Muss der Besitzdiener einen Besitzdienerwillen haben?
h.M.:
Die hM macht das Vorliegen der Besitzdienerschaft nicht von einem Besitzdienerwillen abhängig. Auch ein entgegenstehender Wille des Besitzdieners schaden nicht.
a.A.:
Die Gegenauffassung verlangt einen Besitzdienerwillen, da niemand gegen seinen Willen Besitzdiener sein kann. Jedoch wird durch die Aufnahme der Tätigkeit in einem sozialen Abhängigkeitsverhältnis ein solcher Wille konkludent erklärt, so dass nach dieser Meinung nur ein ausdrcklicher entgegenstehender Wille von Bedeutung sein kann.
Ist § 985 BGB neben vertraglichen Herausgabeansprüchen anwendbar?
e.A.:
Nach der Lehre vom Vorrang der Vertragsverhältnisse wird der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB von vertraglichen Ansprüchen verdrängt. Die Subsidiarität gilt auch gegenüber einem Dritten, der nicht Vertragspartner des Eigentümers ist, wenn der Dritte gegenüber dem Eigentümer ein Recht zum Besitz iSd § 986 I 1 Fall 2 BGB hatte.
Die Weggabe der Sache aufgrund eines zum Besitz berechtigenden Rechtsverhältnisses durch den Eigentümer schränkt das Eigentum ein. Dies gilt auch gegenüber Dritten, wie die wertung des § 986 I 1 Fall 2 BGB zeigt.
Dem tritt die wohl hM entgegen. Vertragliche und dingliche Herausgabeansprüche können nebeneinander existieren. Es besteht echte Anspruchskonkurrenz, zumal sich für einen Ausschluss des dinglichen Anspruches aus § 985 BGB im Gesetz keine Anhaltspunkte finden.
Bei einem Vorrang vertraglicher Rückabwicklung hätte die Vorschrift des § 985 BGB praktisch keinen eigenständigen Anwendungsbereich, da § 985 BGB nur noch bei unfreiwilligem Besitzverlust eingreifen würde. Diese Konstellation ist aber schon in §§ 861, 1007 II BGB geregelt.
Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 986 BGB (“zum Besitz berechtigt ist”) wird der Anspruch aus § 985 BGB nur für die Dauer des Besitzrechtes ausgeschlossen.
Unter sonstige Rechte iSd § 823 I BGB fallen nur absolute Rechte, dh Rechte, die für und gegen jedermann wirken. Fraglich ist, ob der Besitz als sonstiges Recht iSd § 823 I BGB anzusehen ist.
MA:
Eine Minderansicht erachtet den Besitz nicht als sonstiges Recht iSd § 823 I BGB.
Besitz ist die tatsächliche Sachherrschaft, dh ein Zustand und kein Recht.
Der Besitz wird bereits ausreichend über die possessorischen Besitzvorschriften geschützt.
Schließlich würde der Besitz, wäre er ein Recht stets bereits gem. 1922 BGB auf den Erben übergehen; § 857 BGB wäre daneben überflüssig
h.M. und Rspr.:
Richtigerweise erachtet die wohl hM und Rspr. dagegen den Besitz als sonstiges Recht.
Der Besitz hat heute faktisch einen Stellenwert, der dem Eigentum gleichkommt. Dies wird verdeutlicht durch zahlreiche Besitzschutzansprüche (vgl. §§ 861, 1007 BGB).
Der Besitzschutz in §§ 861 ff. BGB ist unzureichend. Insbesondere wird in §§ 861 ff. BGB kein Schadensersatz gewährt.
Fraglich ist allein, ob jeder Besitz den Schutz durch § 823 BGB verdient. Innerhalb der hM wird wie folgt differenziert:
Teilweise wird der Anwendungsbereich des § 823 I BGB auf den unrechtmäßigen entgeltlichen gutgläubigen Besitz vor Rechtshändigkeit ausgedehnt.
Hierfür spricht, dass der redliche entgeltliche unrechtmäßige Besitzer nach den Vorschriften des EBV schließlich auch die Nutzungen (vgl. §§ 987, 988, 990, 993 I BGB) behalten darf. Demgemäß ist es systemkonform, ihm bei Störung seiner Herrschaftsmacht Schadensersatzansprüche zuzugestehen.
Überwiegend wird dem (unmittelbaren) Besitzer nur dann die Qualität eines sonstigen Rechtes zugesprochen, wenn er rechtmäßig ist bzw. auf einem obligatorischen Recht beruht.
Wegen seiner Eigentumsähnlichkeit kann der Besitz nur dann als “sonstiges Recht” deliktischen Schutz erhalten, wenn er wie das Eigentum positive Zuweisungsfunktion und negative Abwehrfunktion hat.
Zudem wird innerhalb der hM im Übrigen nach mittelbaren Besitz und berechtigtem Mitbesitz unterschieden.
Mittelbarer Besitz gewährt Ansprüche aus § 823 I BGB gegen Drittstörer, aber nicht gegen den unmittelbaren Besitzer.
Der berechtigte Mitbesitz hat Ansprüche sowohl gegen Drittstörer als auch im Verhältnis zu anderen Mitbesitzern.
Stellungnahme:
Der hM und der Rspr. ist zu folgen. Der unmittelbare Besitz ist ein durch § 823 I BGB geschütztes Rechtsgut. Richtig dürfte des Weiteren sein, nur dem berechtigten Besitzer den Schutz von § 823 I BGB zuzugestehen.
Ist § 858 BGB ein Schutzgesetz iSd § 823 II BGB. Dies ist dann der Fall, wenn es neben der Allgemeinheit auch Individualinteressen schützt. Ob § 858 I BGB individuelle Rechtsgüter schützt, ist umstritten.
z.T.:
Zum Teil wird der Charakter als Schutzgesetz verneint. Der possessorische Besitzschutz dient allein dem Rechtsfrieden und will die Rechtsordnung schützen. In diesen Vorschriften findet sich der Rechtsgedanke, dass eigene Ansprüche grds. unter Zuhilfenahme staatlicher Organisationen (Gericht) durchgesetzt werden. Zudem ist der Besitz deliktisch bereits ausreichend über § 823 I BGB geschützt.
Nach hM ist § 858 BGB ein Schutzgesetz iSv § 823 II BGB, da nicht nur die Allgemeinheit, sondern auch Individualinteressen geschützt werden. Dies wird insbesondere durch die Wertung von § 859 BGB deutlich. Wird der Besitz durch verbotene Eigenmacht beeinträchtigt, stehen dem Gestörten Selbsthilferechte zu, um sich zu verteidigen. Um einen Wertungswiderspruch zu den §§ 859 ff. BGB zu vermeiden, kann ein Schadensersatzanspruch aber auch im Fall des § 823 II BGB indes nur für den berechtigten Besitzer bestehen.
Kann Besitz durch Bereicherungsrecht herausverlangt werden?
Die hM differenziert:
Wird der Besitz bereicherungsrechtlich im Rahmen der Leistungskondiktion (§ 812 I 1 Fall 1 BGB) herausverlangt, ist dies unproblematisch möglich.
Umstritten ist dagegen, ob der Besitz auch durch Nichtleistungskondiktion (§ 812 I 1 Fall 2 BGB) herausverlangt werden kann.
Nach einer Minderansicht kann die Herausgabe des unmittelbaren Besitzes, der ein vermögenswertes Recht bzw. eine vermögenswerte Rechtsposition verkörpert, auch im Wege einer Eingriffskondiktion herausverlangt werden. Insoweit soll es sich um einen Fall echter Anspruchskonkurrenz zu den possessorischen Besitzschutzansprüchen handeln.
Die wohl hM erachtet die Eingriffskondiktion auf Herausgabe des unmittelbaren Besitzes als von den §§ 858 ff BGB verdrängt an.
Ließe man die Eingriffskondiktion zu, so würde man die besonderen Regelungen und Anforderungen unterlaufen, die in den §§ 858 ff. BGB aufgestellt sind. Insbesondere würde man die Wertungen von § 861 II BGB (kein Herausgabeanspruch bei eigenem fehlerhaften Besitz) und des § 864 I BGB (possessorischer Besitzschutz kann nur ein Jahr geltend gemacht werden, während bereicherungsrechtliche Ansprüche gem. §§ 195, 199 BGB in drei Jahren verjähren) aushöhlen.
Bei der Leistungskondiktion besteht diese Gefahr nicht, weil dort ein Konkurrenzverhältnis ausscheidet, sog. Vorrang von Leistungsbeziehungen.
Ist die Widerklage wegen eines Rechtes zum Besitz oder eines Anspruches auf Verschaffung des Besitzes zulässig?
Teilweise:
Teilweise wird unter Hinweis auf die Regelung des § 863 BGB, der Einwendungen aus einem Recht zum Besitz gegenüber einem possessorischen Besitzschutzanspruch ausschließt, bereits die Zulässigkeit einer petitorischen Widerklage verneint.
Die Wertung des § 863 BGB zeigt, dass petitorische Einwendungen im Rahmen des possessorischen Besitzschutzes außer Betracht bleiben sollen.
Zweck des Besitzschutzes nach § 861 BGB ist es, einem Besitzer, demgegenüber verbotene Eigenmacht verübt wurde, schnell und umfassen Besitzschutz zu gewähren.
wohl h.M.:
Die wohl hM hält die petitorische Widerklage demgegenüber zumindest für zulässig und stützt sich dabei auf die Überlegung, dass der Zweck des § 863 BGB bei richtiger Verfahrensweise nicht beeinträchtigt werde.
Der mit der Sache befasste Richter hat die Möglichkeit, bei Drohen eines länger dauernden Prozesses durch Teilurteil vorab über den possessorischen Besitzschutz zu entscheiden, vgl. § 301 ZPO.
Ein Verbot der Widerklage ist in den § 863 BGB und § 33 ZPO nicht ausdrücklich angeordnet.
Abzustellen ist richtigerweise auf den Zweck von § 863 BGB. Durch den Ausschluss von Einwendungen, die auf einem Recht zum Besitz basieren, soll verhindert werden, dass sich die Entscheidung über eine Beistzschutzklage in die Länge zieht. Es soll nicht erst über ein geltend gemachtes Recht zum Besitz verhandelt und Beweis erhoben werden. Da aber das Gericht über eine möglicherweise zuerst entscheidungsreife Besitzschutzklage ohnehin sofort und unabhängig von der Widerklage durch Teilurteil gem. § 301 ZPO entscheiden muss, wird der Sinn und Zweck des § 863 BGB durch die Zulassung einer petitorischen Widerklage nicht beeinträchtigt.
Welcher Schaden ist bei Besitzverletzungen ersatzfähig?
Der Nutzungsschaden, dh die Einbuße, die in der Beeinträchtigung der Möglichkeit leigt, die Sache zu gebrauche, wird dem rechtmäßigen Besitzer ersetzt.
Der Substanzschaden dagegen, dh das Vermögensopfer, das durch die Beschädigung der Substanz der Sache entstanden ist, wird allein dem Eigentümer zugewiesen. Ausnahmsweise kann aber auch der Besitzer den Substanzschaden ggü. dem Schädiger geltend machen, wenn er dem Eigentümer selbst zum Schadensersatz verpflichtet ist.
Wie ist der Fall des Tätigwerdens einer Scheingeheißperson zu behandeln? (nur zB Empfänger geht davon aus, dass Lieferant Geheißperson des Verkäufers ist, dabei hat Verkäufer Empfänger getäuscht und Lieferant denkt selbst er sei Veräußerer und Verkäufer hat beide hintergangen und das Geld kassiert und Lieferanten vorgegaukelt er hätte für ihn einen Kaufvertrag als Vertreter abgeschlossen)
Nach einer Ansicht bildet nur die wirkliche Befolgung des Geheißes einen Rechtsscheintatbestand des Besitzes. Allein der Glaube an diesen Rechtsscheintatbestand sei nicht schützenswert.
Nach hM ist die Besitzesübertragung durch eine vermeintliche Geheißperson einem echten Geheißerwerb gleichzustellen. Für den Erwerber ist bei einer Besitzübertragung durch einen Dritten nicht erkennbar, ob es sich um eine echte Geheißperson handelt oder nicht. Aus Gründen der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit muss daher die Publizitätswirkung der Übergabe durch eine wirkliche Geheißperson genauso bewertet werden wie die durch eine vermeintliche Geheißperson.
Stellt ein Zurückbehaltungsrecht ein Recht zum Besitz iSd § 986 BGB dar?
Rspr.:
Nach Ansicht der Rechtsprechung sind Zurückbehaltungsrechte als Rechte zum Besitz iSd § 986 BGB zu qualifizieren.
§ 986 BGB regelt die Verteidigung gegenüber einem Anspruch aus § 985 BGB abschließend.
Zudem ist der Wortlaut von § 986 BGB und § 1000 BGB gleichlautend (“Kann Herausgabe verweigern”).
Lit.:
Dem tritt das überwiegende Schrifttum entgegen, indem es Zurückbehaltungsrechte als selbstständige Gegenrechte behandelt.
Rechte zum Besitz und Zurückbehaltungsrechte sind wesensverschieden. Während das Recht zum Besitz iSd § 986 BGB eine von Amts wegen zu prüfende Einwendung verkörpert, ist das Zurückbehaltungsrecht nach §§ 273, 1000 BGB eine geltend zu machende Einrede.
Auch die Funktion ist unterschiedlich. Rechte zum Besitz gewähren regelmäßig Gebrauchsrechte; Zurückbehaltungsrechte sollen Druck ausüben und dienen der Sicherung von Gegenansprüchen.
Letztgenannter Ansicht ist zu folgen.
Kann im Fall des weisungswidrig handelnden Besitzdieners von einem Abhandenkommen gesprochen werden?
Zum Teil wird hier darauf abgestellt, ob der Besitzdiener nach außen als solcher erkennbar ist, dh vom Besitzer zu unterscheiden war und die alleinige Einwirkungsmöglichkeit auf die Sache hatte. In diesem Fall soll ein Abhandenkommen auszuschließen sein.
Begründet wird dies mit dem sogenannten Veranlasserprinzip, dh der Rechtsverlust soll demjenigen treffen, der den Verfügenden freiwillig in die Lage versetzt hat zu verfügen.
Gegenansicht:
Für die Gegenansicht ist allein der Wille des unmittelbaren Besitzers maßgebend.
Nach der Systematik des BGB kann die Entscheidung über die Freiwilligkeit oder Unfreiwilligkeit des Besitzverlustes nur von der Willensrichtung des Besitzers selbst, nicht aber von nicht dazu ermächtigten Hilfspersonen abhängen. Abhanden gekommen ist eine Sache immer schon dann, wenn sie ohne Willen des unmittelbaren Besitzers aus seinem Besitz gekommen ist.
Ist im Falle des Autokaufes ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten möglich, wenn der Veräußerer zwar im Besitz des Fahrzeugbriefes, selbst aber nicht eingetragen ist?
Es wird vertreten, dass der Besitzer des Briefes einen Rechtsschein erzeuge, auf den sich der Käufer bei Erwerber eines gebrauchten Kraftfahrzeuges stets verlassen dürfe, ohne grob fahrlässig zu handeln.
Dem folgt die hM nicht. Gerade zum Zwecke der Umschreibung eines Fahrzeugs wird es vielfach notwendig sein, dass der Eigentümer eines unter Eigentumsvorbehalt verkauften Kraftwagens den in seinem Besitz befindlichen Brief aus der Hang gibt. Hieraus kann nicht grundsätzlich der Schluss gezogen werden, dass dies die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs begründet. Vielmehr trifft den Erwerber eines Kraftfahrzeuges noch eine darüber hinausgehende Nachforschungspflicht, wenn nicht der Veräußerer im Brief eingetragen ist. Der BGH fordert angesicht der Unüblichkeit der fehlenden Eintragung insbesondere beim Erwerb von einer Privatperson die Rückfrage bei der im Fahrzeugbrief eingetragenen Person bezüglich der Eigentumsverhältnisse und der Verfügungsbefugnis des Verkäufers.
Tritt der Anspruch aus § 985 BGB hinter den aus § 346 I BGB zurück?
Nach der Lehre vom Vorrang der Vertragsverhältnisse wird der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB von vertraglichen Ansprüchen verdängt.
Die Anwendbarkeit des § 985 BGB neben vertraglichen Herausgabeansprüchen führt zum Verlust vertraglicher Einreden. Dies widerspricht dem Prinzip, dass Einreden im jeweiligen Vertragsverhältnis bleiben sollen.
Dem tritt die wohl hM entgegen. Vertragliche und dingliche Herausgabeansprüche können nebeneinander existierten (sog. echte Anspruchskonkurrenz).
Für die Subsidiarität des § 985 BGB lassen sich keine gesetzlichen Anhaltspunkte finden.
Der Herausgabeschuldner ist ausreichend durch potentielle Einreden, die ihm gegen den Anspruch aus § 985 BGB zustehen (wie zB §§ 273, 1000 BGB) ausreichend geschützt.
Stellt die Innehabung eines Anwartschaftsrechts ein Recht zum Besitz iSd § 986 BGB dar?
Von Rechtsprechung und einem Teil des Schrifttums wird dies grundsätzlich verneint.
Da das Anwartschaftsrecht streng akzessorisch vom Bestand des schuldrechtlichen Kaufvertrages abhängt, kann nur das schuldrechtliche Grundgeschäft ein Recht zum Besitz begründen.
Ein weitergehender Schutz des Anwartschaftsrechtsinhabers ist im Übrigen entbehrlich. Dieser kann jederzeit seine Verpflichtung aus dem schuldrechtlichen Grundgeschäfts erfüllen und mit Bedingungseintritt Vollrechtsinhaber werden.
Zwar erwirbt der Anwartschaftsrechtsinhaber ein gegenwärtiges Recht. Daraus lassen sich aber keine aktuellen Herrschaftsrechte herleiten, da es sich lediglich um eine Vorstufe des Eigentums handele.
Der Anwartschaftsrechtsinahber ist nicht schutzwürdig; schließlich kann er zahlen und das Vollrecht erwerben.
Dem ist mit einer starken Literaturansicht jedoch nicht zu folgen. Das Anwartschaftsrecht ist als Recht zum Besitz iSd § 986 BGB zu qualifizieren.
Die Anerkennung eines Anwartschaftsrechtes als Recht zum Besitz entspricht einem praktischen Bedürfnis. Die Übertragung des Anwartschaftsrechtes ist für den Erwerber nur sinnvoll, wenn er zugleich die mit diesem verbundenen Befugnisse dinglich erlangt.
Das Gesetz gesteht auch in sonstigen Fällen dem Inhaber eines beschränkten dinglichen Nutzungs- oder Verwertungsrechtes die Befugnisse des Eigentümers entsprechend zu (vgl. §§ 1065, 1227 BGB).
Anderenfalls wäre das Anwartschaftsrecht im Rechtsverkehr faktisch wertlos.
Für ein dingliches Besitzrecht spricht auch, dass der Anwartschaftsrechtsinhaber ohne den unmittelbaren Besitz gezwungen sei, die Bedinung schnell herbeizuführen, um nicht den gutgläubig lastenfreien Erwerb eines Dritten zu riskieren.
Auf Grund unterschiedlicher Ergebnisse muss der Streit entschieden werden. Das Anwartschaftsrecht bezweck grundsätzlich die Sicherung des Eigentumserwerbs. Diese kann der Erwerber jedoch unabhängig vom Besitz jederzeit durch Bewirkung des Bedinungseintritts herbeiführen. Somit ist aber der Anwartschaftsrechtsinhaber ggü. dem Eigentümer nicht schutzwürdig. Aus diesem Grund wird der Rspr. gefolgt, so dass ein Anwartschaftsrecht kein Rechts zum Besitz gem. § 986 BGB gibt.
Kann in einer fehlgeschlagenen Sicherungsübereignung eine wirksame Übertragung eines Anwartschaftsrechtes gesehen werden?
Nach einer Ansicht im Schrifttum soll sich dieses Ergebnis im Wege einer Umdeutung erzielen lassen, vgl. § 140 BGB.
Andere stellen auf § 139 BGB ab und plädieren für eine Lösung über die Grundsätze der Teilnichtigkeit.
Die Rechtsprechung befürwortet dagegen eine Lösung gem. §§ 133, 157, 242 BGB. Im Wege der Auslegung müsse ermittelt werden, was die Parteien gewollt hätten. Regelmäßig sei bei einer misslungenen Vollrechtsübertragung stets zumindest der Übergang eines wesengleichen Minus beabsichtigt, so dass bei fehlgeschlagener Eigentumsübertragung die Übertragung des Anwartschaftsrechtes als mindestens gewollt enthalten ist.
Da alle Ansihcten zum selben Ergebnis führen, kann eine Entscheidung dahinstehen.
Kann ein Eigentumsvorbehaltskäufer, der daraufhin das “Eigentums” auch noch im Rahmen einer Sicherungsübereignung überträgt, sowohl Besitzmittler für den Eigentumsvorbehaltsverkäufer als auch den Sicherungsnehmer sein?
Teilweise werden Sicherungsnehmer und Eigentumsvorbehaltsverkäufer als mittelbare Nebenbesitzer angesehen.
Rspr. und h.M.:
Rechtsprechung und hM nehmen eine Besitzstufung iSv § 871 BGB an. Während der Eigentumsvorbehaltskäufer unmittelbarer Fremdbesitzer (§ 854 I BGB) ist, wird der Sicherungsnehmer mittelbarer Fremdbesitzer 1. Stufe und der Eigentumsvorbehaltsverkäufer mittelbarer Eigenbesitzer 2. Stufe.
Es ist der hM zu folgen. Die Lehre vom mittelbaren Nebenbesitz überzeugt nicht, weil der Sicherungsnehmer im Gegensatz zum Eigentumsvorbahltsverkäufer nicht Eigenbesitzer ist.
Ist eine nachträgliche Erweiterung des Eigentumsvorbehaltes wirksam?
Zwei-Personen-Verhältnis
Die hM erachtet eine nachträgliche Erweiterung des Eigentumsvorbehaltes grundsätzlich für zulässig, soweit im Rahmen einer bedingten Eigentumsübertragung im Rahmen eines Zweipersonenverhältnisses ein Bedingungseintritt noch nicht erfolgt ist. Dies gebietet die Privatautonomie. Im Rahmen ihrer Gestaltungsmacht, können die Parteien sich von einer Einigung lösen oder diese modifizieren.
Drei-Personen-Verhältnis
Fraglich ist, ob etwas anderes zu gelten hat, wenn der Anwartschaftsrechtserwerber das Anwartschaftsrecht auf einen Dritten übertragen hat.
Denkbar ist es, eine nachträgliche Erweiterung des Eigentumsvorbehaltes nach Anwartschaftsrechtsübertragung an einen Dritten grundsätzlich für unzulässig zu erachten.
Mit der Übertragung des Anwartschaftsrechtes an einen Dritten haben die Parteien die Verfügungsbefugnis über das Anwartschaftsrecht verloren.
Dies verlangt der Schutz des Anwartschaftsrechtszweiterwerbers. Würde man eine nachträgliche Erweiterung des Eigentumsvorbehaltes zulassen, nähme man dem Zweiterwerber die Möglichkeit, durch Zahlung der letzten Kaufpreisrate Eigentümer zu werden. Die Zulässigkeit einer nachträglichen Eigentumsvorbehaltserweiterung kommt damit einem unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter gleich und gefährdet die Kreditsicherungsfunktion des Anwartschaftsrechts.
Andere halten eine nachträgliche Erweiterung des Eigentumsvorbahltes nach Anwartschaftsrechtsübertragung an einen Dritten für ohne Weiteres möglich.
Hierfür spricht die Akzessorietät des Anwartschaftsrechtes. Das Anwartschaftsrecht ist an den Kaufvertrag geknüpft. Kaufverträge wirken nur inter partes. Diesbezüglich haben die usprünglichen Parteien ihre Regelungsmacht nicht verloren. Da sie den Kaufvertrag ändern können, können sie mittelbar Auswirkungen auf den Bedingungseintritt und damit das Anwartschaftsrecht herbeiführen. Dies muss umso mehr gelten, weil die Parteien auch den Kaufvertrag auflösen und damit das Anwartschaftsrecht sogar gänzlich zum Erlöschen bringen können (“a maiore ad minus”).
Der Zweiterwerber ist nicht schutzbedürftig. Er kennt die Schwäge des Anwartschaftsrechtes und erwirbt es dessen ungeachtet.
Die heute hM nimmt eine differenzierte Betrachtung vor. Grundsätzlich ist die nachträgliche Erweiterung eines Eigentumsvorbehaltes nach Übertragung des Anwartschaftsrecht auf einen Dritten unzulässig. Dies gilt aber nicht für solche Einwirkungen, die sich aus der Abwicklung des ursprünglichen Kaufvertrages ergeben. Anfechtung, Rücktritt oder Aufhebung muss der Zweiterwerber hinnehmen, da das Anwartschaftsrecht insoweit von vornherein mit dem zugrunde liegenden Schuldverhältnis verknüpft ist und mit dieser Belastung auf den Zweiterwerber übergeht.
Vorrangigen Schutz verdient der Zweiterwerber des Anwartschaftsrechtes, der das Anwartschaftsrecht nur mit den Risiken, die zur Zeit seines Erwerbes bestehen, übernehmen will. Sein Schutzbedürfnis tritt aber zurück, soweit es um die typischen Rechte der Parteien eines Kaufvertrages geht.
Gilt die Sperrwirkung der §§ 987 ff. BGB, die aus der Wertung des § 992 BGB sowie § 993 aE BGB folgt, auch für den bösgläubigen Besitzer?
Vereinzelt wird indes vertreten, dass der bösgläubige Besitzer stets nach §§ 823 ff. BGB haftet.
Dafür spricht, dass der bösgläubige Besitzer das Haftungsprivileg des § 993 I BGB aE nicht verdient.
Nach hM greift die Sperrwirkung des EBV auch im Falle eines bösgläubigen Besitzers ein.
Der Wortlaut des § 993 I BGB aE unterscheidet nicht zwischen gutgläubigem und bösgläubigem Besitzer. Die Norm gilt vielmehr für alle Formen des unrechtmäßigen Besitzes.
Andernfalls ergibt sich ein Wertungswiderspruch zu §§ 990 II, 286 und 287 S. 2 BGB, weil der bösgläubige Besitzer gemäß §§ 823 I, 848 BGB ohne Verzug auf den Vorenthaltungsschaden und bei einer deliktischen Verschaffung der Sache auf für Zufall haftet.
Ist die Verweisung auf das Bereicherungsrecht in § 951 S. 1 BGB eine Rechtsgrund- oder eine Rechtsfolgenverweisung?
Zum Teil wird in § 951 BGB eine bloße Rechtsfolgenverweisung gesehen.
Unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen ist derjenige, der einen Rechtsverlust erleidet, zu schützen.
Der Schutz des Anspruchsgegners wird ausreichend über § 818 BGB gewährleistet, insbesondere über die Grundsätze der aufgedrängten Bereicherung.
Die wohl hM betrachtet den § 951 BGB als Rechtsgrundverweisung auf § 812 BGB, so dass alle Voraussetzungen des § 812 BGB zu prüfen sind.
Der Anspruchsgegner ist vor der Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme zu schützen. Soweit der Rechtsverlust aufgrund eines wirksamen Vertrages erfolgt, kann es nicht Sinn des § 951 BGB sein, einen Anspruch neben dem vertraglichen Vergütungsanspruch zu gewähren.
Verweist § 951 BGB nur auf § 812 I S. 1 Fall 2 BGB (Nichtleistungskondiktion) oder auch auf § 812 I S. 1 Fall 1 BGB (Leistungskondiktion)?
Nach einer Ansicht regelt § 951 BGB nur den Tatbestand der Nichtleistungskondiktion, so dass die Leistungsfälle unmittelbar über § 812 BGB zu lösen wären.
Dafür spricht der Wortlaut § 951 I BGB “erleidet”.
Ferner nennt § 951 BGB als Anspruchsgläubiger nur den bisherigen Rechtsinhaber, während Leistender und damit Gläubiger einer Leistungskondiktion in den Einbaufällen auch eine andere Person als der bisherige Materialeigentümer sein kann.
Die wohl hM geht davon aus, dass § 951 I BGB beide Alternativen des § 812 I S. 1 BGB erfasst.
Zu schützen ist der Anspruchsteller, der einen Rechtsverlust erlitten hat. Der Anspruchsgegner wird ausreichend dadurch geschützt, dass es sich bei dem Verweis des § 951 BGB um einen echten Rechtsgrundverweis handelt, dh Ersatz nur unter den Tatbestandsvoraussetzungen des § 812 BGB gewährt wird.
Nach Sinn und Zweck der Vorschrift, kann es sich nur um einen Verweis auf alle Kondiktionen des § 812 BGB handeln. Es ist klarzustellen, dass in allen Fällen die §§ 946 ff. BGB keinen Rechtsgrund zum Behaltendürfen bilden.
Eigentumsvorbehaltskauf: Ist ein Widerruf zwischen Übergabe und Bedingungseintritt schädlich?
früher h.M.:
Die früher hM war der Ansicht, dass die Parteien noch im Zeitpunkt des Bedingungseintritts über die Veräußerung einig sein müssen. Der entgegenstehende Wille eines V im Zeitpunkt der Tahlung des Restkaufpreises würden den Bedingungseintritt und damit die Erstarkung des Anwartschaftsrechts zum Vollrecht danach verhindern.
Begründet wurde diese Auffassung mit der Erwägung, dass die Verpflichtung des Verkäufers zur Verschaffung des Eigentums erst mit dem Eintritt der Bedinung vollzogen sein und sich nicht bereits mit Übertragung des unmittelbaren Besitzes erschöpfe, so dass der Verkäufer bis zum Eintritt der Bedinung erfüllungsbereits sein müsse.
inzwischen h.M.:
Dem ist die inzwischen hM entgegengetreten:
Der Verkufer habe mit der bedingten Einigung und Übergabe der Sache seine Leistungshandlung vollständig erfüllt.
Weiterhin sei die Bedingung für den Leistungserfolg (Eigentumsübergang) nach der Vereinbarung der Parteien ausschließlich die Bezahlung des Restkaufpreises durch den Käufer. Der Verkäufer habe seine Zustimmung zum Eigentumsübergang unwiderruflich gegeben; das folge aus dem Wesen der aufschiebenden Bedingung, §§ 158 I, 161 BGB. Gerade diese Unwiderruflichkeit führe ja erst dazu, dass der Anwartschaftsberechtigte eine gesicherte Rechtsposition erhält. Es reiche daher aus, dass ein Einigsein bei der Übergabe vorliegt; mit Bedingungseintritt erstarke dann das Anwartschaftsrecht zum Vollrecht (Eigentum), selbst wenn bei dem späteren Bedingungseintritt kein Einigsein mehr gegeben ist.
Können die Vorschriften der §§ 1217 BGB (Pfandgläubgier) und § 1065 BGB (Nießbraucher), die einen Herausgabeanspruch gegen den Eigentümer selbst gewähren, auf den Anwartschaftsberechtigten übertragen werden, der Herausgabe vom Eigentümer verlangt? Dann gem. §§ 985 iVm §§ 1227, 1065 BGB analog.
Gegen die analoge Anwendung der Vorschriften der §§ 1227, 1065 BGB spricht:
Das Anwartschaftsrecht bildet eine bloße Vorstufe zum Eigentum. Es ist selbst noch kein dingliches Recht und gewährt daher ggü. dem Eigentümer auch keine gegenwärtigen Herrschaftsbefugnisse.
Als akzessorisches Recht hängt das Anwartschaftsrecht vom Bestehen des schuldrechtlichen Grundgeschäftes ab.
Der Anwartschaftsberechtigte ist nicht schutzwürdig, da er durch Zahlung des Restkaufpreises den Eigentumsübergang herbeiführen kann mit der Folge, dass der Anspruch des Eigentümers aus § 985 BGB entfällt.
Wenn man das Anwartschaftsrecht einem dinglichen Recht gleichstellt, dann ist eine rechtsanaloge Anwendung der Vorschriften, die für andere dingliche Rechte wie Pfandrecht und Nießbrauch gegeben ist, nur folgerichtig.
Das Anwartschaftsrecht steht den sonstigen beschränkt dinglichen Nutzungs- oder Verwertungsrechten gleich. In §§ 1065, 1227 BGB erhält der Inhaber die einem Eigentümer zustehenden Befugnisse.
Das Akzessorietätsargument der Gegenansicht überzeugt nicht. Auch das Pfandrecht, welches über § 1227 BGB dem Inhaber die dem Eigentümer zustehenden Rechte aus § 985 BGB gewährt, ist akzessorisch und hängt ebenso vom Bestand der Grundforderung ab.
Wertung des § 161 BGB. Der Anwartschaftsrechtsinhaber ist gegenüber dem Eigentümer, der lediglich Zwischenerwerber ist, schutzwürdiger.
Das Anwartschaftsrecht wäre praktisch wertlos, wenn der Inhaber keine dinglichen Rechte hätte.
Letztgenannte Ansicht verdient Vorzug.
Ist § 985 BGB analog für den Anwartschaftsberechtigten anwendbar?
Zum Teil wird eine analoge Anwendung des § 985 BGB auf den Anwartschaftsberechtigten generell verneint.
Der Anwartschaftsberechtigte ist nicht schutzwürdig. Zum einen kann er den Bedingungseintritt herbeiführen und als Eigentümer nach § 985 BGB vorgehen. Zum anderen besteht ein ausreichender Schutz über die possessorischen (§§ 861 ff. BGB) und petitorischen (§ 1007 BGB) Besitzschutzansprüche.
Es besteht keine Notwendigkeit für eine Analogie. Für den Anwartschaftsberechtigten kann der Eigentümer die Sache herausverlangen.
Wenn sowohl der Eigentümer als auch Anwartschaftsberechtigter aus § 985 BGB vorgehen können, führt dies zu praktischen Komplikationenen.
Die wohl hM billigt auch dem Anwartschaftsrechtsinhaber Herausgabeansprüche aus § 985 BGB analog zu.
Der Schutz durch die §§ 861, 1007 BGB ist unzureichend. Er versagt, wenn der Eigentumsvorbehaltskäufer den Besitz an Dritte übertragen hat.
Der Eigentümer ist nicht schutzwürdig. Er hat Zahlungsansprüche gegen den Eigentumsvorbehaltskäufer.
Zudem folgt die Anerkennung eines Direktanspruches für den Eigentumsvorbehaltskäufer dem Effizienzgedanken. Es besteht kein Grund, den Käufer auf den umständlichen Weg einer Geltendmachung der Herausgabeansprüche durch den Eigentümer zu verweisen.
Praktische Komplikationen im Fall einer doppelten Anspruchsberechtigung bestehen nicht. Der Eigentumsvorbehaltsverkäufer kann nicht an sich, sondern nur Herausgabe an den Eigentümer verlangen.
Letztgenannter Ansicht ist aus vorstehenden Argumenten zu folgen. Ein Anwartschaftsberechtigter kann aus § 985 BGB analog gegen einen unrechtmäßigen Besitzer vorgehen.
Ist der gutgläubige Zweiterwerb eines Anwartschaftsrechtes möglich, wenn das Anwartschaftsrecht zwar besteht, aber nicht in der Person, die darüber verfügt?
Minderansicht:
Eine Minderansicht lehnt den gutgläubigen Zweiterwerb des Anwartschaftsrechtes ab.
Der Veräußerer, der als Nichteigentümer auftritt, zerstört den Rechtsschein des Besitzes; die §§ 932 ff. BGB knüpfen an die Gutgläubigkeit hinsichtlich des Eigentums an. Dies lässt sich aus der aus dem Besitz folgenden Eigentumsvermutung des § 1006 BGB folgern.
Die hM erachtet den gutgläubigen Zweiterwerb des Anwartschaftsrechtes vom Nichtberechtigen gem. §§ 929, 932 ff. BGB analog für möglich.
Ob ein ausreichender Rechtsscheintatbestand gegeben ist, richtet sich allein nach §§ 932, 933, 934 BGB, dh nach der jeweils erforderlichen Besitzposition. Wer nach § 932 BGB überträgt, muss hinsichtlich des behaupteten Rechtes lediglich unmittelbarer Besitzer sein und diesen freilich später auch auf den Erwerber übertragen.
Wer das Anwartschaftsrecht als wesensgleiches Minus zum Vollrecht anerkennt, muss konsequenterweise auch den gutgläubigen Erwerb anerkennen. Der Erwerb des Anwartscahftsrechtes richtet sich nämlich nach den Vorschriften des Vollrechtes.
Der hM ist aus den vorstehenden Gründen zu folgen. Ein gutgläubiger Zweiterwerb eines real existierenden Anwartschaftsrechtes vom Nichtberechtigten ist anzuerkennen. Maßgeben ist, ob die Voraussetzungen des § 932 BGB analog vorliegen.
Erwirbt im Rahmen der Rückabwicklung eines Erwerbs vom Nichtberechtigen der Nichtberechtigte oder der ursprüngliche Eigentümer das Eigentum?
starke Minderansicht:
Nach einer starken Minderansicht erwirbt der frühere Nichtberechtigte bei der Rückabwicklung das Eigentum endgültig und vollständig.
Dies folgt aus Wortlaut und Dogmatik der §§ 929 ff. BGB. Der Dritte hatte vom Nichtberechtigten gutgläubig nach §§ 929, 932 BGB das Eigentum an dem Gegenstand erworben. Im Rahmen der Rückabwicklung des nichtigen Kaufvertrages übereignet der Dritte mithin als Berechtigter an den Nichtberechtigten. Der Nichtberechtigte wird nach § 929 BGB Eigentümer.
Da der Dritten nach §§ 929, 932 BGB Eigentümer geworden ist, kann der Dritte an jeden Teilnehmer des Rechtsverkehrs nach § 929 BGB sein Eigentum weiter übertragen. Dann ist es nur konsequent, auch eine Übereignung an den Nichtberechtigten nach § 929 BGB zuzulassen.
Der Schutz des ehemaligen Eigentümers wird allein über einen schuldrechtlichen Anspruch auf Rückübereignung gewährt.
Dem tritt die hM entgegen. Hat der Nichtberechtigte dem gutgläubigen Erwerber aufgrund eines Kausalgeschäftes Eigentum verschafft und wird im Zuge der Rückabsicklung des Kausalgeschäftes die Sache an den Nichtberechtigten zurückgegeben, so erlangt der Nichtberechtigte vom Berechtigten zwar den Besitz an der Sache, aber nicht das Eigentum. Es wird vielmehr die ursprüngliche Eigentumslage, die vor Abschluss des Kausalgeschäftes bestand, wieder hergestellt. Der ursprüngliche Eigentümer wird wieder Eigentümer.
Die Gutglaubensvorschriften bezwecken ausschließlich den Schutz des gutgläubigen Erwerbers und nicht des ursprünglich Nichtberechtigten. Aus disem Grunde soll der Nichtberechtigte Vom Schutz der entsprechenden Normen jedenfalls dann nicht profitieren, wenn es sich bei dem Rückerwerb des Nichtberechtigten lediglich um eine Rückabwicklung der ersten Eigentumsübertragung (zB wegen Rücktrittes oder Anfechtung) handelt.
Würde der ehemalige Nichtberechtigte Eigentümer werden, stünde er besser als ursprünglich. Dies ist ein schlechthin nicht hinnehmbares Ergebnis.
Die Rechtsstellung des ehemals Nichtberechtigten darf nicht vom Zufall abhängen, welches Rechtsgeschäft er anficht. Ficht der Nichtberechtigte nur den Kaufvertrag an, darf er nicht besser stehen, als wenn er die dingliche Übereignung mit dem Dritten anficht. Im letzteren Fall würde das Eigentum automatisch an den früheren Eigentümer zurückfallen.
Soweit sich die herrschende Meinung im Ergebnis einig ist, dass das Eigentum an den ehemaligen Eigentümer zurückfällt, so unterschiedlich sind die Begründungen:
Zum Teil wird der automatische Rückfall des Eigentums an den ursprünglichen Eigentümer mit Sinn und Zweck der Gutglaubensvorschriften und dem Rechtsgefühl begründet.
Andere nehmen eine sog. Gesamtbetrachtung vor. Bei der Beurteilung des gutgläubigen Erwerbs des Dritten vom Nichtberechtigten wird die nachfolgende Rückabwicklung mitberücksichtigt, was dazu führt, dass dem gutgläubigen Eigentumserwerb die erforderliche Eigenschaft eines Verkehrsgeschäftes abgesprochen wird. Insofern entfällt also letztlich die ursprüngliche Übereignung an den Gutgläubigen und der Dritte hätte zu keiner Zeit Eigentum erworben. Da der Nichtberechtigte zur Zeit der Rückabwicklung bösgläubig ist, kann er nie vom Dritten als Nichtberechtigten nach §§ 929, 932 BGB das Eigentum erwerben. Der ursprüngliche Eigentümer bleibt Eigentümer, so dass diesem zur Zeit der Pfändung ein die Veräußerung hinderndes Recht zusteht.
w.A.:
Denkbar ist schließlich ein Eigentumserwerb des ursprünglichen Eigentümers vom Dritten gem. § 929 S. 1 BGB anzunehmen. Zwar vollzieht sich die dingliche Einigung zwischen dem Dritten und dem Nichtberechtigten, doch beurteilt sich diese nach den Regeln über das “Geschäft an den, den es angeht”. Unter Durchbrechung des Offenkundigkeitsprinzips wird danach der Nichtberechtigte als Stellvertreter des ursprünglichen Eigentümers behandelt, §§ 929, 164 ff. BGB.
Da die verschiedenen Ansichten zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, ist der Streit zu entscheiden. Gegen die hM spricht freilich, dass es nach dem Abstraktionsprinzip für die Wirksamkeit der dinglichen Übereignung grundsätzlich ohne Bedeutung sein muss, auf welcher schuldrechtlichen Grundlage sie erfolgt. Liegt tatsächlich eine Eigentumsübertragung an den ursprünglich Nichtberechtigten vor, so darf es keine Rolle spielen, ob diese zur Rückabwicklung des gutgläubigen Erwerbs oder aufgrund eines selbstständigen Rechtsgeschäftes vorgenommen wurde. Ob jemand besser steht als zuvor, ist über das Bereicherungsrecht zu korrigieren.
Letztlich ist aber richtigerweise auf den Sinn und Zweck der Gutglaubensvorschriften abzustellen. Diese sollen den gutgläubigen Erwerber und dadurch mittelbar den Rechtsverkehr schützen und lassen deshalb das Interesse des wirklichen Eigentümers hinter das den gutgläubigen Erwerbers zurücktreten. Nicht geschützt werden soll jedenfall der Nichtberechtigte, der durch sein unbefugte Verhalten den Rechtsverkehr erst gefährdet hat. Vor diesem Hintergrund erscheint es nun aber sachlich nicht gerechtfertigt, dass der Nichtberechtigte nach Rückabwicklung des gutgläubigen Erwerbs durch die strikte Anwendung der Gutglaubensvorschriften besser stehen soll, als er vor seiner unbefugte Verfügung über fremdes Eigentum stand. Aus diesem Grunde ist der hM zu folgen. Eine Entscheidung welcher Ansatz der hM vorzugswürdig ist, kann dahinstehen, da alle Ansatzpunkte zum selben Ergebnis gelangen.
Hersteller- oder Verarbeitungsklausel: Diese ist üblicher Bestandteil eines verlängerten Eigentumsvorbehaltes und hat zum Inhalt, dass auch die Lieferanten der Ausgangsstoffe als Hersteller anzusehen sind und deshalb gem. § 950 I 1 BGB kraft Gesetzes Bruchteilseigentum erwerben. Fraglich und umstritten ist die Zulässigkeit derartiger Klauseln.
In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, dass § 950 BGB zwingendes Recht enthält und derjenige das Eigentum gem. § 950 BGB kraft Gesetzes erlangt, der nach der Verkehrsanschauung unter Zugrundelegung objektiver Kriterien Hersteller ist. Eine dingliche Sicherung des Lieferanten nach der Verarbeitung ist demnach nur mit einer antizipierten Rückübereignung gem. § 930 BGB möglich. Der verarbeitende Unternehmer erwirbt danach gem. § 950 BGB Durchgangseigentum, was ausschlaggebende Bedeutung im Falle eines Konkurses des Unternehmers oder der Pfändung durch seine Gläubiger hat.
Im Sachenrecht gilt das Prinizp des Typenzwangs. Insoweit sind der Privatautonomie in Form der Gestaltungsfreiheit Grenzen gesetzt.
Nach der Gegenansicht ist § 950 BGB schlechthin dispositiv.
Dafür spricht, dass § 950 BGB nur die Interessenkollision zwischen Eigentümer und Hersteller im Konfliktfall zugunsten des Herstellers lösen will, bei einer ausdrücklichen Abrede ein solcher Konfliktfall aber nicht besteht.
Die Privatautonomie wiegt höher als der Typenzwang, da kein neuer Erwerbstatbestand kreiert wird, sondern nur ein bestehender Erwerbstatbestand im Einzelfall ausgeschlossen. ist.
Rechtsprechung und h.M.:
Nach Rechtsprechung und hM ist § 950 BGB grundsätzlich zwingend. Allerdings können die Vertragsparteien durch Verarbeitungsklauseln rechtsgeschäftlich bestimmen, wer Hersteller iSd § 950 BGB ist. Als solcher ist grundsätzlich derjenige anzusehen, in dessen Namen und wirtschaftlichem Interesse die Herstellung erfolgt; maßgebend ist die Verkehrsauffassung eines mit den Verhältnissen vertrauten objektiven Beobachters. Auch Privatvereinbarungen darüber, wer Hersteller sein soll, können erheblich sein, ebenso besondere gesetzliche Regelungen über die Zuordnung des Eigentums. Wer das Eigentum nicht erwerben wolle, soll es auch kraft Gesetzes nicht erhalten. Somit entscheidet letztlich die vertragliche Abrede der von der Herstellung betroffenen Personen darüber, wer Hersteller ist. Folglich werden in den Fällen einer Verarbeitungsklausel mehrere Lieferanten analog §§ 947, 948 BGB Miteigentümer iSd § 1008 BGB. Dieser Eigentumserwerb ist für die Lieferanten auflösend, für den Produzenten aufschiebend bedingt. Damit ist es auch möglich, dass Lieferanten und Produzent Miteigentum an der neu hergestellten Sache erlangen.
Ist die Sicherungsglobalzession zB eines Geldkreditgebers bei einer Kollision mit einem verlängerten Eigentumsvorbahlt des Warenkreditgebers wirksam, wenn an sich zwei wirksame Verfügungen vorliegen?
BGH:
Der BGH stützt sich bei der Lösung des Problems auf das sog. Prioritätsprinzip, wonach bei mehrfacher Abtretung derselben Forderung nur die zeitlich erste Abtretung wirksam ist. Findet dieser Grundsatz unbestritten Anwendung bei der Abtretung bestehender Forderungen, so müsse dies auch bei der Abtretung von künftigen Forderungen gelten. Um nun aber zu vermeiden, dass grundsätzlich nur die zeitlich vorausgehende Globalzession wirsam ist und dadurch das Sicherungsinteresse des Warenkreditgebers regelmäßig vereitelt wird, überprüft der BGH, inwieweit in der Sicherungsglobalzession ein Verstoß gegen § 138 BGB liegt. Eine Sittenwidrigkeit gem. § 138 I BGB könne sich insbesondere darauf ergeben, dass der Zessionar nicht die gebührende Rücksicht auf das Sicherungsbedürfnis anderer Gläubiger nimmt. Ein solcher Fall liegt demnach vor, wenn die Globalzession gemäß dem Willen der Vertragsparteien auch die Forderungen umfassen soll, die der Kreditgeber seinen Lieferanten aufgrund eines verlängerten Eigentumsvorbehaltes abtreten muss und auch abtritt. Der Schuldner werde durch eine entsprechende Globalabtretung gezwungen, seinen Lieferanten gegenüber fortgesetzt grobe Vertragsverletzungen bzw. sogar strafbare Handlungen zu begehen. Bei einer solchen Fallgestaltung führt die Rechtsprechung des BGH im Ergebnis dazu, dass der verlängerte Eigentumsvorbehalt des Warenkreditgebers der Globalzession vorgeht.
In der Literatur werden demgegenüber diverse Alternativlösungen zur sog. Vertragsbruchrechtsprechung des BGH vorgeschlagen. Ein Teil des Schrifttums lässt das Prioritätsprinzip unberücksichtigt und geht mit unterschiedlichen Erklärungsansätzen von einem grundsätzlichen Vorrang des verlängerten Eigentumsvorbehaltes des Warenlieferanten aus. Nach der sog. Surrogationstheorie stellt die Kaufpreisforderung gegen den Endabnehmer lediglich ein Surrogat des vorbehaltenen Eigentums des Lieferanten dar. Aus diesem Grunde sei die Forderung rechtsgeschäftlichen Vorausabtretungen entzogen. Ebenfalls zu einem grundsätzlichen Vorrang des Warenkreditgebers gelant ein Teil der Literatur unter Verweis auf das sog. Näheprinzip. Der Warenkreditgeber trage unmittelbar und direkter als der Geldkreditgeber zur Entstehung der fraglichen Forderung bei und verdiene aufgrund dieser größeren “Nähe” zur Forderung den Vorzug. Schließlich wird in der Literatur auch eine Aufteilung der Forderungen zwischen Waren- und Geldkreditgeber befürwortet. Keiner der Gläubiger soll danach eine grundsätzlich vorrangige Stellung einnehmen. Hinsichtlich der dogmatischen Begründung dieses sog. Teilungsprinzips lässt sich jedoch keine einheitliche Linie erkennen. So wird vertreten, die Forderungsteilung sei durch entsprechende Auslegung der Sicherungsvereinbarung zu erreichen, trete bereits kraft Gesetzes ohne Rücksicht auf die Parteivereinbarung ein oder sei indirekt über eine Anwendung des § 138 I BGB als objektives Ordnungsprinzip bei den beteiligten Rechtskreisen zu erzwingen. Ähnliche Uneinigkeit besteht bei der Wahl des Teilungskriteriums. So wird beispielsweise eine Teilung nach den Nennbeträgen der jeweiligen Kreditforderungen vorgeschlagen, während andere die Aufteilung daran orientieren wollen, inwieweit Geld- und Warenkredit zur Entstehung der Forderung beigetragen haben.
Zwar bestehen durchaus berechtigte Ansätze zu Kritik an der Vertragsbruchrechtsprechung des BGH. So stellt sich beispielsweise tatsächlich die Frage, wieso es allein Aufgabe der Banken (dh Globalzessionare) sein soll, den Sicherungsgeber davon abzuhalten, mit Dritten geschlossene Verträge grob zu verletzen oder etwa strafbare Handlungen zu begehen. Auch erscheint es nachvollziebar, wenn die Ordnungskraft des Prioritätsgrundsatzes bei Vorausverfügungen grundsätzlich in Frage gestellt wird. Dennoch hat der BGH die alternativen Lösungsansätze der Literatur wohl zu Recht verworfen. Weder für die Surrogationstheorie noch für das Näheprinzip findet sich eine Grundlage im Gesetz. Das Surrogationsprinzip ist im geltenden Recht auf bestimmte Fallgestaltungen begrenzt. Aber auch gegen die Versuche, das Problem durch Aufteilung der Sicherheiten zu lösen, bestehen erhebliche Bedenken. Zunächst findet sich auch für eine solche Forderungsteilung keine gesetzliche Grundlage. Zudem erscheint eine einschränkende Auslegung der Abtretungsvereinbarung in diesem Sinne regelmäßig nicht möglich. Der Wille des Zessionars ist regelmäßig darauf gerichtet, die ganze Forderung zu erhalten. Vor allem aber muss die Ermittlung des auf den jeweiligen Sicherungsnehmer fallenden Anteils als praktisch nicht durchführbar angesehen werden. Aus den dargelegten Gründen ist der Rechtsprechung zu folgen.
Ist § 823 BGB (normalerweise durch §§ 989, 990 BGB gesperrt) im Rahmen eines Fremdbesitzerexzesses, dh wenn ein gutgläubiger unrechtmäßiger Fremdbesitzer sein vermeintliches Besitzrecht überschreitet, neben den §§ 987 ff. BGB anwendbar? Da dann der unberechtigte Fremdbeseitzer besser stehen würde als ein berechtigter Fremdbesitzer (zB im Falle eines unwirksamen Vertrages, wenn Mieter zB Mietsache beschädigt)
Nach hM ist deshalb in diesem Fall § 823 BGB ausnahmsweise neben den §§ 987 ff. BGB anwendbar. Da jedoch der unberechtigte Fremdbesitzer nur insoweit auf Schadensersatz haften soll, wie er dies ei Wirksamkeit des Vertrages täte, sind nach hM - je nachdem, welcher Vertragstyp fehlgeschlagen ist - die §§ 548, 606 BGB analog anzuwenden. Demnach ist § 823 I BGB hier anwendbar.
Die analoge Anwendung vorgenannter Verjährungsvorschriften auf deliktische Ansprüche ist bei wirksamen Miet- und Leihverträgen erforderlich, um ein Unterlaufen dieser Regelungen zu vermeiden. Der unberechtigte Fremdbesitzer soll zwar nicht bessergestellt werden als der berechtigte; er soll aber auch nicht schlechter stehen als bei Wirksamkeit des Vertrages. Die Haftung wird sich also stets im Rahmen des vermeintlich gültigen Vertrages halten.
Nach aA wird die Anwendung des § 823 BGB generell durch das Vorliegen eines EBV gesperrt. Allerdings wird der Wertungswiderspruch durch analoge Anwendung des § 991 II BGB auf das Zweipersonenverhältnis vermieden. Demzufolge ist § 823 I BGB hier nicht anzuwenden.
Für letztgenannte Ansicht, dh die analoge Anwendung der §§ 991 II, 989 BGB spricht der unzureichende Schutz des Deliktsrechts bei Schadensverursachung durch Dritte. So kann sich der Besitzer im Rahmen des § 989 BGB nicht wie im Deliktsrecht nach § 831 BGB exkulpieren, da im EBV das Verhalten von Hilfspersonen über § 278 BGB zugerechnet wird. Dem steht jedoch entgegen, dass die Haftung aus § 823 BGB im Unterschied zu der aus §§ 991 II, 989 BGB auch den sog. Vorenthaltungsschaden mit umfasst. Der Eigentümer steht also in den meisten Fällen bei Anwendung des § 823 BGB trotz EBV letztlich besser, so dass die hM grundsätzlich vorzuziehen ist. Also ist § 823 BGB im Fall des FRemdbesitzerexzesses neben §§ 987 ff. BGB anwendbar.
Ist § 286 I BGB (Verzug) überhaupt auf den dinglichen Herausgabeanspruch aus § 985 BGB anwendbar?
Nach einer Auffassung ist § 286 I 1 BGB - sowie die folgenden Vorschriften - auf § 985 BGB weder direkt noch analog anwendbar. Damit würde im Rahmen der §§ 989, 990 BGB auch eine Zufallshaftung durch § 287 S. 2 BGB ausscheiden.
Bei dinglichen Leistungsbeziehungen ist eine dem Schuldrecht vergleichbare Verpflichtung zur Leistung zu verneinen.
Auf Grundlage der Motive zum BGB wendet die hM § 286 I 1 BGB auf den Vindikationsanspruch entsprechend an.
Die Anwendbarkeit der Verzugsvorschriften ergibt sich daraus, dass § 985 BGB eine Leistungspflicht des nichtberechtigten Besitzers gegenüber dem Eigentümer zur Herausgabe der Sache normiert.
Aus § 990 II BGB darf nicht entnommen werden, dass die Verzugsvorschriften ohne Weiteres, also direkt auch auf dingliche Ansprüche übertragen werden können. Vielmehr ist dieser Vorschrift im Wege eines Umkehrschlusses lediglich zu entnehmen, dass sonstige schuldrechtliche Bestimmungen grundsätzlich nicht anwendbar sind.
Schon aus der systematischen Stellung der §§ 286 f. BGB, wonach die Verzugsvorschriften vor die sachenrechtlichen Bestimmungen “gezogen” sind (Klammerprinzip), folgt die zumindest analoge Anwendung. Daher ist der hM zu folgen.
Ob der gutgläubige Fremdbesitzer dem Eigentümer gem. §§ 991 II, 989 BGB für einen Zufallschaden haftet, wenn er seinem Oberbesitzer (mittelbaren Besitzer) für Zufallsschäden verantwortlich ist, ist umstritten.
Teilweise wird vertreten, dass der unmittelbare gutgläubige Besitzer eine Haftungserweiterung, die dem Oberbesitzer ggü. besteht, auch im Verhältnis zum Eigentümer gegen sich gelten lassen müsse, also dem Eigentümer auch für Zufall einzustehen habe, weil der Haftungsrahmen des § 991 II BGB sich aus dem Schuldverhältnis mit dem Dritter ergebe. Danach kann § 991 II BGB ggü. der Haftung aus §§ 989, 990 I BGB eine Verschärfung bedeuten, weil zwischen dem unmittelbaren Besitzer und der Oberbesitzer Zufallshaftung vereinbart ist.
Nach der hM bedeutet die Verweisung in § 991 II BGB auf § 989 BGB (“dem im § 989 BGB bezeichneten Schaden”), dass das subjektive Moment des § 989 BGB, das Verschulden des Besitzers, auch für § 991 II BGB gelte. Der unmittelbare Besitzer hafte daher auch im Rahmen des § 991 II BGB immer nur für Verschulden. Für Zufall hafte der Besitzer dem Eigentümer ggü. nach § 991 II BGB auch dann nicht, wenn er selbst dem mittelbaren Besitzer dafür verantwortlich ist.
Der letztgenannten Ansicht ist zuzustimmen, da anderenfalls der gutgläubige unrechtmäßige Fremdbesitzer aufgrund einer Vereinbarung mit dem Oberbesitzer dem Eigentümer ggü. schlechter gestellt wäre als der bösgläubige Besitzer, der nach § 990 I BGB nur bei Verschulden haftet.
Sind die Vorschriften (v.a. §§ 280 I, III, 281 BGB) aus dem allgemeinen Recht der Leistungsstörung auf den Herausgabeanspruch des § 985 BGB anwendbar?
Nach einer vereinzelt vertretenen Ansicht sind die §§ 280 I, III, 281 BGB auf den Herausgabeasnpruch aus § 985 BGB ohne Einschränkungen anzuwenden.
Dies folge aus dem Klammerprinzip des BGB. Die Vorschriften des allgemeinen Schuldrechtes gelten damit für rechtsgeschäftliche und gesetzliche Schuldverhältnisse, welches das EBV darstellt.
Eine starke Schrifttumsansicht verneint die Anwendbarkeit des Anspruches aus §§ 280 I, III, 281 BGB auf den dinglichen Herausgabeanspruch aus § 985 BGB.
Der vindikatorische Herausgabeanspruch habe eine andere Funktion als schuldrechtliche Ansprüche. Er diene der Rechtsverwirklichung nur, soweit er Eigentum und Besitz zusammenführe. In Verbindung mit den §§ 280 I, III, 281 BGB diene er dagegen letztlich der Verwertung der Sache.
Die Anordnung des § 281 IV BGB passt nicht für den Herausgabeanspruch aus § 985 BGB. Das Eigentum könne nicht wie ein sonstiger Erfüllungsanspruch zugunsten der Wahl von Schadensersatz wegfallen. § 281 IV BGB würde zu einer Art “Zwangsankauf” führen.
§ 990 II BGB verweist für das EBV nur auf die Regelungen des Verzuges und gerade nicht auf § 281 BGB.
Eine Anwendung der §§ 280, 281 BGB gefährde zudem den durch die Regelungen des EBV intendierten Schutz des redlichen Besitzers.
Der BGH geht in einer aktuellen Grundsatzentscheidung von einer grundsätzlichen Anwendbarkeit der §§ 280, 281 BGB auf den Herausgabeanspruch des § 985 BGB aus. Einschränkend seien allerdings die gesetzgeberischen Wertungen des EBV (§§ 987 ff. BGB) zu beachten, weshalb ein Eigentümer über die genannten Vorschriften nur gegenüber einem verschärft haftenden Besitzer vorgehen dürfe.
Hierfür spricht zunächst das historische Argument. In den Motiven zum BGB findet sich der Wille des Gesetzgebers die Vorschriften der §§ 280 ff. BGB auf den Anspruch des § 985 BGB Anwendung finden zu lassen (“Klammertechnik-Argument”). Demgemäß sah § 283 BGB a.F. (der Vorgänger des jetztigen § 281 BGB) die Möglichkeit des Gläubigers vor, vom Schuldner nach rechtskräftiger Verurteilung zur Herausgabe der Sache eine angemessene Leistungspflicht mit Ablehnungsansdrohung zu setzen und nach Fristablauf (nur noch) Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. In den Gesetzgebungsmaterialien zur Schuldrechtsreform findet sich nichts Gegenteiliges. Vielmehr sollten die Gläubigerrechte eher noch gestärkt werden.
Der Anwendung der §§ 280, 281 BGB auf den Herausgabeasnpruch aus § 985 BGB stehe auch nicht entgegen, dass es wegen § 281 IV BGB auf eine Art “Zwangskauf” hinausliefe, wenn der Gläubiger Schadensersatz statt der leistung anstelle der Herausgabe der Sache verlangen könnte. Der Schuldner wird rechtlich nicht gezwungen, die Sache zu erwerben. Gibt er sie nach einer - für einen Anspruch aus §§ 280, 281 BGB grundsätzlich erforderlichen - Fristsetzung nicht freiwillig heraus, läuft er allerdings Gefahr, dass der Gläubiger schon vor einer rechtskräftigen Entscheidung über den Anspruch aus § 985 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangt; er kann seine Verpflichtung aus § 985 BGB dann nicht mehr durch die Herausgabe der Sache erfüllen. Hierin, nicht dagegen in der dann gegebenen Möglichkeit, die Sache nach dem Rechtsgedanken von § 281 IV, V BGB sowie § 255 BGB im Gegenzug zu Eigentum zu erwerben, besteht im Vergleich zur früheren Rechtslage die Verschlechterung der Rechtsstellung des Schuldners.
Soweit der Gesetzgeber diese Problematik (§ 281 IV BGB) für schuldrechtliche Rückgewähransprüche gesehen hat, kann nichts anderes für gesetzliche Ansprüche (§ 985 BGB) gelten. Der Gesetzgeber will dem Gläubiger die Möglichkeit geben, zum Schadensersatz überzugehen, und zwar unabhängig davon, ob er das Interesse an der Rückgewähr der Sache verloren hat. Das entspricht zudem dem Ziel der Schuldrechtsmodernisierung, dem Gläubiger durch Streichung des § 283 BGB a.F. und Einführung der §§ 280, 281 BGB eine einfachere und konstengünstigere Möglichkeit zu geben, von der Leistungspflicht zum Schadensersatz überzugehen.
Auch bei einem dinglichen Herausgabeanspruch bestehe hierfür ein praktisches Bedürfnis, Der Eigentümer hat gleichermaßen wie ein obligatorischer Herausgabegläubiger, insbesondere bei Ungewissheit über die Erfolgsaussichten der Vollstreckung des Herausgabeanspruches, ein Interesse an der Möglichkeit eines rechtssicheren Übergangs zum Schadensersatz. Diesen könnte der Eigentümer andernfalls, von dem Tatbestand des § 992 BGB abgesehen, bei einer bloßen Herausgabeverweigerung mit gleichzeitiger Unauffindbarkeit der Sache für den Gerichtsvollzieher nicht verlangen. Bei fehlgeschlagener Vollstreckung des Herausgabetitels bliebe ihm nur ein neuer, nunmehr auf die §§ 989, 990 BGB gestützter (Schadensersatz-)Prozess. Dies widerspräche den Vorstellungen des Gesetzgebers. Danach soll der Gläubiger nac Setzung einer angemessenen Frist zur Erbringung der Leistung sicher sein, bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen Schadensersatz statt der Leistung verlangen zu können. Dieses für die Anspruchsdurchsetzung wichtige Instrument muss auch dem Vindikationsgläubiger zur Verfügung stehen; der dingliche Gläubiger ist bei seiner Rechtsverfolgung nicht schlechter zu stellen als der schuldrechtliche.
Einschränkend seien jedoch die gesetzlichen Wertungen des EBV (§§ 987 ff. BGB) zu beachten. Die Anwendung der §§ 280, 281 BGB auf den vindikatorischen Herausgabeanspruch darf nicht dazu führen, dass die verschärften Haftungsvoraussetzungen der §§ 989, 990 BGB mit ihrer Privilegierung des gutgläubigen, unverklagten Besitzers unterlaufen werden. Deren Wertungen sind vielmehr einschränkend zu berücksichtigen, so dass Schadensersatz gem. §§ 280 I, III, 281 BGB nur im Fall der Rechtshängigkeit des Herausgabeanspruches oder der Bösgläubigkeit des Besitzers gewährt werden kann.
§ 993 I Hs 2 BGB sperrt die Anwendbarkeit des § 823 BGB. Fraglich ist, ob diese Sperre auch für den bösgläubigen Besitzer gilt, da § 993 BGB die Haftung des “redlichen Besitzers”, also des gutgläubigen und unverklagten Besitzers regelt. Strittig ist, ob § 823 I BGB im Falle eines bösgläubigen Besitzers anwendbar ist.
Die hM liest § 993 I Hs 2 BGB isoliert und geht deshalb davon aus, dass § 823 BGB nicht direkt anwendbar ist (absolute Sperrwirkung des § 993 BGB).
Dafür spricht, dass nach § 990 II BGB ein Vorenthaltungsschaden nur bei Verzug ersetzt wird. Diese Regelung würde durch die Anwendung des § 823 I BGB unterlaufen, da nach § 823 I BGB ein Vorenthaltungsschaden ohne die Verzugsvoraussetzungen (insbesondere ohne Mahnung) ersetzt werden müsste.
Außerdem soll der bösgläubige Besitzer im EBV gem. § 990 II BGB iVm § 287 BGB für Zufall nur im Verzug haften; würde man § 823 BGB anwenden, würde er gem. § 848 BGB immer für Zufall haften.
Die Gegenansicht wendet den 2.Hs von § 993 I BGB nur an, wenn die Voraussetzungen der §§ 987 ff. BGB nicht vorliegen, wenn es sich also um einen gutgläubigen und unverklagten Besitzer handelt (relative Sperrwirkung). § 823 BGB ist danach beim bösgläubigen Besitzer unmittelbar anwendbar.
§ 993 I Hs. 2 BGB sei nach seinem Sinn und Zweck so auszulegen, dass diese Vorschrift nur den gutgläubigen Besitzer schütze, da der Bösgläubige und der Verklagte nicht schutzwürdig seien. Wenn schon der gutgläubige Fremdbesitzer beim Fremdbesitzerexzess nach § 823 I BGB hafte, so müsse dies erst recht für den bösgläubigen Besitzer gelten.
Der hM ist zu folgen. Anderenfalls würde die Wertung des § 990 II BGB ausgehebelt. Dafür spricht auch die Wertung des Gesetzgebers in § 992 BGB, der nur unter strengen Voraussetzungen (Straftat oder verbotene Eigenmacht) den Weg ins Deliktsrecht eröffnet.
Entfällt die Besitzberechtigung iRe EBV, wenn der Besitzer sein Besitzrecht überschreitet, also liegt mit dem Überschreiten, dann eine Vindikationslage iSd EBV vor (sog. Nicht-so-berechtigter-Besitzer)?
Die Lehre vom Nicht-so-Berechtigten bejaht die Anwendbarkeit von EBV Ansprüchen bei Überschreitung des Besitzrechtes.
Derjenige, der sein Besitzrecht überschreitet, ist nicht schutzbedürftig. Die §§ 987 ff. BGB können die schuldrechtlichen Ansprüche ergänzen und zu einem optimalen Schutz des Eigentümers führen.
Nach ganz hM bleiben die Ansprüche bei bloßer Überschreitung des Besitzrechtes ausgeschlossen.
Für die Anwendung der §§ 987 ff. BGB besteht kein Bedürfnis, weil sich eine ausreichende Haftung bereits aus den allgemeinen Vorschriften ergibt (zB § 280 BGB, §§ 823 ff. BGB).
Die Aufgliederung des Besitzes in einen unrechtmäßigen und einen rechtmäßigen Teil sei nicht durchführbar.
Letztgenannter Ansicht ist zu folgen. Mithin würde ein Recht zum Besitz bestehen, welches Ansprüche aus EBV ausschließt.
Kann ein Recht zum Besitz wegen eines Willenswechsel von berechtigtem Fremd- in unberechtigten Eigenbesitzer entfallen und somit zum Vorliegen einer Vindikationslage führen?
Der BGH hat in einer früheren Entscheidung im Aufschwung vom Fremd- zum Eigenbesitzer eine neue Inbesitznahme gesehen und einen Schadensersatzanspruch aus EBV bejaht.
Für eine solche Betrachtung spricht die Wesensverschiedenheit von Fremd- und Eigenbesitz.
Dem tritt die heute wohl hM entgegen. Sie verneint die voraussetzungen des EBV und verweist den Geschädigten auf die allgemeinen Vorschriften.
Die unbefugt Umwandlung von rechtmäßigem Fremdbesitz in Eigenbesitz ist bloße Verletzung des Besitzmittlungsverhältnisses und lässt daher das Besitzrecht - abgesehen von dem Sonderfall, dass der berechtigte Geschäftsführer ohne Auftrag damit zugleich seinen Fremdgeschäftsführungswillen aufgibt und damit das zum Besitz berechtigende Rechtsverhältnis der berechtigten GoA endet, - nicht entfallen.
Durch die Umwandlung von Fremdbesitz in Eigenbesitz werde die Rechtmäßigkeit des Besitzes nicht berührt. Vielmehr müsse vor Geltendmachung eines Vindikationsanspruchs das Besitzrecht zB durch Kündigung beseitigt werden. Diese Umwandlung sei auch nicht als neue Besitzbegründung anzusehen, sodass auch bezüglich der Gutgläubigkeit hinsichtlich des Besitzrechts nicht auf den Zeitpunkt der Umwandlung abgestellt werden könne.
Das Eigentum wird durch die allgemeinen Vorschriften des Deliktsrechtes ausreichend geschützt.
Der letztgenannten Ansicht ist zu folgen.
Ist § 988 BGB analog auf den rechtgrundlosen Besitzer anwendbar?
Die Rechtsprechung wendet § 988 BGB analog an.
Sowohl der rechtsgrundlose als auch der unentgeltliche Besitzer brauchen kein Vermögensopfer für den Erwerb des Besitzes zu erbringen, sie sind daher gleichzustellen.
Andernfalls käme es zu einem Wertungswiderspruch. Der rechtsgrundlose Besitzer würde besser stehen als ein rechtsgrundloser Eigentümer. Während ein Besitzer im Falle eines EBV iSd §§ 987 ff. BGB bei Gutgläubigkeit nicht auf Nutzungen haftet, muss ein rechtsgrundloser Eigentümer gem. §§ 812, 818 BGB ungehindert von § 993 I BGB aE die Nutzungen herausgeben.
h.Lit.:
Die ganz herrschende Literatur dagegen lehnt die Gleichstellung ab.
Eine Gleichstellung ist verfehlt, weil der rechtsgrundlose Besitzer zwar keine Gegenleistung erbringen muss, diese aber erbracht haben kann und dann schutzwürdig ist.
Die erforderliche Gelichbehandlung des bloß kausal nichtigen (nur das Verpflichtungsgeschäft ist nichtig) und des doppelnichtigen (sowohl Verpflichtungs- als auch Verfügungsgeschäft sind nichtig) Erwerbes vom Eigentümer im Hinblick auf die Nutzungsherausgabe lässt sich dadurch erreichen, dass man im EBV entgegen § 993 I BGB am Ende jedenfalls die Leistungskondiktion auf Nutzungen zulässt.
§ 988 BGB umfasst gerade nicht den Fall, dass der Eigentümer selbst dem Besitzer den Besitz verschafft, weil ein solcher Besitzerwerb niemals zugleich unrechtmäßig und unentgeltlich sein kann. Darüber hinaus dienen die § 812 ff. BGB gerade der Rückabwicklung fehlgeschlagener Verträge, so dass schon keine Regelungslücke besteht.
Geht es um die Rückabwicklung fehlgeschlagener Verträge, so ist die Leistungskondiktion auch das sachgerechtere Instrument, weil dann die intendierte synallagmatische Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung mittels der Saldotheorie auch bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung berücksichtigt werden kann.
Fall: A sicherungsübereignet seinen LKW an B. A gibt den LKW zur Reparatur in die Werkstatt von U. U müsste eigentlich ein Werkunternehmerpfandrecht erhalten. Dafür müsste aber A iSd § 185 BGB ermächtigt sein. Da § 185 BGB direkt aber nur auf rechtsgeschäftliche Verfügungen (hier Belastung des Eigentums mit einem Werkunternehmerpfandrecht) anwendbar ist, ist die Frage, ob es hier da die Rechtsfolge durch kraft Gesetzes eintritt, eine analoge Anwendung des § 185 BGB möglich ist.
Eine Minderansicht im Schrifttum bejaht eine analoge Anwendung des § 185 BGB.
Hat A den B durch Vertrag verpflichtet, das Fahrzeug nötigenfalls reparieren zu lassen, so hat er in die Situation eingewilligt, in der das Werkunternehmerpfandrecht nach § 647 BGB kraft Gesetzes entsteht. Da diese Situation selbst durch Rechtsgeschäft hergestellt wird, liegt eine entsprechende Anwendung der §§ 183, 185 I BGB nahe. U erwirbt dann das Werkunternehmerpfandrecht, weil die einer Verpfändung ähnliche Hingabe zur Reparatur durch die Einwilligung des Eigentümers gedeckt ist.
Wird eine analoge Anwendung abgelehnt, droht eine Aushöhlung des § 647 BGB. Ein Eigentümer könnte dann durch Einschaltung eines im eigenen Namen handelnden Dritten eine Sache pfandfrei reparieren lassen.
Rspr./h.Lit.:
Rechtsprechung und herrschende Literatur lehnen die entsprechende Anwendung des § 185 I BGB im Rahmen eines gesetzlichen Pfandrechtserwerb ab.
Die Anwendung des § 185 BGB ist nicht interessengerecht, da der Eigentümer gerade nicht für die Kosten der Reparatur eintreten will.
Eine analoge Anwendung des § 185 BGB läuft auf die Anerkennung einer sog. Verpflichtungsermächtigung in dem Sinne, dass der Ermächtigte durch rechtsgeschäftliches Handeln im eigenen Namen auf den Rechtskreis des Ermächtigenden einwirken darf, hinaus. Eine Verpflichtungsermächtigung ist dem deutschen Recht grundsätzlich fremd. Lediglich im Rahmen des § 185 BGB ist die Ermächtigung zu Verfügungsgeschäften anerkannt. Es widerspricht der Eigenart gesetzlicher Pfandrechte, ihre Entstehung, die nicht auf einem Verfügungsakt beruht, in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung des § 185 BGB von der Zustimmung eines Verfügungsberechtigten abhängig zu machen.
§ 185 BGB passt nicht auf gesetzliche Erwerbstatbestände, da gesetzlicher Erwerb unabhängig vom Willen des Eigentümers erfolgt. § 647 BGB ist der Privatautonomie entzogen.
Gegen eine analoge Anwendung des § 185 I BGB auf das Entstehen eines gesetzlichen Werkunternehmerpfandrechtes an einer bestellerfremden Sache spricht insbesondere, dass dies im Ergebnis auf eine Verpflichtungsermächtigung hinausliefe. Der Eigentümer kann, wenn der Werkbesteller den Werklohn nicht bezahlt, sein Eigentum nur dann durchsetzen, wenn er zuvor die Forderung des Werkunternehmers beglichen hat. Eine Verpflichtung eines Dritten ist aber nur unter den Voraussetzungen des § 164 BGB möglich.
Ist die Verweisungsvorschrift des § 1257 BGB zumindest analog auf den Entstehungstatbestand eines gesetzlichen Pfandrechtes anwendbar?
Nach einer starken Ansicht in der Literatur ist ein gutgläubiger Erwerb eines Werkunternehmerpfandrechts über §§ 1257, 1207, 932 BGB analog anzuerkennen.
Das Werkunternehmerpfandrecht hat genau wie das rechtsgeschäftlich bestellte Pfandrecht (vgl. § 1207 BGB) eine Sachübergabe zur Voraussetzung. Inwoseit ist ein Rechtsscheintatbestand gegeben.
Außerdem setzt § 366 III HGB die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbes gesetzlicher Pfandrechte voraus.
Rspr./ überwiegend Lit.:
Rechtsprechung und überwiegendes Schrifttum lehnen den gutgläubigen Werkunternehmerpfandrechtserwerb ab.
Rechtsgeschäftliche Gutglaubensvorschriften sind nicht auf den gesetzlichen Pfandrechtserwerb übertragbar. Im Rahmen eines rechtsgeschäftlich gutgläubigen Erwerbes ist immer eine Einigung, dh ein Rechtsgeschäft iSe Verkehrsgeschäft nötig.
Die Vorschrift des § 366 HGB ist eine nicht analogiefähige Sondernorm.
Zudem zeigt die Existenz der Vorschrift des § 366 III HGB, dass der Gesetzgeber das Problem des gutgläubigen Erwerbes von gesetzlichen Ofandrechten durchaus gesehen, dennoch aber für das Werkunternehmerpfandrecht nicht geregelt hat.
Der Schutz des Werkunternehmers erfolgt über die §§ 994 ff. BGB.
Letztgenannter Ansicht ist zu folgen. Eine analoge Anwendung der §§ 1257, 1207 BGB auf den Entstehungstatbestand eines gesetzlichen Pfandrechtes muss daher, entgegen der Auffassung der Literatur, bereits am Fehlen einer planwidrigen Gesetzeslücke scheitern.
Ist es für die Anwendung des § 994 BGB ausnahmsweise ausreichend, dass das EBV zwara nicht im Zeitpunkt der Verwendungshandlung, sondern erst im Zeitpunkt des Herausgabeverlangens des Eigentümers vorliegt?
h.L.:
Die hL hält die §§ 994 ff. BGB in diesem Fall für nicht anwendbar. Nach dieser Auffassung muss die fehlende Besitzberechtigung im Zeitpunkt der Verwendungsvornahme bestehen. Da dies nicht der Fall ist, kommt ein Anspruch aus § 994 BGB und damit ein Zurückbehaltungsrecht aus § 1000 BGB nicht in Betracht.
Da es für den Umfang der zu ersetzenden Verwendungen darauf ankomme, ob der Besitzer gut- oder bösgläubig ist, komme als Zeitpunkt für die Gut- oder Bösgläubigkeit nur der Zeitpunkt in Betracht, in dem die Verwendungen gemacht worden sind. Für die Beurteilung der Unrechtmäßigkeit müsse dann derselbe Zeitpunkt maßgebend sein.
Rspr./T.d.Lit.:
Die Rechtsprechung und ein Teil der Literatur sieht es dagegen für die Anwendung der §§ 994 ff. BGB als ausreichend an, wenn ein Eigentümer-Besitzer-Verhältnis im Zeitpunkt des Herausgabeverlangens gegeben ist.
Anderenfalls würde der zunächst berechtigte Besitzer schlechter stehen als der von vornherein unberechtigte Besitzer.
Wer den gutgläubigen Erwerb eines Unternehmerpfandrechtes ablehnt, muss dem nicht zu leugnenden Schutzbedürfnis dessen, der im Vertrauen auf den Besitz Aufwendungen auf die Sache gemacht hat, auf dem Weg über §§ 994 ff. BGB Rechnung tragen.
Der Grund für die gesetzliche Regelung der §§ 994 ff. BGB ist, dass der Eigentümer zum Ersatz der letzten Endes ihm zugute kommenden Verwendungen verpflichtet sein soll, wenn der unrechtmäßige Besitzer die Sache an ihn gemäß § 985 BGB herausgeben muss.
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