § 263 IV StGB, der auf § 248a StGB verweist: Strafantrag bei geringwertigen Sachen, es sei denn, es besteht ein besonderes öffentliches Verfolgungsinteresse.

Ansonsten keine Besonderheiten

VI. Regelbeispiele gem. Abs. 2 iVm § 263 III StGB

Es gelten die Regeln zu § 263 III StGB.

VII. Strafbarkeit gem. Abs. 3

• Abs. 3 enthält eine Regelung zur Strafbarkeit von diversen Vorbereitungshandlungen mit der Möglichkeit der tätigen Reue gem. §§ 263a IV, 149 II und III StGB.

• Abs. 3 wird vom Versuch des Abs. 1 verdrängt. Im Falle des Rpcktritts vom Versuch bleibt Abs. 3 bestehen, wenn nicht zugleich die Voraussetzungen der tätigen Reue gegeben sind

Vorbemerkung: Zweck der Vorschrift ist es, Strafbarkeitslücken in den Fällen der Verwendung von Scheck- und Kreditkarten (P: § 266 StGB - Vermögensbetreuungspflicht des Karteninhabers?; § 263 StGB - Irrtum und Schaden des Vertragspartners?) zu schließen.

Schutzzweck: Vermögen (hM); daneben auch die Funktionsfähigkeit des bargeldlosen Zahlungsverkehrs (str.); Deliktsstruktur wie § 266 StGB

Täter: nur der berechtigte Karteninhaber, da nur ihm die Möglichkeit eingeräumt ist, den Kartenaussteller zur Zahlung zu veranlassen (Befugnis ist bes. pers. Merkmal iSv § 28 I StGB)

I. Objektiver Tatbestand

1. Scheckkarten

   Ursprünglich erfasst war nur der Einsatz von sog. Euroscheckkarten im Zusammenhang mit einer Zahlung per “Euroscheck”. Seit dem 1.1.2002 ist diese Möglichkeit entfallen. Deshalb ist

   • ein Teil der Lit. grundsätzlich der Auffassung, dass die 1. Alt. des § 266b Abs. 1 StGB seither keinen Anwendungsbereich mehr habe.

   • Die Gegenauffassung, der sich auch die Rspr. im Ergebnis angeschlossen hat, will unter Scheckkarte auch eine ohne Scheck eingesetzte ec-Karte (heute zumeist Girokarte) verstehen, wenn sie mit “Garantiefunktion” eingesetzt werde. Dass damit der Wortlaut des Begriffs “Scheckkarte” überdehnt werde hält die Rspr. im Ergebnis für unbedenklich, da die Anwendung von § 266b I 1. Alt. StGB eine Besserstellung des Täters im Verhältnis zu der ansonsten einschlägigen Norm des § 263a StGB darstelle. § 266b StGB ist bei diesem Verständnis eine privilegierende Sondervorschrift für den abredewidrigen Einsatz von Karten mit Garantiefunkton durch den berechtigten Karteninhaber. Will man den Anwendungsbereich von § 266 I 1. Alt. StGB nicht auf “Null” reduzieren, so ist dieser Auffassung zunächst grundsätzlich zu folgen.

2. Kreditkarten

   Karte, mit der dem Inhaber die Befugnis eingeräumt wird, den Aussteller (=Kreditkartenunternehmen) zu einer Zahlung gegenüber dem Dritten (=Vertragspartner) zu veranlassen.

3. Tathandlung

   Missbrauch der eingeräumten Befugnis

   • Der Tatbestand geht in allen Modalitäten von sog. Drei-Partner-System aus, dh, der Inhaber der Scheck/Kreditkarte setzt diese gegenüber einem Dritten, nicht aber dem Aussteller (= im Falle der Scheckkarte die Bank) ein.

   • Rechtliche Konstruktion zB ein Einsatz eines Schecks: Auf Vermittlung des Scheckausstellers (=Bankkunde, Inhaber) kommt seit 1.1.2002 mit Änderung der Bedingungen zum Einsatz eines (Euro)Schecks kein Garantievertrag (§§ 241, 305 BGB) zwischen bezogener Bank und Schecknehmer mehr zustande. Die Bank wird gleichwohl unmittelbar verpflichtet, die aus der Scheckverbindlichkeit die dort genannte Summe an den Schecknehmer (=Dritten) zu zahlen.

   • Mittlerweile häuftigste Begehungsform ist jedoch der Einsatz einer ec-Karte/girocard mit Garantiefunktion, bei der es zu einer garantierten Haftung des kartenausgebenden Instituts kommt (vgl. § 152b IV StGB).

• erfasst nach hM sind mithin folgende Begehungsweisen:

  • I “bezahlt mit ec-Karte/girocard” bei Drittem unter Verwendung der PIN (POS - Point of Sale - Verfahren; auch e-cash Verfahren)

  • I setzt ec-Karte/girocard oder Kreditkarte an Geldautomaten von fremdem Institut ein (str.; hM)

  • I zahlt mit Kreditkarte bei Drittem (zB mit Mastercard bei Alpmann Schmidt)

  In allen drei Fallgruppen haftet der Zahlungsdienstleister (Bank, Kreditinstitut) gegenüber dem Dritten für die Zahlung. Das Insolvenzrisiko des I trägt der jeweilige Zahlungsdienstleister.

• nicht erfasst nach hM sind:

  • jegliche Begehungsweisen im 2-Personen-Verhältnis (Bar/Verrechnungsscheck gegenüber eigener Bank, ec-Karte/girocard am Geldautomaten der eigenen Bank), auch wenn die Karte theoretisch auch im 3 Personen Verhältnis mit Garantiefunktion einsetzbar wäre (§ 152b IV StGB)

  • Kundenkarten gegenüber dem Aussteller

  • I bezahlt mit ec-Karte bei Drittem im Lastschriftverfahren (POZ - Point of Sale ohne Zahlungsverpflichtung - Verfahren; auch SEPA - Single Euro Payments Area - Verfahren)

Merke:

Missbrauch setzt wie bei § 266 I 1. Mod. StGB voraus, dass der Täter im Rahmen des rechtlichen Könnens unter Überschreitung des rechtlichen Dürfens handelt. Soweit durch den Täter eine Einlösungspflicht begründet wird und das Insolvenzrisiko zu Lasten der Bank geht, liegt ein Missbrauch vor. Dies ist zB bei Erteilung einer bloßen Lastschriftermächtigung nicht der Fall, da wegen der 8-wöchigen Widerrufsfrist eine Pflicht zur Gutschrift nicht besteht.

1. Taterfolg

   Schädigung des Ausstellers (= Schaden iSv § 263 StGB); kann entfallen bei nur geringfügiger Kontoüberziehung oder problemloser Kontodeckung

II. Subjektiver Tatbestand

dolus eventualis genügt (… muss sich aber auch auf den Schaden beziehen, dh mglw. Tatbestandsirrtum bei irriger Annahme von ausreichender Kontodeckung)

III. Rechtswidrigkeit

IV. Schuld

V. Strafantrag

Über § 266b II StGB gilt § 248a StGB: Strafantrag bei geringwertigen Sachen, es sei denn, es besteht ein besonderes öffentliches Verfolgungsinteresse

VI. Schaubild Anwendungsbereich von § 266b StGB/ § 263a StGB bei Einsatz gegenüber der Bank nach aktueller Rechtsprechung

I. Objektiver Tatbestand

1. Tatobjekt

   ist eine Sache, die ein anderer durch eine gegen fremdes Vermögen gerichtete Vortat erlangt hat.

   a) Sachen

   sind nur körperliche Gegenstände, keine Rechte (wohl aber die ein Recht verkörpernden Papiere, zB Pfandschein). Anders als bei § 242 StGB werden auch unbewegliche oder herrenlose Sachen erfasst.

   b) Vortat

   muss ein nach hM abeschlossenes, dh vor Beginn der Hehlereihandlung vollendetes (hM; Arg.: Wortlaut “erlangt hat”) Vermögensdelikt sein. Die Vortat muss nach hM kein Vermögensdelikt im technischen Sinne sein. Es reicht nach Rspr. jede Tat, wenn sie fremde Vermögensinteressen verletzt und eine rechtswidrige Vermögenslage schafft (zB Raub, Unterschlagung, auch Hehlerei etc.). Die Vermögensvortat muss rechtswidrig, aber nicht notwendig schuldhaft begangen worden sein.

   c) Es muss sich um die Vortat eines “anderen” handeln. Der (Mit-)Täter an der Vortat kann nicht Hehler sein, wohl aber nach hM der Teilnehmer an der Vortat.

   d) Die Sache muss unmittelbar durch die Vortat erlangt sein, und eine rechtswidrige Vermögenslage muss daran fortbestehen. Hieran fehlt es bei Gegenständen, die als Ersatzsache mit Beutemittel erworben worden sind, ferner bei Gegenständen, an denen der Täter unanfechtbares Eigentum erworben hat. Vortat kann auch eine Hehlerei selber sein, wenn der Zwischenhehler die Sache durch die Hehlereihandlung erlangt hat (dh nur bei Sicherverschaffen oder Ankaufen).

2. Tathandlungen:

   a) Sicherverschaffen (Unterfall: Ankaufen)

   bedeutet einverständliche Übertragung der tatsächlichen Verfügungsgewalt vom Vortäter zu eigenen Zwecken. Am Einverständnis fehlt es, wenn die Verfügungsgewalr durch Täuschung oder Drohung erlangt wurde (so nunmehr die hM; str.). Erforderlich ist eine kommunikative Beziehung zwischen dem Vortäter und Hehler. Nach hM ist Bösgläubigkeit des Vorbesitzers nicht erforderlich.

   b) einem Dritten verschaffen

   erfasst die direkte Weiterleitung der Sache an einen Dritten auf Weisung und im Interesse des Hehlers ohne zwischenzeitlichen Erwerb der Verfügungsgewalt durch den Hehler.

   c) Absetzen

   ist die im Interesse des Vortäters erfolgende selbstständige wirtschaftliche Verwertung der Sache durch deren entgeltliche (hM) Veräußerung an Dritte.

   d) Absatzhilfe

   ist jede unselbstständige Hilfeleistung bei den Bemühungen des Vortäters um Absatz. Die Tatmodalität schließt die Strafbarkeitslücke einer sonst nicht als Beihilfe strafbaren Unterstützung des Vortäters bei dessen Absatzbemühungen durch einen Dritten.

   Nach neuer Rspr. muss es zu einem Förderungserfolg des Absetzens oder der Absatzhilfe durch Wechsel der Verfügungsgewalt kommen. Damit reicht das Bemühen um den Absatz auch dann nicht mehr aus, wenn es konkret geeignet war, die rechtswidrige Vermögenssituation aufrechtzuerhalten bzw. zu vertiefen. Insoweit hat sich der BGH der hL angeschlossen, der insoweit bestehende Streit hat sich erledigt. Liegt daher ein Fall einem im Ergebnis erfolglosen Bemühens der Absatzhilfe vor, so kann der Täter nur noch wegen Versuchs bestraft werden.

   • Merke: Wer dem Vortäter hilft, ist täterschaftlicher Absatzhelfer. Dies gilt auch dann, wenn der Vortäter sich die Sache selbst durch eine Hehlereihandlung verschafft hat (1. Mod.). Wer hingegen den absetzenden/absatzhelfenden Hehler (3. bzw. 4. Mod.) unterstützt, begeht Beihilfe zum Absatz bzw. Beihilfe zur Absatzhilfe.

   • Merke: Der Gesetzgeber hat es zur Vermeidung von Strafbarkeitslücken für erforderlich gehalten, die Förderung des Absatzes zur täterschaftlichen Absatzhilfe in § 259 StGB zu machen. Wer also den Absatz des Haupttäters fördert, begeht Absatzhilfe und keine Beihilfe. Daraus folgt wohl auch, dass der Absatz des Haupttäters nicht erneut einen § 246 I StGB wegen einer im Absatz liegenden Manifestation des Zueignungswillens verwirklicht. Denn würde man eine (erneute) Strafbarkeit des Haupttäters aus § 246 I StGB annehmen, so läge in dessen Förderung eine Beihilfe zur Unterschlagung gem. §§ 246 I, 27 StGB. Dann aber wäre die Modalität der Absatzhilfe in § 259 I StGB nicht erforderlich gewesen, da keine Strafbarkeitslücke für den den Absatz fördernden Gehilfen vorgelägen hätte. Fazit: Der Gesetzgeber folgt damit bzgl. § 246 StGB offenbar der Tatbestandslösung des BGH, nach der eine Zueignung gem. § 246 StGB nicht in jeder weiteren Manifestation eines Zueignungsiwllens gesehen werden kann; die Zweitzueignung mithin nicht mehr tatbestandsmäßig ist.

II. Subjektiver Tatbestand

1. Tatvorsatz

   dolus eventualis in Bezug auf alle Unrechtsmerkmale genügt

2. Absicht, sich oder einen Dritten zu bereichern

   a) Bereicherungsabsicht bedeutet Streben nach Vermögensvorteilen; der Begriff ist mit dem des § 263 StGB identisch. Allerdings verlangt der Wortlaut keine rechtswidrige Bereicherung. Der Vorteil braucht nach hM auch nicht stoffgleich zu sein (str.).

   b) Dritter kann auch nach neuerer Auffassung der BGH der Vortäter selbst jedenfalls dann nicht sein, wenn dessen Bereicherung das ausschließliche Ziel des Hehlers ist (inzwischen ganz hM).

III. Rechtswidrigkeit

IV. Schuld

V. Strafantrag

§§ 247, 248a StGB gelten entsprechend, § 259 II StGB

Konkurrenzen:

Zu §§ 257, 258 StGB besteht Tateinheit, wegen des unterschiedlichen Schutzzwecks auch zu § 261 StGB. Ist § 246 StGB zu bejahen (für den Fall einer Erstzueignung durch Hehlerei muss dies unstreitig geschehen, fr den Fall einer Zweitzueignung nur nach Auffassungder hL), ist § 259 StGB lex specialis.

Wahlfeststellung * kommt in Betracht mit §§ 242, 246, 257, 263, 266 StGB; nach hM nicht mit § 258 StGB

Schutzzweck: Schutz des Eigentums gegen Tauglichkeitsminderung (str.)

I. Objektiver Tatbestand

1. Sache

   körperlicher Gegenstand (§§ 90 BGB, trotz § 90a S. 1 BGB auch Tiere), im Gegensatz zu § 242 StGB auch unbewegliche Sachen (zB Gebäude, der Acker des Bauern etc.)

   Merke: Eine “rechtliche Verbindung” zweier Gegenstände bewirkt nicht zwangsläufig das Entstehen einer neuen Sache.

   • Beispiel: Das angeklebte Preisschild auf der Ware führt aus juristischen Gründen zum Entstehen einer zusammengesetzten Urkunde. Es entsteht aber keine neue Sache “Urkunde” iSv § 303 StGB; es bleibt vielmehr bei zwei Objekten mit Sachqualität. Folge: Das Ablösen des Preisschildes kann aus § 274 I Nr. 1 StGB, nicht aber aus § 303 StGB zu bestrafen sein.

   • Gegenbeispiel: Das Verschrauben von Motor, Blech, Rädern etc. führt zum Entstehen einer neuen Sache “Automobil”; wird der Motor nunmehr wieder entfernt, wird selbstverständlich die Sache “Automobil” beschädigt.

2. fremd

   wenn Sache nicht im Alleineigentum des Täters steht und nicht herrenlos ist (vgl. § 242 StGB)

3. Tathandlung

   a) gem. Abs. 1

   aa) beschädigen

   jede nicht ganz unerhebliche körperliche Einwirkung auf die Sache, durch die ihre stoffliche Zusammensetzung verändert oder ihre Unversehrtheit derart aufgehoben wird, dass die Brauchbarkeit für ihre Zwecke gemindert ist

   • ausreichend folglich

     • Substanzverletzung

     • Funktionseinbuße ohne Substanzverletzung

   • nicht ausreichend sind völlig unerhebliche Beeinträchtigungen, deren Beseitigung üblicherweise überhaupt unterbleibt oder ohne einen ins Gewicht fallenden Aufwand möglich ist (hM; typischer Fall Luftablassen aus Autoreifen in unmittelbarer Nähe einer Tankstelle)

   • bei zusammengesetzten Sachen Beschädigung schon durch Beseitigung des Zusammenhangs möglich, falls Wiederzusammensetzung gewisse Mühe erfordert

   • Äußere Verunstaltungen ohne Substanzverletzung unterfallen nach wie vor grds. nicht Abs. 1. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn die Veränderung des äußeren Erscheinungsbildes die Funktionstauglichekeit einer Sache beeinträchtigen (zB Überkleben eines Verkehrsschildes)

   bb) zerstören

   stärkerer Grad des Beschädigens, dh völlige Aufhebung der bestimmungsgemäßen Brauchbarkeit, zB durch Vernichtung der Sachsubstanz

   Merke: Keine Sachbeschädigung bei bloßer Sachentziehung (dann mglw. § 242 StGB) und Funktionsbeeinträchtigung ohne körperliche Einwirkungen (zB Stören des Funkempfänders durch Störsender)

   b) gem. Abs. 2

   Gem. Abs. 2 ist auch die unbefugte Veränderung des äußeren Erscheinungsbildes einer fremden Sache zu bestrafen, wenn sie nicht nur unerheblich und nicht nur vorübergehend ist.

   Es genügt eine

   • nicht unerhebliche

   • dem maßgeblichen Gestaltungswillen

   • oder auch nur einem vernünftigen Interesse des Eigentümers widersprechende

   • Zustandsveränderung jeder Art

   Zu beachten sind 3 Einschränkungen:

   • Unerheblich sind Beeinträchtigungen, wenn keine Einwirkung auf die Sache selbst vorliegt (zB Behinderung der frieen Sicht durch Aushängen von Fahnen oder Aufstellen von Trennwänden)

   • Vorübergehend ist eine Veränderung, die binnen kurzer Zeit von selbst vergeht oder mit geringem Aufwand wieder entfernt werden kann (zB leicht entfernbare Beschmutzungen, Bemalungen mit abwaschbaren Stiften)

   • Unbefugt: Ist hier Tatbestandsmerkmal! Es kommen Befugnisse insbesondere wegen Zustimmung des Rechtsgutinhabers (zB vertraglich) oder durch öffentlich-rechtliche Genehmigungen in Betracht. Art. 5 GG rechtfertigt für sich genommen indessen nicht die Umwidmung fremden Eigentums zu einem Kunstwerk!

II. Subjektiver Tatbestand

dolus eventualis genügt

III. Rechtswidrigkeit

1. Die Rechtswidrigkeit ist bei Abs. 1 kein Tatbestandsmerkmal. Als Rechtfertigungsgründe kommen insbesondere die zivilrechtlichen Eingriffsnormen §§ 228, 229, 904 BGB in Betracht.

2. Da “unbefugt” bei Abs. 2 Tatbestandsmerkmal ist, scheiden gesonderte Rechtfertigungsgründe idR aus. Anders aber zB die mutmaßliche Einwilligung, die nach hM keine tatbestandliche Wirkung entfalten kann.

IV. Schuld

V. Strafantrag

gem. § 303c StGB erforderlich, es sei denn, es besteht ein besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung

Schutzzweck: ausschließlich das Vermögen (hM)

I. Objektiver Tatbestand

1. Tatobjekte:

   a) Automaten

   Ein Automat ist ein technisches Gerät, dessen mechanische oder elektronische Steuerung entweder durch Barentrichten des Entgelts oder durch gleichwertige Eingabe einer Codierung in Gang gesetzt wird und selbstständig eine beliebige Leistung erbringt oder den Zugang zu ihrer Inanspruchsnahme ermöglicht.

   Erfasst sind nur Leistungsautomaten, dh, es steht eine unkörperliche (Dienst)Leistung im Vordergrund (zB Flipperautomat, Bahnhofswaage, Musikbox). Warenautomaten (Def.: … verschaffen zumindest Besitz an Sachen; zB Getränkeautomat) werden nach hM nur von § 242 StGB erfasst, wobei umstritten bleibt, ob bereits ein Ausschluss auf Tatbestandsebene oder erst wegen der Subsidiaritätsklausel erfolgt.

   b) Öffentlichen Zwecken dienendes Telekommunikationsnetz

   Telekommunikation ist der technische Vorgang des Aussendens, Übermittelns oder Empfangens von Signalen mittels einer Telekommunikationsanlage (vgl. § 3 Nr. 23 TKG). Erfasst sind alle öffentlichen TK-Netze (klassisches Telefonnetz, Internet, verschlüsselter Rundfunk etc.). Öffentlichen Zwecken dient das TK-Netz, wenn es zur potenziellen Nutzung durch die Allgemeinheit errichtet worden ist. Nicht erfasst sind demnach geschlossene Netze zB zwischen Behörden oder Unternehmen. Die Leistung des Netzes besteht in der Übertragung von Informationsinhalten (Daten), der “Telekommunikation”.

   c) Beförderung durch ein Verkehrsmittel

   Verkehrsmittel ist ein technisches Gerät, das dem Transport von Personen dient. Beförderung ist das Verbringen von Personen an einen anderen Ort (zB U-Bahn, Bus). Nach hM soll auch der Transport von Sachen erfasst sein. Erfasst sind öffentliche und private Beförderungsleistungen.

   d) Zutritt zu einer Veranstaltung oder Einrichtung

   Veranstaltung ist ein äußerlich, nach seiner Form und Zwecksetzung abgegrenztes Ereignis vorübergehender Art, das nur einem begrenzten Personenkreis offen steht (zB Konzert, Theateraufführung) Einrichtungen sind räumlich abgegrenzte Sachgesamtheiten, die als solche einem bestimmten Zweck dienen und von der Allgemeinheit (zB Hallenbad, Museum) oder ienem begrenzten Personenkreis (Wellnessbereich eines Hotels, Golfplatz) genutzt werden können.

2. Tathandlung ist das Erschleichen der in Ziff. 1) genannten Leistungen

   Erfasst ist grundsätzlich jedes unberechtigte Erlangen der Leistung durch unbefugtes und ordnungswidriges Verhalten unter manipulativer Umgehung von Kontroll- oder Zugangssperren, Sicherheitsvorkehrungen etc..

   a) Umstritten ist, ob das Erschleichen ein Element der Täuschung oder Manipulation zwingend verlangt.

   • Nach ständiger Rechtsprechung reicht es aus, dass der Täter sich allgemein mit dem Anschein der Ordnungsgemäßheit umgibt, ohne dass auf eine andere Person (zB Schaffner) eingewirkt oder ein Kontrollmechanismus (zB U-Bahnschranke) überwunden werden muss. Diese Auslegung verstößt nach Auffassung des BVerfG auch nicht gegen die Wortlautgrenze des Begriffs “Erschleichen”.

   • Nach hL ist ähnlich wie bei § 263a StGB ein Täuschungsäquivalent zu verlangen, zB durch Ausschaltung oder Umgehung von Sicherungsvorkehrungen, da nur dies dem Wortlaut des “Erschleichens” entspreche.

   b) Erschleichen setzt die Entgeltlichkeit der Leistung voraus.

   c) typische Handlungen sind:

   • Automaten: Überwindung von Münz- und Geldscheinprüfern, Einführung falsche, gefälschter oder fehlerhafter Codekarten etc.

   • Telekommunikation: jede Manipulation oder Umgehung der Gebührenzahlung oder Gebührenerfassung; aber nicht das bloße Nutzen eines fremden Telefons oder Internetzugangs ohne Zahlung

   • Beförderung: jedes Nutzen der Beförderungsleistung ohne Zahlung (Rspr., str.)

   • Veranstaltung/ Einrichtung: Jedes Erschleichen des Zutritts ohne Zahlung

   d) Vollendung setzt ein zumindest teilweise Erhalten der Leistung voraus (Erfolgsdelikt). Der Versuch ist aber strafbar (Abs. 2).

II. Subjektiver Tatbestand

1. Vorsatz

   dolus eventualis genügt, muss sich auf Entgeltlichkeit und das Erschleichen bei der jeweiligen Begehungsweise beziehen

2. Leistungserschleichungsabsicht

   Täter muss es auf die Nichterbringung des Entgelts ankommen (Absicht ieS)

III. Rechtswidrigkeit

IV. Schuld

V. Strafantrag

über § 265a III StGB gelten §§ 247, 248a StGB entsprechend: Strafantrag bei Haus- und Familiendelikten und bei geringwertigen Sachen, (nur bei § 248a StGB) es sei denn, es besteht ein besonderes öffentliches Verfolgungsinteresse

Ansonsten keine Besonderheiten